La lettre juridique n°442 du 2 juin 2011 : Baux commerciaux

[Chronique] Chronique d'actualité en droit des baux commerciaux

N4200BSD

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[Chronique] Chronique d'actualité en droit des baux commerciaux - par Julien Prigent, avocat à la cour d'appel de Paris, Directeur scientifique de l'Encyclopédie "Baux commerciaux"

par Julien Prigent, avocat à la cour d'appel de Paris, Directeur scientifique de l'Encyclopédie "Baux commerciaux", le 08-06-2011

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose, cette semaine, de retrouver une chronique en droit des baux commerciaux qui revient sur les deux actualités majeures du mois de mai en la matière.
Il s'agit, d'abord, de la création par la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, publiée au Journal officiel du 18 mai 2011 (loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit), d'un nouvel indice trimestriel des loyers des activités tertiaires ayant pour but d'éviter de soumettre les professionnels concernés au seul indice du coût de la construction, jugé trop fluctuant.
Julien Prigent a, ensuite choisi, de revenir dans sa chronique sur un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation en date du 4 mai 2011 (Cass. civ. 3, 4 mai 2011, n° 09-72.550, Société Centrale Jemmapes, FS-P+B), qui apporte deux enseignements :
- d'une part, sur l'autorisation tacite d'une sous-location, il précise que dès lors que le bailleur principal savait, dès la conclusion du bail initial, que les locaux avaient vocation à être sous-loués en totalité, que les clauses du bail prenaient en compte cette situation et que des relations directes entre le bailleur principal et le sous-locataire se sont poursuivies au cours des baux successifs, le bailleur a tacitement agréé cette sous-location ;
- et, d'autre part, sur la renonciation du bailleur à se prévaloir d'une condition du droit au renouvellement du locataire principal, il énonce que dès lors que le bailleur savait que les locaux donnés à bail avaient vocation à être sous-loués dans leur totalité et que le bail stipulait que les locaux devaient être maintenus constamment utilisés soit par le preneur lui-même, soit par ses sous-locataires, il doit être considéré que les parties avaient entendu soumettre le bail au statut des baux commerciaux sans faire de l'exploitation des lieux par le locataire principal une condition nécessaire à son application.
  • Création d'un nouvel indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT) (loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, de simplification et d'amélioration de la qualité du droit N° Lexbase : L2893IQ9)

L'article 63 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit a créé un nouvel indice trimestriel des loyers des activités tertiaires.

Il doit être rappelé que l'indexation automatique des prix de biens ou de services est, par principe, interdite (C. mon. fin., art. L. 112-1 N° Lexbase : L5471ICM), sous réserve, toutefois, des dispositions du premier alinéa de l'article L. 112-2 N° Lexbase : L3110IQA et des articles L. 112-3 (N° Lexbase : L3109IQ9), L. 112-3-1 (N° Lexbase : L5555ICQ) et L. 112-4 (N° Lexbase : L1465IEY) du Code monétaire et financier.

L'article L. 112-2 du Code monétaire et financier interdit toute clause prévoyant des indexations fondées sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties. Il autorise a contrario les indexations qui répondent à cette condition d'une relation directe. L'article L. 112-2 répute également en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'Institut national des statistiques et des études économiques.

Les clauses d'indexation stipulées dans un bail commercial fondées sur la variation de l'indice INSEE du coût de la construction sont en conséquence valables.

L'article L. 112-2 du Code monétaire et financier répute également en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti, pour des activités commerciales ou artisanales définies par décret, toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux. Cet indice, calculé en partie en fonction de l'indice des prix à la consommation, a été créé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie, dite "LME" (N° Lexbase : L7358IAR) qui avait également modifié l'article L. 112-3 du Code monétaire et financier pour préciser que, par dérogation aux dispositions de l'article L. 112-1 et des premier et deuxième alinéas de l'article L. 112-2, et selon des modalités définies par décret, peuvent être indexés sur le niveau général des prix les loyers prévus par les conventions portant sur un local d'habitation ou sur un local affecté à certaines activités commerciales (cf. nos obs., La "modernisation" du statut des baux commerciaux par la loi de modernisation de l'économie, Lexbase Hebdo n° 317 du 11 septembre 2008 - édition privée générale N° Lexbase : N9855BG4). L'article D. 112-2 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7525IBC) précise que les activités mentionnées dans la seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 112-2 du Code monétaire et financier sont les activités commerciales, y compris celles exercées par les artisans, et ont été expressément exclues les activités commerciales exercées dans des locaux à usage exclusif de bureaux, y compris les plates-formes logistiques, ainsi que les activités industrielles au sens de l'article L. 110-1, 5°, du code de commerce.

