[Brèves] Précisions réglementaires sur les dispositions exceptionnelles relatives aux réunions et délibérations des assemblées et organes dirigeants

► Un décret, publié au Journal officiel du 11 avril 2020 (décret n° 2020-418 du 10 avril 2020 N° Lexbase : L6653LWC), vient préciser les dispositions exceptionnelles mises en place par l’ordonnance ayant adapté les règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de covid-19 (ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 N° Lexbase : L5727LWZ ; lire N° Lexbase : N2808BYN).

Le décret contient des dispositions communes aux personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé (1), des dispositions applicables aux SARL et à certaines sociétés par actions (2) et des dispositions applicables à certaines personnes régies par le Code des assurances (3). Enfin le décret précise son application dans le temps (4).

1. Dispositions communes aux personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé

• Tenue des assemblées « à huis clos » (délégation)

L'article 4 de l’ordonnance du 25 mars autorise exceptionnellement la tenue des assemblées sans que leurs membres et les autres personnes ayant le droit d'y assister n'assistent à la séance, que ce soit en y étant présents physiquement ou par des moyens de visioconférence ou de télécommunication. La décision de faire application de cette mesure incombe à l'organe compétent pour convoquer l'assemblée, qui peut déléguer sa compétence à cet effet au représentant légal du groupement.

L’article 2 du décret précise qu’une telle délégation doit être établie par écrit et préciser la durée pour laquelle elle est consentie ainsi que l'identité et la qualité du délégataire. Bien entendu, le support est ici indifférent ; l’écrit pourra donc être établi sur papier ou électroniquement, notamment.

• Vote par correspondance (instructions de vote)

L’article 3, alinéa 1er, du décret précise que lorsque les dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'assemblée, les statuts ou le contrat d'émission, permettent aux membres de l'assemblée de voter par correspondance, l'organe compétent pour convoquer l'assemblée ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe peut décider que les membres de l'assemblée peuvent adresser leurs instructions de vote, le cas échéant sous la forme prévue par les dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'assemblée, les statuts ou le contrat d'émission, par message électronique à l'adresse électronique indiquée à cet effet dans la convocation.

• Mandats de représentation

Identiquement, l’article 3, alinéa 2, du décret prévoit que lorsque les dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'assemblée, les statuts ou le contrat d'émission, permettent aux membres de l'assemblée de se faire représenter, l'organe compétent pour convoquer l'assemblée ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe peut décider que les membres de l'assemblée peuvent adresser leurs mandats par message électronique à l'adresse électronique indiquée à cet effet dans la convocation.

• Procès-verbal des assemblées

L’article 4 du décret impose que, lorsqu'il est fait application des articles 4, 5 ou 6 de l'ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020, le procès-verbal de l'assemblée établi en application des dispositions législatives ou réglementaires ou des statuts qui régissent cette dernière le mentionne. Les articles de l’ordonnance auxquels il est fait référence prévoient la tenue des assemblées sans que leurs membres et les autres personnes ayant le droit d'y assister n'assistent à la séance (art. 4), l’extension exceptionnelle du recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication (art. 5) et l’assouplissement exceptionnel du recours à la consultation écrite des assemblées (art. 6).

Lorsqu'il est fait application de l'article 4 de l'ordonnance, le procès-verbal précise en outre la nature de la mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires. Il s’agit donc, pour l’heure, des décrets « confinement » publiés (décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 N° Lexbase : L5030LW9 ; décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 N° Lexbase : L5507LWU).

2. Dispositions applicables aux SARL et à certaines sociétés par actions

• Vote par des moyens électroniques de télécommunication

L'article 5 du décret précise que l’organe compétent pour convoquer l'assemblée ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe peut décider que les associés ou les actionnaires peuvent voter aux assemblées de SARL régies par l'article R. 223-20-1 (N° Lexbase : L9726IC9) ou à celles des sociétés par actions régies par l'article R. 225-61 du Code de commerce (N° Lexbase : L5932AIK) par des moyens électroniques de télécommunication dans les conditions prévues à ces articles.

Ainsi, le vote électronique dans les SARL suppose que :

♦ les moyens de communication utilisés transmettent au moins la voix des participants et satisfont à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations ;

♦ un site est exclusivement consacré à cette fin ;

♦ les associés ne peuvent accéder à ce site qu'après s'être identifiés au moyen d'un code fourni préalablement à la tenue de l'assemblée ;

♦ les associés ne peuvent participer aux débats par conférence téléphonique et exercer leurs droits de vote qu'après s'être identifiés au moyen d'un code fourni préalablement à la tenue de l'assemblée.

