Le Quotidien

Mots-clés : congés parentaux • congé maternité • congé parentalité • congé adoption • congé hospitalisation • maternité • parentalité • paternité • adoption

Cet article a pour objet de présenter de façon synthétique et pratique les différents congés parentaux, ainsi que le congé d’hospitalisation lors de la naissance de l’enfant qui n’a pas encore fait l’objet pour ce dernier d’une transposition au sein de nos règles professionnelles.

Les congés parentaux et adoption ont évolué ces dernières années afin de permettre un alignement des régimes des travailleurs indépendants entre eux ainsi qu’à l’égard du régime des salariés.

La première évolution est intervenue concernant le congé maternité par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2019 en date du 22 décembre 2018 qui a eu pour objet d’aligner la durée du versement des indemnités journalières de l’Assurance Maladie aux travailleuses indépendantes sur celles des salariées. Le RIN a alors été mis en conformité.

Par la suite, le congé paternité s’est ouvert à toutes les formes de parentalité en devenant le congé parentalité.

Enfin, les dernières évolutions sont intervenues par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 qui a permis une augmentation de la durée d’indemnisation du congé parentalité des salarié.e.s ainsi que des indépendants et indépendantes en le fixant à 25 jours en cas de naissance simple et à 32 jours en cas de naissance multiple. Les circulaires publiées par la CNAM le 1^er juillet 2021 ont apporté des précisions sur les modalités du congé paternité, du congé adoption et du congé en cas d’hospitalisation de l’enfant dès sa naissance.

Ces évolutions ont nécessité la mise en conformité de notre RIN, et même au-delà puisque concernant le congé parentalité, la profession d’avocat a choisi d’aller plus loin que la loi en permettant un congé de 4 semaines en cas de naissance simple et de 5 semaines en cas de naissance multiple. Il sera rappelé que le congé paternité, devenu parentalité en 2020, était déjà de 4 semaines pour les avocats parisiens.

Cet article a pour objet de présenter de façon synthétique et pratique les différents congés parentaux, ainsi que le congé d’hospitalisation lors de la naissance de l’enfant qui n’a pas encore fait l’objet pour ce dernier d’une transposition au sein de nos règles professionnelles.

I. Congé maternité

Bénéficiaire - Le congé maternité est ouvert à toutes les avocates qu’elles soient installées, associées ou collaboratrices qui deviennent mères.

Durée du congé maternité - La réforme intervenue par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2019 du 22 décembre 2018 a eu pour objet d’aligner la durée du versement des indemnités journalières aux travailleuses indépendantes sur celles des salariées :

• En cas de naissance unique, le congé maternité est de 16 semaines pour toutes ;
• À compter du 3^e enfant du foyer, le congé maternité est de 26 semaines au total (soit l’avocate a déjà eu 2 enfants, soit le foyer a déjà 2 enfants à charge) ;
• En cas de naissance gémellaire, le congé maternité est porté à 34 semaines ;
• En cas de naissance de triplés ou plus, le congé maternité est porté à 46 semaines.

Le congé maternité est réparti comme suit :

• En cas de naissance unique :
  • Congé prénatal : 6 semaines avant la date présumée de l’accouchement. Il est possible de solliciter un report d’au maximum 3 semaines sur le congé postnatal ; le congé prénatal serait alors de 3 semaines. Cela est possible sur présentation d’un certificat médical ;
  • Congé postnatal : 10 semaines après la date présumée de l’accouchement ;
• En cas d’accueil du 3^e enfant dans le foyer, le congé prénatal peut être avancé de 2 semaines. Le congé postnatal est réduit d’autant ;
• En cas de naissance multiple (jumeaux, triplés ou plus), le congé prénatal peut être avancé de 4 semaines. Le congé postnatal est là aussi réduit d’autant.

