Le Quotidien

► En application des principes posés par l’article 1353 du Code civil, il appartient à celui qui sollicite la restitution d’un bien au motif que ce dernier aurait été prêté de prouver l’existence du contrat de prêt ; la restitution ne saurait être ordonnée au motif que la preuve d’un contrat de vente n’était pas rapportée.

Il est des principes bien connus qui font toutefois régulièrement l’objet d’arrêts. Ainsi de la charge de la preuve dont les principes sont posés par l’article 1353 du Code civil (ancien article 1315) : celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ; celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de l’obligation. L’arrêt rendu le 23 novembre 2022 a été l’occasion pour la première chambre civile de la Cour de cassation de les rappeler.

Faits et procédure. En l’espèce, une remorque avait été remise à une personne. La personne ayant remis le bien avait ultérieurement sollicité la restitution du bien. Les juges du fond (CA Limoges, 6 mai 2021, n° 19/01035 N° Lexbase : A16444RC) avaient considéré que la personne ayant remis le bien démontrait qu’il en était propriétaire et que la personne à qui le bien avait été remis ne démontrait pas la preuve d’un contrat de vente.

Solution. L’arrêt est cassé au visa de l’ancien article 1315, devenu l’article 1353 du Code civil N° Lexbase : L1013KZK : « il incombait à (la personne ayant remis le bien) de prouver l’existence de l’obligation de restitution née du contrat de prêt qu’il prétendait avoir consenti à (la personne à qui le bien avait été remis) ». La Cour de cassation en conclut que la cour d’appel avait inversé la charge de la preuve. Aussi appartient-il d’abord à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de prouver son existence, avant que le débiteur de l’obligation démontre qu’il en est déchargé (v. par exemple Cass. civ. 1, 15 novembre 1989, n° 87-17.266, publié au bulletin N° Lexbase : A7766AGQ). Les principes sont traditionnels, mais un rappel est toujours utile !

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► Peut être annulé sur le fondement des nullités de la période suspecte le paiement d'honoraires intervenus en exécution d’une convention pour la recherche d'assistance et de conseils professionnels durant la période de conciliation ;

L’article L. 632-2 du Code de commerce ne doit pas être interprété à la lumière de la Directive « Insolvabilité » (Directive n° 2019/1023, du 20 juin 2019) dont la transposition par l'ordonnance du 15 septembre 2021 n'a pas modifié ce texte.

Faits et procédure. Le 21 avril 2017, une procédure de conciliation a été ouverte. Le 23 juin 2017, aux termes d'un contrat dénommé « convention d'assistance et de conseil », passé entre une société spécialiste en management de crise (la cocontractante) et la débitrice, représentée par sa présidente, la présidence de cette dernière a été confiée à la cocontractante.

Le 31 juillet 2017, la société présidente a procédé à la déclaration de cessation des paiements de la débitrice. Le 4 août 2017, le tribunal a ouvert la liquidation judiciaire, la date de cessation des paiements étant fixée au 1^er juillet 2017. Le 13 octobre 2017, le tribunal a arrêté un plan de cession. La date de cessation des paiements a été reportée ensuite au 31 décembre 2016.

Entre le 23 juin 2017, date de la nomination de la cocontractante à la présidence et le 4 août 2017, date du jugement d'ouverture de la procédure collective, la débitrice a versé à la première une somme de 382 206,48 euros à titre de rémunération des prestations fournies en exécution de la convention d'assistance et de conseil.

Considérant que ces paiements étaient intervenus en période suspecte, le liquidateur a assigné la cocontractante afin d'obtenir leur annulation sur le fondement de l'article L. 632-2 du Code de commerce N° Lexbase : L8569LHT.

La cour d’appel (CA Versailles, 26 janvier 2021, n° 20/00855 N° Lexbase : A60084DU) ayant donné gain de cause au liquidateur, la cocontractante a formé un pourvoi en cassation.

Pourvoi. Elle soutenait qu'en cas d'insolvabilité ultérieure d'un débiteur, le paiement d'honoraires pour la recherche d'assistance et de conseils professionnels, lorsqu'ils sont raisonnables et immédiatement nécessaires à la négociation d'un plan de restructuration, ne saurait être déclaré nul. Or, en annulant les paiements litigieux, la cour d'appel aurait violé l'article L. 632-2 du Code de commerce, interprété à la lumière de la Directive n° 2019/1023, du Parlement européen et du Conseil, du 20 juin 2019 N° Lexbase : L6745LQU.