Le législateur avait tenté à deux reprises de créer, et de rendre conforme aux dispositions relatives aux clauses d'indexation, un indice spécifique aux activités économiques autres que celles visées à l'article D. 112-2 du Code monétaire et financier, l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT) :
- une première fois avec l'article 145 la loi n° 2009-1673, 30 décembre 2009, de finances pour 2010 (N° Lexbase : L1816IGD), déclaré non conforme à la constitution en raison du fait que ses dispositions étaient étrangères au domaine des lois de finance (Cons. const., décision n° 2009-599 DC, 29 décembre 2009 N° Lexbase : A9026EPY) ;
- une seconde fois avec l'article 12 de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010, relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (N° Lexbase : L5476IMR), également déclaré non conforme à la constitution (Cons. const., décision n° 2010-607 DC, 10 juin 2010 N° Lexbase : A8021EYQ) en raison de l'absence de lien direct de ses dispositions avec celles qui figuraient dans le projet de loi relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

L'article 63 de la loi du 17 mai 2011 n'a pas été censuré par le Conseil constitutionnel.

Il ajoute un nouvel alinéa à l'article L. 112-2 du Code monétaire et financier qui dispose que : "est également réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble toute clause prévoyant, pour les activités autres que celles visées au premier alinéa ainsi que pour les activités exercées par les professions libérales, une indexation sur la variation de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques dans des conditions fixées par décret".

Cet indice concerne en conséquence toutes les activités autres que les activités commerciales ou artisanales définies à l'article D. 112-2 du Code monétaire et financier. Sont également visées les activités exercées par les professions libérales. L'article 63 a, en outre, ajouté, concernant les activités pour lesquelles l'indice trimestriel des loyers commerciaux peut être stipulé, les activités "artisanales" (déjà antérieurement visées par l'article D. 112-2 du Code monétaire et financier).

Cet indice sera publié dans des conditions qui seront fixées par décret.

L'ILAT devant être composé en partie de l'indice de l'évolution des prix à la consommation, l'article 112-3 du Code monétaire et financier a également été modifié pour créer une nouvelle dérogation à l'interdiction des indexations sur le niveau général des prix pour "les loyers prévus par les conventions portant sur un local à usage des activités prévues au deuxième alinéa de l'article L. 112-2". S'agissant des activités pour lesquelles l'indice des loyers commerciaux est autorisé, il a été également précisé au sein de ce texte qu'il pouvait s'agir des activités artisanales.

Enfin, les dispositions des articles L. 145-34 (N° Lexbase : L3108IQ8) et L. 145-38 (N° Lexbase : L3107IQ7) du Code de commerce ont également été modifiées pour prendre en compte la création de ce nouvel indice. Désormais, et à l'instar de ce qui était déjà prévu pour l'indice des loyers commerciaux, le taux de variation du loyer en renouvellement ou du loyer révisé ne pourra excéder celui, "s'il est applicable", de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires.

  • Précisions sur la validité et les effets d'une sous location (Cass. civ. 3, 4 mai 2011, n° 09-72.550, FS-P+B N° Lexbase : A2542HQ9)

1 - Sur l'autorisation tacite d'une sous-location

Dès lors que le bailleur principal savait, dès la conclusion du bail initial, que les locaux avaient vocation à être sous-loués en totalité, que les clauses du bail prenaient en compte cette situation et que des relations directes entre le bailleur principal et le sous-locataire se sont poursuivies au cours des baux successifs, le bailleur a tacitement agréé cette sous-location.

Tel est l'enseignement d'un arrêt de la Cour de cassation du 4 mai 2011.

En l'espèce, par acte du 1er avril 1996, un bailleur avait renouvelé pour neuf ans à compter du 1er mars 1996, le bail consenti par acte du 4 mai 1987 portant sur des locaux à usage d'établissement d'enseignement et de formation. Le preneur avait consenti, le 1er juin 1987, un bail commercial portant sur la totalité des locaux et ce sous-bail a été renouvelé par acte du 20 juin 1996 à effet du 1er mars 1996. Par acte extrajudiciaire du 29 octobre 2004, le bailleur avait délivré congé pour le 1er juin 2005 au locataire principal, sans offre de renouvellement ni indemnité d'éviction, en lui déniant le droit au statut en l'absence d'exercice dans les lieux d'une activité et, à titre subsidiaire, pour motifs graves et légitimes pour défaut d'appel du bailleur à concourir à la conclusion des sous-baux. Le sous-locataire s'étant vu reconnaître par les juges du fond un droit au renouvellement à l'encontre du bailleur principal, ce dernier s'est pourvu en cassation.

L'article L. 145-32 du Code de commerce (N° Lexbase : L5760AI8) précise que le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal "dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire". Toujours selon ce texte, à "l'expiration" du bail principal, le sous-locataire dispose d'un droit direct au renouvellement à l'égard du bailleur principal à la condition que ce dernier ait autorisé ou agréé la sous-location et que les lieux ne soient pas indivisibles matériellement ou dans la commune intention des parties.