Les avocates peuvent aussi limiter leur congé en choisissant de ne pas prendre la durée maximale de congé. Pour percevoir les indemnités journalières, la cessation d’activité doit impérativement être d’au moins 8 semaines en tout, dont au moins 6 semaines après l’accouchement.

Depuis le 1^er janvier 2020, les avocates ont la possibilité, si elles le souhaitent, de participer à l’expérimentation de la reprise d’activité partielle (il s’agit de cumuler arrêt maternité et activité), au plus tôt après six semaines de repos complet incompressible postnatal. Elles pourront alors percevoir des indemnités journalières tout en reprenant progressivement leur activité comme suit :

• 1 jour d’activité par semaine durant les 4 premières semaines suivant la période d’interruption totale d’activité (postnatal) ;
• 2 jours d’activité par semaine au maximum durant les 4 semaines suivantes.

Les indemnités journalières forfaitaires congé maternité ne sont pas versées pour les jours travaillés. En cas de naissance unique, la reprise d’activité partielle ne pourra pas s’appliquer dans son entier puisque le congé est de 16 semaines. En effet, la durée maximale du congé postnatal étant de 10 semaines, après les 6 semaines obligatoires il ne restera que 4 semaines pendant lesquelles l’avocate pourra bénéficier de la reprise partielle d’une journée. Ainsi, en cas de report des 3 semaines de prénatal sur le postnatal, la reprise partielle ne pourra intervenir que sur 7 semaines, soit 1 journée sur 4 semaines puis 2 journées sur les 3 dernières semaines.

Indemnisation du congé maternité - L’avocate bénéficie d’une double indemnisation durant son congé maternité :

• Indemnisation par l’Assurance Maladie (CPAM) :

• Versement d’indemnités journalière forfaitaire à hauteur de 56,35 euros par jour, incluant les weekends et jours fériés ;
• Versement d’une « allocation forfaitaire de repos maternel » à hauteur de 3 428 euros. Cette allocation peut être versée en deux fois (début du congé et fin de la période obligatoire de cessation d’activité) ;

Ces indemnités sont versées si l’avocate justifie d’au moins 10 mois d’affiliation à l’Assurance Maladie à la date prévue de son accouchement et sous réserve de cesser toute activité professionnelle pendant la période de perception des indemnités ;

• Indemnisation par la prévoyance du Barreau :

• Versement d’indemnités journalières : en fonction de la prévoyance souscrite par l’Ordre des avocats du barreau, les avocates en congé maternité perçoivent des indemnités journalières. À  Paris, le montant de ces indemnités est de 38 euros par jour ;
• Versement d’aides forfaitaires : là encore cela varie en fonction du contrat de prévoyance prévu par le Barreau dont dépend les avocates. Au Barreau de Paris, la prévoyance prévoit le versement d’une allocation maternité d’un montant forfaitaire de 1 464 euros et d’une aide maternité d’un montant forfaitaire de 1 768 euros.

La maternité donne droit à une exonération de plein droit du paiement d’un trimestre des cotisations forfaitaires de la retraite de base (CNBF).

Durant le congé maternité, il est possible de percevoir des aides de la part de la prévoyance privée souscrite par l’avocate, il lui est recommandé de se renseigner directement à ce sujet.

Durant son congé maternité, la rétrocession d’honoraires de la collaboratrice est maintenue. En contrepartie, il lui appartiendra de rétrocéder au cabinet les indemnités journalières perçues. Elle n’a pas à rétrocéder les allocations forfaitaires, ou les aides forfaitaires perçues.

II. Conge parentalité

Bénéficiaires - Bénéficient du congé parentalité les personnes suivantes :

• Le père avocat collaborateur libéral, associé ou installé ;
• Le conjoint de la mère ayant le statut d’associé.e, d’installé.e ou de collaborateur.rice ;
• La personne liée à la mère par un PACS ou vivant maritalement avec elle ayant le statut d’associé.e, d’installé.e ou de collaborateur.rice

Durée du congé parentalité - Le congé parentalité est d’une durée de 4 semaines en cas de naissance simple et de 5 semaines en cas de naissance multiple.