Décision. La Cour de cassation rejette le pourvoi.

Elle constate d’abord que l'arrêt d’appel a relevé qu'à la date de la convention d’assistance, la débitrice était en procédure de conciliation, et que les paiements litigieux sont intervenus en exécution de cette convention les 5, 25 et 31 juillet 2017, sans que la cocontractante ait soutenu devant la cour d'appel que la débitrice bénéficiait alors d'une procédure assimilable à un cadre de restructuration préventive au sens de la Directive précitée.

Ainsi, la Cour en déduit que le moyen, qui postule à tort que l'article L. 632-2 du Code de commerce devait être interprété à la lumière de la Directive dont la transposition par l'ordonnance du 15 septembre 2021 (ordonnance n° 2021-1193 N° Lexbase : L8998L7E) n'a pas modifié ce texte, n'est pas fondé.

Observations. Il semble que la demanderesse au pourvoi faisait ici référence à l’article 18 de la Directive « Insolvabilité », intitulé « Protection accordée à d'autres transactions liées à une restructuration ».

Selon le § 1 de cet article « […] les États membres veillent à ce que, en cas d'insolvabilité ultérieure d'un débiteur, les transactions qui sont raisonnables et immédiatement nécessaires à la négociation d'un plan de restructuration ne soient pas déclarées nulles, annulables ou inopposables au motif que de telles transactions seraient préjudiciables à la masse des créanciers, sauf si d'autres motifs supplémentaires prévus par le droit national le justifient ».

Le § 4 précise ensuite que « parmi les transactions visées au paragraphe 1 figurent, au minimum : 
a) le paiement d'honoraires et de frais pour la négociation, l'adoption ou la validation d'un plan de restructuration ;
b) le paiement d'honoraires et de frais pour la recherche de conseils professionnels en liaison étroite avec la restructuration […] ».

Les cabinets de restructuring, notamment sollicités dans le cadre de prepack cession, ont donc tout intérêt à porter une attention particulière à cette décision rendue par la Cour de cassation.

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► L'irrégularité tenant à la conclusion de nouveaux contrats en application des clauses de tacite reconduction n'est pas d'une gravité telle que le litige ne puisse être réglé sur le terrain contractuel.

Faits. Une commune a signé avec deux sociétés un contrat de crédit-bail d'un afficheur électronique, avec une clause prévoyant leur tacite reconduction pour des durées d'un an, puis un contrat d’implantation de celui-ci, puis un contrat de location-maintenance.

Position CAA. Si les contrats signés avec deux sociétés contiennent une clause prévoyant leur tacite reconduction pour des durées d'un an, la présence de telles clauses, qui sont détachables de ces contrats, est en principe sans incidence sur la légalité des contrats initiaux.

Par ailleurs, si la conclusion d'un contrat en application d'une clause de tacite reconduction, en méconnaissance des obligations de mise en concurrence préalable issues des dispositions du Code des marchés publics, constitue un manquement aux règles de passation de ces contrats, dans les circonstances de l'espèce, compte tenu notamment des montants des contrats en cause, l'irrégularité tenant à la conclusion de nouveaux contrats en application des clauses de tacite reconduction n'est pas d'une gravité telle que le litige ne puisse être réglé sur le terrain contractuel (à rebours de CE Ass., 28 décembre 2009, n° 304802, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0493EQC, dit arrêt « Béziers 1 », selon lequel en cas d’irrégularité tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, le juge doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel).

Décision. Dès lors, la commune n'est pas fondée à demander à la cour d'écarter les contrats en litige ou certaines de leurs clauses, qui ne sont ni illicites, ni entachés d'un vice d'une particulière gravité, et de régler le litige sur le terrain extracontractuel en condamnant les sociétés à lui reverser les sommes qu'elle a versées en application de ces contrats

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► Un décret du 22 décembre 2022, publié au Journal officiel du 23 décembre 2022, détermine les modalités du calcul de l'allocation aux adultes handicapés (AAH) pour les bénéficiaires qui travaillent simultanément et à temps partiel en milieu ordinaire et en établissement et service d'aide par le travail (ESAT).