Le vote électronique dans les sociétés par actions suppose que ces sociétés aménagent un site exclusivement consacré à ces fins.

• Représentation dans les sociétés par actions

L’article 6 du décret précise que lorsqu'un actionnaire donne mandat à un autre actionnaire, son conjoint, son co-pacsé ou, dans les sociétés cotées, à toute autre personne physique ou morale (renvoi à C. com., art. L. 225-106, I N° Lexbase : L7486LBU) :

♦ les mandats avec indication de mandataire, peuvent valablement parvenir à la société jusqu'au quatrième jour précédant la date de l'assemblée générale ;

♦ le mandataire adresse ses instructions pour l'exercice des mandats dont il dispose, à la société ou à l'intermédiaire habilité par elle, par message électronique à l'adresse électronique indiquée par la société ou l'intermédiaire, sous la forme du formulaire de vote par correspondance, au plus tard le quatrième jour précédant la date de l'assemblée.

• Choix par les actionnaires de leur mode de participation

En principe, lorsque l'actionnaire a déjà exprimé son vote à distance, envoyé un pouvoir ou demandé sa carte d'admission ou une attestation de participation, il ne peut plus choisir un autre mode de participation à l'assemblée, sauf disposition contraire des statuts (C. com., art. R. 225-85 N° Lexbase : L7226LQP).

L’article 7 du décret prévoit, par dérogation à cette règle et sans qu'une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet, qu'un actionnaire qui a déjà exprimé son vote à distance, envoyé un pouvoir ou demandé sa carte d'admission ou une attestation de participation peut choisir un autre mode de participation à l'assemblée sous réserve que son instruction en ce sens parvienne à la société au plus le quatrième jour précédant la date de l'assemblée.

Les précédentes instructions reçues sont alors révoquées.

• Composition du bureau de l'assemblée générale

Lorsque l’assemblée générale se tient sans que les actionnaires n'y assistent physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle, l’article 8, I, 1° du décret prévoit que si l'assemblée d'actionnaires ne peut être présidée par le président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance ou, en son absence, par la personne prévue par les statuts, elle est présidée par la personne désignée à cet effet par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance parmi ses membres ou, en cas d'indisponibilité, parmi les mandataires sociaux.

Cette dérogation s’applique aux sociétés anonymes (SA), aux sociétés en commandite par actions (SCA), aux sociétés européennes (SE), aux assemblées spéciales des porteurs de certificats d'investissement et aux assemblées de porteurs d'actions à dividende prioritaire sans droit de vote.

En outre, également lorsque l’assemblée générale se tient sans que les actionnaires n'y assistent physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle, l’article 8, I, 2° du décret précise que l’organe compétent pour convoquer l'assemblée ou son délégataire désigne deux scrutateurs, qu'il s'efforce de choisir parmi les actionnaires. A défaut, les scrutateurs peuvent être choisis en dehors des actionnaires.

Cette dernière précision s’applique, comme la précédente, aux sociétés anonymes (SA), aux sociétés en commandite par actions (SCA), aux sociétés européennes (SE), aux assemblées spéciales des porteurs de certificats d'investissement et aux assemblées de porteurs d'actions à dividende prioritaire sans droit de vote, mais également aux assemblées d'obligataires, aux assemblées de porteurs de titres participatifs et aux assemblées de porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital.

Par ailleurs, elle n’est applicable qu’aux assemblées dont la convocation intervient après l'entrée en vigueur du décret, c’est-à-dire après le 12 avril 2020.

3. Dispositions applicables à certaines personnes régies par le Code des assurances

Les articles 9 et 10 du décret adaptent, aux mêmes fins que les autres dispositions du décret, certaines dispositions réglementaires du Code des assurances relatives aux assemblées et organes collégiaux d'administration, de gouvernance ou de direction.

4. Application dans le temps

L’article 13 du décret précise que ses dispositions sont applicables aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d'administration, de surveillance et de direction tenues jusqu'au 31 juillet 2020.

En outre, à l’exception des dispositions relatives à la délégation pour décider de la tenue des assemblées « à huis clos » (art. 2) et à la composition du bureau des assemblées (art. 8), il est prévu qu’elles sont applicables à compter du 12 mars 2020.

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