Afin d’ouvrir droit à indemnisation le congé parentalité doit être pris selon les modalités suivantes :

• Soit il est pris en une fois lors de la naissance de l’enfant ;
• Soit il est fractionné :
  • Une première période obligatoire de 7 jours à compter de la naissance de l’enfant ;
  • Puis trois périodes maximums d’au moins une semaine chacune, prises dans les 6 mois de la naissance de l’enfant.

Indemnisation du congé parentalité - Ce système d’indemnisation du congé parentalité est double :

• Indemnisation par l’Assurance Maladie (CPAM) :

• Versement d’une indemnité journalière à hauteur de 56,35 euros par jour. Cette indemnisation est d’une durée de 25 jours pour une naissance simple et de 32 jours en cas de naissances multiples.

Elle conditionnée à une durée minimale d’affiliation d’au moins 10 mois à la date prévue de l’accouchement et à déclarer sur l’honneur de cesser toute activité professionnelle pendant la période du congé.

L’indemnisation n’interviendra que si le bénéficiaire du congé a bien pris la période obligatoire de 7 jours lors de la naissance de l’enfant.

• Indemnisation par la prévoyance du Barreau :  Cela varie en fonction du contrat de prévoyance prévu par le Barreau dont dépend les bénéficiaires du congé. A Paris versement d’une indemnité journalière à hauteur de 25 euros par jour et ce pendant 4 semaines, que ce soit en cas de naissance simple ou multiple.

Le collaborateur ou la collaboratrice bénéficiant du congé parentalité dispose du maintien de sa rétrocession d’honoraires, comme pour la mère collaboratrice, en contrepartie il ou elle doit rétrocéder au cabinet les indemnités journalières perçues.

III. Congé adoption

Bénéficiaires - Tous les avocats et avocates, quel que soit leur statut (installé.e, associé.e, collaborateur.rice), qui deviennent père ou mère par l’adoption bénéficient de ce congé.

Durée du congé adoption - Le congé adoption est d’une durée de (art. 14.5.1 RIN) :

• 12 semaines en cas d’adoption d’un enfant ;
• 18 semaines et 3 jours en cas d’adoption d’un enfant portant à 3 ou plus le nombre d’enfant à la charge du foyer ;
• 25 semaines et 3 jours en cas d’adoption de deux enfants ;
• 34 semaines et 3 jours en cas d’adoption de trois enfants ou plus.

Si les deux parents sont avocats, la durée du congé adoption peut être partagée entre eux. Dans ce cas, les durées prévues sont augmentées de 25 jours pour une adoption simple et de 32 jours pour les adoptions multiples.

Le congé adoption est pris dès l’arrivée de l’enfant au sein du foyer. Il peut être fractionné en deux périodes, dont la plus courte est d’au moins 25 jours.

Le collaborateur ou la collaboratrice doit informer son collaborant de son intention de bénéficier de son congé adoption au moins un mois avant le début de celui-ci. Durant le congé adoption, comme pour les autres congés parentaux, la rétrocession d’honoraires est maintenue, en contrepartie le collaborateur ou la collaboratrice rétrocèdent les indemnités journalières perçues.

Indemnisation du congé adoption - Le système d’indemnisation est double à l’instar des autres congés parentaux :

• Indemnisation par l’Assurance Maladie (CPAM) :

• Versement d’indemnités journalières à hauteur de 56,35 euros incluant les weekends et jours fériés ;
• Allocation forfaitaire de repos d’un montant de 1 714 euros.

• Indemnisation par la prévoyance du Barreau :

• Versement d’indemnités journalières : en fonction de la prévoyance souscrite par l’Odre des avocats du barreau, les bénéficiaires du congé adoption perçoivent des indemnités journalières. A Paris, le montant de ces indemnités est de 38 euros par jour pendant une durée de 10 semaines ;
• Versement d’aides forfaitaires : là encore cela varie en fonction du contrat de prévoyance prévu par le Barreau dont dépend les collaboratrices. Au Barreau de Paris, la prévoyance prévoit le versement d’une allocation d’un montant forfaitaire de 1 464 euros et d’une aide d’un montant forfaitaire de 1 768 euros.