La première condition de la reconnaissance au profit du sous-locataire d'un droit direct au renouvellement réside donc dans l'insuffisance des droits du locataire principal. A défaut, le sous-locataire ne peut solliciter le renouvellement de son bail qu'à l'égard du locataire principal (Cass. civ. 3, 6 décembre 1972, n° 71-13.240 N° Lexbase : A6818AGM ; Cass. civ. 3, 17 juillet 1987, n° 86-11.714 N° Lexbase : A8227AGS). Dans l'arrêt rapporté, et avant de reconnaître au sous-locataire un droit direct au renouvellement à l'égard du preneur, la Cour de cassation relève que le bail principal avait pris fin. La première condition de l'article L. 145-32 du Code de commerce était donc remplie.

Le bailleur, et il s'agit de la deuxième condition d'un droit direct au renouvellement, doit également avoir autorisé ou agréé la sous-location "expressément ou tacitement". L'autorisation générale de sous-louer, prévue par le bail, n'est pas suffisante pour conférer aux sous-locataires commerçants, non expressément ou tacitement agréés par le propriétaire, un droit direct au renouvellement (Cass. civ. 3, 22 janvier 1992, n° 90-13.736 N° Lexbase : A7891AGD). Dans l'arrêt du 4 mai 2011, aucune autorisation ou aucun agrément exprès n'avait été produit par le sous-locataire qui a tenté de soutenir en conséquence l'existence d'une autorisation ou d'un agrément tacite.

En effet, et selon les éléments relevés par les juges du fond, le bailleur savait que les locaux avaient vocation à être sous-loués en totalité au sous-locataire dont il connaissait l'identité. Les clauses du bail, elles-mêmes, prenaient en compte cette situation. En outre, des relations directes s'étaient établies entre le bailleur principal et le sous-locataire au cours des baux successifs pour l'exécution de travaux ou de contrôles de la commission de sécurité. Le bailleur avait enfin accepté précédemment de renouveler le bail principal à une époque où il savait que les lieux étaient sous-loués au sous-locataire qui invoquait à son encontre un droit au renouvellement. L'ensemble de ces éléments, selon les juges du fond approuvés par la Cour de cassation, traduit l'autorisation tacite du bailleur à la sous-location.

Enfin, la troisième condition du droit direct au renouvellement du sous-locataire visée à l'article L. 145-32 du Code de commerce, relative à l'absence d'indivisibilité des locaux, ne semble pas avoir suscité de difficulté en l'espèce.

Les conditions habituelles du droit au renouvellement du preneur (C. com., art. L. 145-1 N° Lexbase : L2327IBS et L. 145-8 N° Lexbase : L2248IBU), que le sous-locataire doit a priori remplir également, n'ont pas été non plus discutées devant la Cour de cassation.

En conséquence, le sous-locataire disposait en l'espèce d'un droit au renouvellement de son bail à l'égard du bailleur principal.

2 - Sur la renonciation du bailleur à se prévaloir d'une condition du droit au renouvellement du locataire principal

Dès lors que le bailleur savait que les locaux donnés à bail avaient vocation à être sous-loués dans leur totalité et que le bail stipulait que les locaux devaient être maintenus constamment utilisés soit par le preneur lui-même, soit par ses sous-locataires, il doit être considéré que les parties avaient entendu soumettre le bail au statut des baux commerciaux sans faire de l'exploitation des lieux par le locataire principal une condition nécessaire à son application.

Tel est le second enseignement de l'arrêt précité du 4 mai 2011.

Dans cette affaire, les juges du fond avaient, non seulement, reconnu au sous-locataire un droit direct au renouvellement à l'égard du bailleur principal, mais le preneur principal s'était également vu reconnaître un droit au renouvellement de son propre bail.

La solution est, de prime abord, curieuse.

En effet, les lieux étaient sous-loués en totalité. Or, le droit au renouvellement du preneur est subordonné à l'existence dans les lieux loués d'un fonds de commerce lui appartenant. Cette condition découle de l'article L. 145-1 du Code de commerce qui dispose que le statut des baux commerciaux s'applique "aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d'une entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce". L'article L. 145-8 de ce code précise également que "le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux". En présence d'une sous-location totale, le fonds de commerce n'est pas exploité par le preneur qui ne peut pas non plus en être le propriétaire. En conséquence, le locataire principal ne devrait pas pouvoir bénéficier d'un droit direct au renouvellement en cas de sous-location totale (Cass. civ. 3, 29 octobre 1985, n° 84-14.391 N° Lexbase : A7679AGI).

