Le Quotidien

► La situation résultant de la combinaison des articles 56-1 du Code de procédure pénale et L. 16B du Livre des procédures fiscales est susceptible d’être contraire au principe d’impartialité en ce qu’elle aboutit à confier à la même autorité judiciaire, dans le cadre d’une visite effectuée à la demande de l’administration fiscale dans le cabinet d’un avocat ou à son domicile, compétence pour décider d’une saisie, puis pour statuer sur sa régularité.

Rappel de la procédure. Dans le cadre d’une procédure suivie des chefs de fraude fiscale, faux et usage, des appels ont été interjetés contre une ordonnance prononçant sur une contestation élevée en matière de saisie effectuée au cabinet ou au domicile d’un avocat.

Le président de la chambre de l’instruction de la cour d’appel d’Aix-en-Provence a déclaré ces appels irrecevables.

Un prévenu a formé un pourvoi contre cette ordonnance et présenté, à cette occasion, par mémoire spécial, une question prioritaire de constitutionnalité.

Objet de la QPC. La question visait les articles 56-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1314MAW et L. 16B du Livre des procédures fiscales N° Lexbase : L0419LTP.

Le premier article encadre les perquisitions et saisies effectuées dans les cabinets et domiciles d’avocat ainsi que la procédure d’opposition à la saisine de certains documents et pièces. Ces perquisitions sont effectuées par un magistrat et en présence du bâtonnier à la suite d’une décision écrite et motivée du juge des libertés et de la détention saisi par ce magistrat. En cas d’opposition à la saisie d’un document ou d’un objet, il appartient au juge des libertés et de la détention de statuer sur la contestation.

L’article L. 16B du Livre des procédures fiscales prévoit quant à lui les règles entourant les visites et saisies réalisées par les agents de l’administration des impôts, autorisées par l’autorité judiciaire (saisie par l’administration fiscale) lorsqu’elle estime qu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou des taxes sur le chiffre d’affaires. Le magistrat habilité à autoriser les visites est le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter.

Motifs de la QPC. L’auteur de la QPC estimait que la combinaison de ces articles pouvait conduire, lors d’une opération de visite et de saisie au cabinet ou au domicile d’un avocat à ce que le juge des libertés et de la détention soit le juge qui, à la fois, autorise la saisie sur demande de l’administration fiscale, réalise la saisie qu’il a lui-même autorisée et enfin la contrôle lors de l’audience de contestation ultérieure élevée par le représentant du bâtonnier au nom du secret professionnel.

La QPC porte donc sur la compatibilité des articles visés avec le principe d’impartialité des juridictions, lequel découle de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 N° Lexbase : L1363A9D.

Décision. Estimant que les dispositions visées sont applicables à la procédure, que le Conseil constitutionnel n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur leur conformité à la Constitution la Chambre criminelle apprécie le caractère sérieux de la question.

La Haute juridiction juge la question sérieuse car elle constate que, dans le cas d’une visite effectuée à la demande de l’administration fiscale dans le cabinet d’un avocat ou à son domicile, l’application combinée des deux articles aboutit à confier à la même autorité judiciaire la compétence de décider d’une saisie de documents ou objets, puis pour statuer sur la régularité de cette même saisie au regard du principe d’insaisissabilité des documents relevant de l’exercice des droits de la défense et couverts par le secret professionnel de la défense et du conseil.

On pourrait alors imaginer qu’une disposition légale proscrit cette succession de fonctions, qu’un même magistrat puisse autoriser une saisie puis statuer sur sa régularité. Or, la Cour affirme qu’il ne résulte d’aucune disposition légale l’obligation, pour le juge des libertés et de la détention qui statue sur la saisie, de ne pas être celui qui l’a décidée.

Plus encore, la Cour note que l’alinéa 5 de l’article 56-1 du Code de procédure pénale conduit, si deux juges des libertés et de la détention de sont succédé, à les mettre en présence lors du débat contradictoire préalable à la décision sur la régularité de la saisie.

Selon la Chambre criminelle, une telle situation est susceptible d’être contraire au principe d’impartialité. La Haute juridiction renvoie donc la QPC au Conseil constitutionnel.