IV. La protection spécifique du collaborateur ou de la collaboratrice durant les congés parentaux et adoption

Le collaborateur et la collaboratrice bénéficie d’une protection spécifique en raison de sa situation de maternité et de parentalité.

Ainsi, le contrat de collaboration ne peut pas être rompu, sauf en cas de manquement grave aux règles professionnelles non lié à la situation de grossesse ou de parentalité (art. 14.5.3 RIN) :

• Cette protection s’applique à compter de l’annonce par la collaboratrice de sa situation de grossesse, ou de l’annonce par le collaborateur ou la collaboratrice de son intention de prendre son congé parentalité, ou encore lors de l’annonce de l’arrivée d’une adoption. Cette annonce peut intervenir par tout moyen. Il est toutefois recommandé de la confirmer par écrit, afin d’éviter toutes difficultés ;
• Cette protection s’applique pendant toute la période du congé maternité, parentalité et adoption ;
• Cette protection continue de s’appliquer durant la période de protection à savoir durant 8 semaines après le retour du collaborateur ou de la collaboratrice au cabinet à l’issue de son congé maternité, parentalité et adoption.

Si le contrat est rompu pendant cette période, cette rupture est nulle de plein droit.

Si le contrat est rompu avant l’annonce de la grossesse, de l’intention de suspendre son contrat en raison de sa parentalité, ou encore de l’arrivée d’une adoption, la rupture est nulle de plein droit si le collaborateur et la collaboratrice informe le cabinet de sa situation dans un délai de 15 jours par LRAR ou par lettre remise en mains propres.

5. V. Congé hospitalisation

À ce jour, le congé hospitalisation prévu par la circulaire CNAM du 1er juillet 2021 n’a pas encore fait l’objet d’une transposition au sein du RIN ou du RIBP. Toutefois, s’agissant de dispositions légales elles sont dès à présent applicables aux avocat.e.s.

En l’absence de transposition, notre profession n’a pas eu à se prononcer sur l’application au congé hospitalisation de la protection spécifique des collaborateurs et collaboratrices dans le cadre des congés parentaux, ou encore sur le maintien de la rétrocession d’honoraires durant le conge avec en contrepartie la rétrocession des indemnités journalières au cabinet.

Bénéficiaires - Bénéficient d’un congé d’hospitalisation, en cas d’hospitalisation de l’enfant après sa naissance en unité de soins spécialisés :

• le père ;
• le conjoint de la mère ;
• la personne libérale liée à la mère par un PACS ou vivant maritalement avec elle.

Durée du congé hospitalisation - Ce congé est d’une durée maximale de 30 jours. Il doit être pris à la suite de la période obligatoire du congé parentalité d’une durée d’une semaine. À l’issue de son congé hospitalisation, l’avocat ou l’avocate pourra bénéficier de la seconde période du congé parentalité d’une durée de 3 semaines, qui pourra être fractionnée.

Indemnisation du congé hospitalisation - Ce congé n’ayant pas fait l’objet d’une transposition dans nos règles professionnelles, il n’existe pas à ce jour d’indemnisation par la prévoyance des Barreaux. Ainsi, ce congé est uniquement indemnisé par l’Assurance Maladie (CPAM) par le versement d’indemnités journalières d’un montant de 56,35 euros par jour.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Caractérise la poursuite de relations contractuelles au mépris du droit de rétraction précédemment exercé qui doit être sanctionnée, le fait que des consommateurs aient reçu une facture, un courrier confirmant leur souscription ou encore une facture de résiliation, sans qu’ils aient pris l’initiative de cette démarche de résiliation, peu important que tous les contrats aient été in fine résiliés et que la société ait respecté de manière différée le droit de rétractation.