La rémunération en milieu protégé et la rémunération en milieu ordinaire sont prises en compte pour le calcul de l'allocation. Les ressources sont prises en compte au niveau du trimestre et les abattements applicables sur chacune de ces rémunérations continuent d'être appliqués.

Ces nouvelles dispositions entrent en vigueur le 1^er janvier 2023.

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► Il est inutile de faire désigner spécialement un commissaire aux avantages particuliers au titre de l’article L. 228-15 du Code de commerce, l’article L. 236-10, III du même code prévoyant la nomination d’un commissaire aux apports chargé d’établir ce rapport en cas de fusion. Cette règle spéciale aux fusions se substitue ou déroge en ce sens aux dispositions de l’article L. 228-15.

Contexte. Le 2 novembre dernier, le Comité juridique de l’ANSA a eu à se prononcer sur l’éventuelle nomination d’un commissaire aux avantages particuliers en cas de fusion entre deux SA, dont le projet de traité de fusion prévoit un rapport d’échange comportant une remise d’actions de préférence créées pour l’occasion par la société absorbante.

S’agissant des opérations de fusion, l’article L. 236-10 du Code de commerce N° Lexbase : L8613LQ3 prévoit la désignation d’un commissaire à la fusion par les sociétés participantes, qui est chargé également des fonctions de commissaire aux apports. L’article L. 228-15 du Code de commerce N° Lexbase : L2236LYH exige quant à lui que l’émission d’actions de préférence donne lieu à la nomination d’un commissaire aux avantages particuliers, chargé d’apprécier la valeur des apports en nature et les avantages particuliers.  

Discussion. Dans un premier temps, l’ANSA constate que l’article L. 228-15 du Code de commerce prescrit de désigner un commissaire aux avantages particuliers dans tous les cas de création d’actions de préférence réservées à « des personnes dénommées », comme c’est le cas des actionnaires de la société absorbée lors de l’opération de fusion envisagée.

Dans un second temps, le Comité juridique relève que la création des actions de préférence dont il est question est intrinsèquement attachée à la fusion, or le rôle du commissaire à la fusion de l’article L. 236-10 du Code de commerce est justement de vérifier l’équité du rapport d’échange. En conséquence, il serait donc superflu de désigner un commissaire aux avantages particuliers.

Avis. Aux termes de cet avis, l’ANSA affirme qu’il est inutile de faire désigner spécialement un commissaire aux avantages particuliers au titre de l’article L. 228-15 du Code de commerce, tout simplement car l’article L. 236-10, III du même code prévoit en effet en cas de fusion la nomination d’un commissaire aux apports chargé notamment d’établir ce rapport. Selon le Comité juridique, cette règle spéciale aux fusions se substitue ou déroge en ce sens aux dispositions de l’article L. 228-15.

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► L’Afep et le Medef  ont publié une nouvelle version du code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées. Cette dernière version intègre des modifications visant à placer la stratégie RSE, particulièrement en matière climatique, au cœur des missions du conseil.

Il est notamment recommandé que le conseil, sur proposition de la direction générale, détermine des orientations stratégiques pluriannuelles dans ces domaines, tout particulièrement s’agissant du climat pour lequel cette stratégie doit être assortie d’objectifs précis définis pour différents horizons de temps. Cette stratégie climatique et les principales actions engagées à cet effet sont présentées à l’assemblée générale des actionnaires au moins tous les trois ans ou en cas de modification significative.

Afin d’accompagner un mouvement déjà largement engagé d’intégration de critères RSE dans la rémunération des dirigeants, le code Apef-Medef précise désormais que la rémunération des dirigeants mandataires sociaux intègre au moins un critère en lien avec les objectifs climatiques de l’entreprise parmi les critères liés à la RSE et recommande que des critères quantifiables soient privilégiés.

Ces évolutions, qui prennent en considération les réflexions des acteurs de Place de Paris mais aussi les meilleures pratiques de place, permettront d’accélérer encore la dynamique engagée par les sociétés françaises en faveur de la prise en compte des enjeux RSE.

Ces recommandations sont applicables pour les assemblées générales statuant sur les exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2023.

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