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► Depuis la loi du 17 juin 2008, les actions fondées sur la responsabilité pour faute assimilable à une fraude ou à un dol se prescrivent dans le délai de cinq ans à compter de la date à laquelle le maître d’ouvrage connaissait ou aurait dû connaître l’existence de cette faute ;
► elles étaient régies, avant cette loi, par la prescription trentenaire qui courait à compter de la manifestation du dommage.

Le dol du constructeur continue à alimenter les débats et les contentieux. Il faut rappeler que le dol permet d’excepter à la prescription fondée sur le droit spécial de la responsabilité des constructeurs, de dix ans à compter de la réception. Les enjeux sont donc significatifs puisque le dol constitue un fondement qui va permettre au maître d’ouvrage de rechercher la responsabilité du constructeur alors que les autres voies d’action sont prescrites. Pour autant, le juge administratif applique la prescription quinquennale posée en principe par la loi n° 2008-561, du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile N° Lexbase : L9102H3I comme l’atteste l’arrêt rapporté.

En l’espèce, un OPH a demandé au tribunal administratif de condamner in solidum le constructeur et son assureur à lui verser plus de trois millions d’euros en réparation des désordres subis du fait des malfaçons affectant les balcons d’un ensemble immobilier. La Haute juridiction rappelle les dispositions de l’article 2262 du Code civil N° Lexbase : L2548ABY, applicable jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi précitée : toutes les actions tant réelles que personnelles sont prescrites par trente ans. Elle rappelle, également, que depuis cette loi, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Le Conseil d’État rappelle que les conseillers d’appel (CAA Versailles, 5^e ch., 10 mai 2021, n° 18VE04196 N° Lexbase : A89024R7) ont considéré que la prescription de l’action de l’OPH fondée sur la responsabilité contractuelle pour faute assimilable à un dol n’avait couru qu’à la date à laquelle l’établissement avait eu connaissance du caractère dolosif de la faute du constructeur, à savoir le rapport d’expertise. En fixant ainsi le point de départ de la prescription de cette action à la date à laquelle la victime a eu connaissance du caractère dolosif du dommage, alors que pour les faits survenus avant l’entrée en vigueur de la loi de 2008, ce point de départ est la date de la manifestation du dommage, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit.

L’expiration du délai de l’action en garantie décennale ne décharge pas les constructeurs de la responsabilité qu’ils peuvent encourir en cas de fraude ou de dol dans l’exécution de leur contrat, ou bien d’une faute assimilable à un dol caractérisée par la violation grave, par sa nature et ses conséquences, de leurs obligations contractuelles, commises volontairement ou non.

La cour administrative d’appel de Versailles, dans son arrêt rendu le 10 mai 2021 avait relevé, pour caractériser la faute dolosive, que le constructeur ne contestait à aucun moment ni la réalité de ses manquements, ni leur gravité, ni qu’ils aient été à l’origine du dommage. Le constructeur n’a, pas plus, allégué qu’il pouvait légitimement penser que les techniques de construction qu’il avait choisies présentaient des garanties de fiabilité et de solidité suffisantes. Les conseillers en ont déduit qu’eu égard à la nature et à la gravité extrême de ces manquements et leurs conséquences, ils ne pouvaient avoir qu’un caractère volontaire.

Les critères sont classiques mais rarement retenus (CE, 2^e-7^e ch. réunies, 26 novembre 2007, n° 266423, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A9594DZD ; CE, 12 mars 1999, n° 170103 N° Lexbase : A4694AX7). Dès lors, cette décision mérite une double attention.

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► Les « frais d'impression et de reproduction ou d'affichage » mentionnés par l'article R. 39 du Code électoral donnent lieu à remboursement par l'État (sous réserve que la liste concernée ait obtenu au moins 5 % des suffrages exprimés) et peuvent être retracés dans le compte de campagne des candidats alors même qu'elles constitueraient des dépenses de la campagne officielle par nature.

Rappel. Les « frais d'impression et de reproduction ou d'affichage » mentionnés par l'article R. 39 du Code électoral N° Lexbase : L8727IYU, qui donnent lieu à remboursement par l'État, sous réserve que la liste concernée ait obtenu au moins 5 % des suffrages exprimés, dans la limite du plafond que ces dispositions prévoient, incluent nécessairement les dépenses engagées par une liste pour le conditionnement des affiches, leur transport et leur livraison.