Faits et procédure. Au cours des années 2017 et 2018, la direction de la protection des populations des Hauts-de-Seine (DDPP) – anciennement DGCCRF – a été destinataire de plusieurs plaintes concernant les pratiques commerciales d’une société spécialisée dans le secteur de l’énergie. À l’issue de l’enquête diligentée, la DDPP a prononcé à l’encontre de la société trente sanctions administratives d’un montant total de 600 000 euros, pour trente manquements aux prescriptions de l’article L. 221-27 du Code de la consommation N° Lexbase : L1558K7T, relatives au délai de rétractation des consommateurs.

Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a été saisi par la société sanctionnée pour annuler cette décision en date du 16 septembre 2019.

Décision. Le tribunal administratif rappelle qu’est passible d’une amende administrative tout manquement aux dispositions des articles L. 221-18 N° Lexbase : L1567K78 à L. 221-28 encadrant tant les conditions d’exercice du droit de rétractation du consommateur que les effets de cette rétractation.

Les juges relèvent ensuite qu’en l’espèce les trente consommateurs ont reçu postérieurement à l’exercice de leur droit de rétractation, soit au moins une facture de la société, soit un courrier de la société leur confirmant leur souscription, soit une facture de résiliation émanant de leur ancien fournisseur d’énergie, sans qu’ils soient à l’origine de cette démarche de résiliation.

Certains de ces consommateurs ont reçu plusieurs, voire l’ensemble, de ces éléments. Ces différentes actions positives effectuées par la société pour chacun des trente consommateurs, qui tendaient nécessairement à la poursuite des relations contractuelles, en dépit de l’exercice par chacun des consommateurs de leur droit de rétractation, ont fait matériellement obstacle à l’interruption immédiate de l’exécution des relations contractuelles prévue à l’article L. 221-27 du Code de la consommation N° Lexbase : L1558K7T.

Elles constituent donc, selon le tribunal, des manquements quant à l’exercice du droit de rétractation au sens de l’article L. 242-13 du Code de la consommation N° Lexbase : L1278MAL.

Par ailleurs, le juge administratif précise qu'est sans incidence la circonstance que tous les contrats aient été in fine résiliés et que la société ait respecté de manière différée le droit de rétractation.

Ensuite, le tribunal, après avoir validé la procédure ayant conduit au prononcé de ces sanctions, a considéré que les manquements de la société avaient porté une atteinte importante au droit des consommateurs. Pour autant, il a jugé que ces manquements n’avaient pas eu de précédents, qu’ils avaient été réparés a posteriori avant que la sanction ne soit prononcée, et que des processus de traitement des contrats avaient été mis en place afin de prévenir les anomalies constatées.

En conséquence, et même si les sanctions contestées n’avaient pas pour effet de porter atteinte à la situation financière de la société, le tribunal en a réduit le montant total pour le ramener à la somme de 300 000 euros  au lieu de 600 000 euros.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Mots clés : commande publique • réindustrialisation • achat local • clauses sociales • « préférence nationale »

L’épidémie de covid-19 a agi comme révélateur de l’ampleur de la désindustrialisation du pays qui, confronté du jour au lendemain à une situation inédite, s’est retrouvé incapable de fournir à la population et au personnel médical masques, blouses, tests et a même découvert qu’il dépendait de l’étranger pour le paracétamol comme pour 80 % des médicaments consommés sur le territoire. À l’heure où de nombreuses usines automobiles sont à l’arrêt en raison de la pénurie de semi-conducteurs indispensables à la fabrication des véhicules causée par la résurgence de l’épidémie en Asie, où la quasi-totalité de ces composants est produite, Lexbase Public a interrogé Étienne Muller, Professeur de droit public à l'Université de Strasbourg, pour savoir dans quelle mesure la commande publique peut être un levier d’action pour relocaliser les productions aujourd’hui lointaines et donc participer à la réindustrialisation du pays*.