Dans l'arrêt rapporté, et malgré une sous-location totale, le locataire principal s'est vu reconnaître un droit au renouvellement. Les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, ont effet estimé que les parties avaient entendu soumettre le bail au statut des baux commerciaux sans faire de l'exploitation des lieux par le locataire (le terme bailleur est employé dans l'arrêt, semble-t-il par erreur) principal une condition nécessaire à son application. A cette fin, il avait été rappelé que les lieux avaient vocation à être sous-loués en totalité et il avait également été relevé que le bail stipulait que les locaux devaient être maintenus constamment utilisés, soit par le preneur lui-même, soit par ses sous-locataires.

Il s'agissait en conséquence d'une extension conventionnelle du statut des baux commerciaux qui semblait toutefois "ciblée" pour ne concerner que la condition relative à l'exploitation des lieux par le preneur. La Cour de cassation reconnaît depuis longtemps aux parties la faculté de décider de l'application du statut des baux commerciaux à une convention qui n'y serait a priori pas soumise, à la condition que cette volonté d'extension du statut ne soit pas équivoque (en ce sens Cass. 3 civ. 3, 6 juillet 1982, n° 80-12.958 N° Lexbase : A7483AGA ; Cass. civ. 3, 23 mars 1994, n° 92-15.035 N° Lexbase : A6995ABP ; voir également, à propos de la condition tenant à l'exploitation des lieux, Cass. civ. 3, 20 mars 1984, n° 82-12.753 N° Lexbase : A0207AAW).

Il doit être noté que les locaux avaient été loués pour l'exercice d'une activité d'enseignement et de formation, ce qui pourrait constituer une cause légale d'extension du statut des baux commerciaux (C. com., art. L. 145-2 N° Lexbase : L2371IBG). Même dans cette hypothèse, le preneur doit être propriétaire du " fonds d'enseignement " (Cass. civ. 3, 16 décembre 1980, n° 79-12.955 N° Lexbase : A7431AGC). Il n'a pas toutefois à être immatriculé (Cass. civ. 3, 21 février 2007, n° 06-11.832, FS-P+B N° Lexbase : A4188DUN).

La question se pose de l'étendue d'une adoption conventionnelle et de savoir si elle peut ne porter que sur l'une des conditions du droit au renouvellement. Ainsi, par exemple, dans l'arrêt rapporté, s'il pouvait être soutenu que les parties avaient entendu soumettre le bail au statut des baux commerciaux, en dépit de l'absence de fonds de commerce appartenant au preneur, ce dernier pouvait-il, pour autant, bénéficier d'un droit au renouvellement alors qu'il n'était pas immatriculé au registre du commerce et des sociétés ? L'arrêt rapporté incite à apporter une réponse positive. En effet, il était reproché à la cour d'appel, au troisième moyen du pourvoi, de n'avoir pas vérifié que le preneur était immatriculé à la date de délivrance du congé et à celle de l'expiration du bail. Sans évoquer le fait que cette condition n'avait pas nécessairement à être remplie si le statut était applicable en raison d'une activité d'enseignement dans les locaux, la Cour de cassation rejette ce moyen au motif que les parties étaient convenues d'une soumission conventionnelle, ce qui n'avait pourtant pas été relevé de manière aussi explicite par la cour d'appel (CA Paris, 16ème ch., sect. A, 9 septembre 2009, n° 08/00655 N° Lexbase : A4388EQL). La Haute cour considère donc que la condition relative à l'immatriculation n'avait pas à être vérifiée. Ce n'est donc pas seulement la condition tenant à l'exploitation des lieux par le locataire principal auxquelles les parties auraient renoncé. La renonciation à cette dernière condition ne semble pas toutefois devoir impliquer automatiquement une renonciation à la condition de l'immatriculation. En tout état de cause, la Cour de cassation fonde sa décision sur l'existence d'une soumission volontaire au statut. La renonciation à se prévaloir de l'une des conditions d'application du statut des baux commerciaux ou du droit au renouvellement semble ainsi ne pouvoir constituer qu'une renonciation "globale", empêchant les parties, en pratique surtout le bailleur, de se prévaloir du défaut d'une autre des conditions du droit au renouvellement. Un arrêt avait pu être interprété comme empêchant le "dépeçage" du statut des baux commerciaux en cas d'extension conventionnelle : dans ce cas, c'est tout le statut, à tout les moins ses dispositions impératives, qui deviennent applicables (Ass. plén., 17 mai 2002, n° 00-11.664, publié N° Lexbase : A6534AYN), sans que les parties puissent conventionnellement en mettre à l'écart certaines, même si elles n'étaient par définition pas applicables de plein droit.

L'arrêt commenté permettrait de soutenir que l'adoption conventionnelle ne peut également pas être partielle en ce qui concerne les conditions auxquelles il est renoncé pour voir le statut s'appliquer.

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