En outre, les dépenses de la campagne officielle constituent des dépenses engagées en vue de l'élection au sens de l'article L. 52-4 du Code électoral N° Lexbase : L7432LGD et doivent, à ce titre, être réglées par le mandataire financier. Il en résulte également que celles de ces dépenses qui, par dérogation, ne doivent pas figurer dans le compte de campagne et ne peuvent faire l'objet du remboursement forfaitaire des dépenses électorales prévu à l'article L. 52-11-1 du Code électoral N° Lexbase : L7613LT7, s'entendent des seules dépenses de cette nature ouvrant droit au remboursement prévu, de manière distincte, par les dispositions précitées, relatives à la campagne officielle.

Décision. Par suite, les dépenses d'impression ou de reproduction et d'affichage qui ne peuvent donner lieu à remboursement au titre des articles L. 355 N° Lexbase : L2721AAZ et R. 39 du Code électoral parce qu'elles excèdent le plafond fixé en application de ces dispositions doivent être retracées dans le compte de campagne des candidats et peuvent faire l'objet du remboursement prévu à l'article L. 52-11-1 du Code électoral.

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► Un salarié de droit privé, employé par une mission locale pour l'insertion professionnelle et sociale des jeunes et mis à disposition d'une collectivité territoriale, est soumis aux principes de laïcité et de neutralité du service public et dès lors à une obligation de réserve en dehors de l'exercice de ses fonctions, tant en sa qualité de salarié d'une personne de droit privé gérant un service public qu'en celle de salarié mis à disposition d'une collectivité publique.

Faits et procédure. Un salarié, engagé en CDI par une association, est mis à disposition d’une commune, dans le cadre d’une convention de partenariat entre la ville et la mission locale, pour exercer ses fonctions dans le cadre d’un dispositif intitulé « seconde chance ». Licencié pour faute grave, il lui est reproché d’avoir publié sur son compte Facebook, accessible au public, des propos :

• caractérisant des « manifestations politiques et religieuses qui débordent, d'une part de sa vie personnelle et, d'autre part, qui comportent des excès remettant en cause la loyauté minimale requise par la qualité juridique de sa mission de service public » et ;
• constituant une atteinte à l'obligation de neutralité du salarié, laquelle « englobe un devoir de réserve ainsi qu'une obligation de respect de la laïcité », et un abus de sa liberté d'expression.

Contestant son licenciement, le salarié saisit la juridiction prud’homale.

La cour d’appel considère que la mission locale a discriminé le salarié en raison de l'expression de ses opinions politiques et de ses convictions religieuses en procédant à son licenciement et annule en conséquence le licenciement. Les juges du fond soutiennent à cet égard qu’un conseiller d'insertion au sein d'une mission locale, même mis à disposition d'une municipalité, ne perd nullement sa liberté d'engagement politique et d'expression publique de cet engagement en dehors de l'exercice de ses fonctions et peut librement critiquer l'État en dehors de son travail.

La mission locale forme alors un pourvoi en cassation.

La solution. Énonçant la solution susvisée, la Chambre sociale de la Cour de cassation casse et annule la décision de la cour d’appel. Elle fonde sa décision sur les principes de laïcité et de neutralité du service public résultant de l’article 1^er de la Constitution du 4 octobre 1958 N° Lexbase : L7403HHN, les articles L. 1133-1 N° Lexbase : L8177LQW, L. 5314-1 N° Lexbase : L2594H9X et L. 5314-2 N° Lexbase : L5872MAQ du Code du travail, l'article 61-1 de la loi n° 84-53, du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale N° Lexbase : Z12433SS, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-148, du 2 février 2007, de modernisation de la fonction publique N° Lexbase : L2882HUB, et l'article 11 du décret n° 2008-580, du 18 juin 2008, relatif au régime de la mise à disposition applicable aux collectivités territoriales et aux établissements publics administratifs locaux N° Lexbase : L9123H3B.