Lexbase : Dans une optique de réindustrialisation de la France, quel pourrait être le rôle joué par la commande publique ?

Étienne Muller : En réalité, il y a au moins trois manières très différentes de concevoir ce rôle.

L’idée la plus souvent mise en avant serait d’instaurer une sorte de préférence nationale. Si l’on schématise un peu ce discours protectionniste, « acheter français » serait le principal levier d’une politique de relocalisation des productions, et les personnes publiques devraient se montrer exemplaires en la matière. Le Buy American Act, récemment remis au goût du jour par l’administration Biden mais qui date en réalité de 1933, est souvent érigé à ce titre en exemple à suivre.

Toutefois, au-delà d’un affichage parfois assez démagogique en ce contexte de campagne présidentielle, il n’y a que peu de résultats à espérer d’une telle politique. En effet, toutes les études montrent que l’écrasante majorité (plus de 80 %) des contrats de la commande publique sont d’ores et déjà attribués à des entreprises françaises. La marge de manœuvre est donc excessivement réduite. D’ailleurs, il faut souligner que ce n’est pas tant la nationalité de l’entreprise qui compte que l’origine des produits et services qu’elle utilise ; or ce paramètre est très difficile à appréhender empiriquement et plus encore à contrôler. Du reste, malgré les difficultés méthodologiques, différentes études économiques montrent que la part des importations dans la commande publique française est de l’ordre de 8 % et tombe à environ 4 % si l’on ne prend en compte que les importations extra-européennes, soit peu ou prou le taux que l’on retrouve pour la Chine ou les États-Unis [1].

Une autre façon de concevoir le rôle de la commande publique dans la réindustrialisation serait d’aider nos entreprises à gagner des parts de marchés à l’étranger. Dans la mesure où la commande publique reste un domaine encore très protégé, son ouverture constitue un levier potentiel. Le maître mot d’une telle politique est : réciprocité. Dans une logique de « donnant-donnant », il s’agit de conditionner l’ouverture de la commande publique française à des entreprises étrangères par une ouverture réciproque de la part des pays dont ces entreprises sont originaires. Sont ici visés les pays, comme la Chine ou l’Inde, qui ne sont pas parties à des accords internationaux d’ouverture réciproque de la commande publique auquel l’Union européenne est partie, comme l’accord multilatéral sur les marchés publics (AMP) conclus au sein de l’OMC ou certains accords bilatéraux de libre-échange, mais aussi certains pays parties à l’AMP dans la mesure où, dans le cadre de cet accord, les engagements varient selon les États parties [2].

Dans cette perspective, certaines collectivités publiques et organisations professionnelles commencent à s’intéresser de près à la possibilité que leur donne le Code de la commande publique d’introduire dans la passation de leurs contrats des restrictions fondées sur la nationalité des opérateurs ou l’origine des produits et services lorsqu’aucun accord international n’est applicable (CCP, art. L. 2153-1 N° Lexbase : L8333LQP).

Mais il ne faut pas se bercer d’illusions : ce n’est pas l’action dispersée de quelques pouvoirs adjudicateurs qui va peser dans les négociations internationales. C’est pourquoi la Commission européenne promeut depuis 2012 une proposition de Règlement qui vise à la doter des pouvoirs nécessaires pour agir de façon centralisée à l’échelle de l’Union. Si ce projet n’a pu aboutir à ce jour, le processus s’est récemment débloqué à la faveur, semble-t-il, du Brexit [3]. Mais à supposer que ce Règlement soit prochainement adopté, l’efficacité des exigences de réciprocité de l’ouverture des marchés demeure très débattue. Une autre question est de savoir si les entreprises françaises qui obtiennent des contrats à l’étranger vont produire en France ou délocaliser ! Certains pays, comme la Chine, conditionnent souvent l’obtention de contrats à une implantation locale, des transferts de technologies, des cessions de droits de propriété intellectuelle voire la création de filiales communes.

Enfin, il existe un troisième rôle possible de la commande publique, certes plus discret et plus pragmatique, mais plus efficace à mon sens : il s’agit de la concevoir comme un outil de stimulation et d’accompagnement de l’innovation par des entreprises implantées localement. Au-delà des marchés de recherche-développement, des partenariats d’innovation ou de la procédure de dialogue compétitif, qui concernent des projets relativement importants, la dispense de publicité et de mise en concurrence préalable pour les achats innovants de moins de 100 000 euros, d’abord introduite à titre expérimental puis récemment pérennisée [4], est un outil souple tant dans son utilisation que dans son champ d’application. Les acheteurs publics peuvent ainsi expérimenter des prestations innovantes que les entreprises vont ensuite pouvoir produire en séries. C’est ce type de politiques que développe par exemple la région Grand Est avec son programme « Grand Testeur ». Cela requiert cependant un bon accompagnement juridique pour garantir le respect du droit non seulement de la commande publique mais aussi des aides publiques.

Lexbase : Quels seraient les obstacles opposés par les textes nationaux et européens actuellement en vigueur ?

Étienne Muller : Il est à peine nécessaire de rappeler que la « préférence nationale » brandie par certains candidats à l’élection présidentielle est en soi incompatible avec le droit de l’Union européenne.

L’essentiel des règles nationales qui régissent la passation des contrats procède de la transposition des Directives du 26 février 2014 "marchés publics" (Directives UE 2014/25 N° Lexbase : L8593IZB et 2014/24 N° Lexbase : L8592IZA) et "concessions" (Directive UE 2014/23 N° Lexbase : L8591IZ9). Même à imaginer leur abrogation, la préférence donnée aux entreprises françaises violerait le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne considère les restrictions à l’accès des entreprises issus d’États membres de l’Union à la commande publique comme des entraves aux libertés de circulation ; en outre, l’interdiction des discriminations fondées sur la nationalité (art. 18) suffit à fonder l’exigence d’une publicité adéquate et d’une procédure impartiale pour l’attribution des contrats revêtant un intérêt transfrontalier certain [5].

Au-delà du cadre européen, les règles issues de la transposition des Directives européennes garantissent aux opérateurs ressortissants d’États parties à l’AMP ou à un autre accord international d’ouverture de la commande publique un traitement équivalent à celui garanti aux opérateurs issus de l’Union européenne [6].

Lexbase : Y aurait-il cependant des leviers permettant de favoriser des candidats locaux ?

Étienne Muller : Il faut d’abord souligner que, contrairement à une idée reçue, il n’est pas vraiment nécessaire de mobiliser des leviers pour favoriser les candidats locaux. La prédominance de l’achat local est déjà une réalité qui se vérifie empiriquement, ce qui permet à certaines collectivités de s’en féliciter à peu de frais !

À supposer qu’une action soit nécessaire en vue d’obtenir ou de renforcer ces résultats, plusieurs leviers pourraient être mobilisés. Les clauses sociales ou les critères réputés liés à l’objet du marché mais concernant des considérations extrinsèques par rapport à la prestation comme la réduction des émissions polluantes, la promotion des circuits courts dans l’agriculture etc., tous ces éléments sont de nature à favoriser les candidats locaux. Il ne faut pas oublier que même des clauses d’implantation locale peuvent être dans certains cas justifiées au regard de l’objet du marché, par exemple dans le domaine des soins médicaux. Surtout, au-delà de l’aspect strictement juridique, la professionnalisation croissante des acheteurs, leur expérience et leur connaissance du tissu économique local leur permettent de savoir quels sont, notamment dans la description de leurs besoins, les aspects qui sont susceptibles de favoriser l’accès des entreprises locales.