Pour vérifier que le licenciement du salarié est justifié par une exigence professionnelle essentielle et déterminante, la Haute juridiction rappelle qu’il faut vérifier l’existence d’un manquement par ce salarié à son devoir de réserve. Il faut ainsi vérifier :

• si la consultation de son compte Facebook permet son identification en qualité de conseiller d’insertion sociale et professionnelle affecté au sein de la commune, notamment par les jeunes en difficulté auprès desquels il exerce ses fonctions ;
• si, au regard de la virulence des propos litigieux ainsi que de la publicité qui leur était donnée, lesdits propos étaient susceptibles de caractériser un manquement à l'obligation de réserve du salarié en dehors de l'exercice de ses fonctions en tant qu'agent du service public de l'emploi mis à la disposition d'une collectivité territoriale.

En l’espèce, la Cour de cassation considère que le licenciement du salarié est justifié par une exigence professionnelle essentielle et déterminante permettant à l’employeur de procéder à des différences de traitement. Celles-ci ne font pas obstacle aux dispositions du Code du travail relatives à la discrimination.

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► Dès lors que le salarié invoque le court délai d’intervention qui lui est imparti pour se rendre sur place après l'appel de l'usager, le juge doit vérifier si ce dernier est soumis, au cours de ses périodes d'astreinte, à des contraintes d'une intensité telle qu'elles ont affecté, objectivement et significativement, sa faculté de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels n’étaient pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles, ces périodes constituent du temps de travail effectif.

Faits et procédure. Un salarié, engagé en qualité de dépanneur autoroutier dans le cadre d’un CDI, perçoit outre sa rémunération contractuellement prévue, une commission de 3 % pour toute astreinte due et une commission de 10 % pour toutes les heures supplémentaires et le repos compensateur dus au-delà du contingent annuel. Deux ans après avoir saisi la juridiction prud’homale de demandes en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de diverses sommes, le salarié est licencié.

La cour d’appel (CA Amiens, 27 janvier 2021, n° 17/04294 N° Lexbase : A72894DC) retient que, conformément aux dispositions de la convention collective applicable, les dépanneurs de la société sont tenus de se tenir en permanence ou à proximité immédiate des ou dans les locaux de l’entreprise, en dehors des heures et jours d’ouverture, afin de répondre sans délai à toute demande d’intervention. En outre, elle relève qu’il est constitué des équipes de trois ou quatre dépanneurs, munis d’un téléphone qui interviennent à la demande du dispatcheur, lequel contrairement aux autres salariés, était spécialement affecté à la réception continue des appels d’urgence.

Elle en déduit que ces périodes sont des astreintes et non pas des permanences constituant un temps de travail effectif.

Par conséquent, elle déboute le salarié de ses demandes à titre d’heures supplémentaires.

Le salarié forme alors un pourvoi en cassation.

La solution. Énonçant la solution susvisée, la Chambre sociale de la Cour de cassation casse la décision de la cour d’appel sur le fondement de l'article L. 3121-1 du Code du travail N° Lexbase : L6912K9U, qui définit la durée du travail effectif et de l'article L. 3121-5 du même code N° Lexbase : L6908K9Q, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088, du 8 août 2016 N° Lexbase : L8436K9C, précisant la notion d’astreinte.

En outre, la Haute juridiction se réfère à la définition du temps de travail effectif établie par la Cour de justice de l’Union européenne N° Lexbase : A55804KU, au sens de la Directive n° 2003/88 N° Lexbase : L5806DLM, pour distinguer les périodes d'astreinte des périodes de permanence. La notion européenne de temps de travail effectif couvre l'intégralité des périodes de garde, y compris celles sous régime d'astreinte, au cours desquelles les contraintes imposées au travailleur sont d'une nature telle qu'elles affectent objectivement et très significativement la faculté, pour ce dernier, de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels ne sont pas sollicités et de consacrer ce temps à ses propres intérêts.

Inversement, lorsque les contraintes imposées au travailleur au cours d'une période de garde déterminée n'atteignent pas un tel degré d'intensité et lui permettent de gérer son temps et de se consacrer à ses propres intérêts sans contraintes majeures, seul le temps lié à la prestation de travail qui est, le cas échéant, effectivement réalisée au cours d'une telle période constitue du « temps de travail ».

→ En pratique, si les contraintes liées à l'astreinte sont trop importantes, les périodes d'astreinte deviennent du temps de travail effectif devant donner lieu à rémunération

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