Néanmoins, le juge veille à ce que les exigences soient liées à l’objet du marché, strictement proportionnées, et ne confèrent pas un pouvoir arbitraire au pouvoir adjudicateur. Il n’hésite pas, par exemple, à censurer pour détournement de pouvoir l’utilisation d’une clause relative à l’utilisation de la langue française dans l’exécution du marché pour décourager le recours au travail détaché [7].

Sur un plan plus général, les exigences liées au développement durable, de même que les dispositions qui visent à encourager l’achat public innovant, ont un intérêt indéniable dans la mesure où ce sont là des aspects sur lesquels les entreprises européennes peuvent objectivement se démarquer par rapport à leurs concurrentes de certaines économies émergentes. Bien sûr, cela suppose un arbitrage politique de la part des acheteurs publics qui se préoccupent aussi de la dépense publique et attachent donc de l’importance au critère du prix.

Lexbase : Des pays européens arrivent-ils à contourner l'interdiction de « préférence nationale » ?

Étienne Muller : Je n’ai pas connaissance de véritables contournements à proprement parler qui aient été couronnés de succès.

En revanche, il y a des cas assez nombreux dans lesquels des États ont pu, parfois avec succès, invoquer des exigences d’intérêt général pour adopter ou maintenir des législations qui ont objectivement pour effet d’empêcher ou de rendre plus difficile l’obtention de certains contrats par des entreprises étrangères. Par exemple, la Cour a pu admettre que les choix d’un État membre en matière d’organisation de son système de santé et de protection sociale puissent justifier de réserver l’attribution de services de transport sanitaire à des associations bénévoles, alors même que cela a en pratique pour effet d’entraver l’accès à la commande publique d’entreprises issues d’autres États membres [8]. Cependant, là encore, le juge veille et n’hésite pas à déclarer incompatibles les restrictions injustifiées ou disproportionnées, comme nous le rappelle une affaire concernant une législation slovène relative à la fourniture de médicaments issus de plasma humain [9].

Au-delà, on peut s’interroger sur l’utilité qu’il y aurait à s’évertuer à contourner l’interdiction de la préférence nationale alors que, dans les faits, en France comme dans les autres pays européens, la grande majorité des contrats sont d’ores et déjà attribués aux entreprises nationales. La préférence nationale s’inscrit donc plus dans le registre d’une certaine propagande électorale que dans la réalité des politiques publiques.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Le décret n° 2022-679 du 26 avril 2022 précise la nature des tâches pouvant être déléguées par les médecins du travail aux infirmiers en santé au travail dans le cadre légalement prévu et les conditions de cette délégation.

Les infirmiers, recrutés dans les services de prévention et de santé au travail, qui justifient, au plus tard au 31 mars 2023, de leur inscription à une formation remplissant les conditions réglementaires, sont réputés satisfaire aux obligations de formation pour une durée de 3 ans à compter de la date d’entrée en vigueur de ces obligations.

Faits et procédure. Le Conseil d’État est saisi d’une requête formée par le Conseil national de l’ordre des médecins afin de suspendre, à titre principal, l’exécution du décret n° 2022-679 du 26 avril 2022, relatif aux délégations de missions par les médecins du travail aux infirmiers en santé au travail et à la télésanté au travail N° Lexbase : L5162MC8.

Ce décret permet la délégation (C. trav., art. R. 4623-14 N° Lexbase : L5740MCL) aux infirmiers en santé au travail des visites de reprises (C. trav., art. R. 4624-31 N° Lexbase : L5761MCD) et de préreprise (C. trav., art. R. 4624-29 N° Lexbase : L0153MCN et R. 4624-30 N° Lexbase : L5764MCH) des salariés en invoquant « des risques graves pour la santé des travailleurs », un « risque de dégradation du système de prévention assuré par la médecine du travail ».

Il argue que ce décret place les médecins du travail « dans une situation particulièrement dangereuse en ce qu’ils doivent déléguer des tâches à des infirmiers dont la formation n’est pas définie ». En effet, le décret définissant la formation spécifique des infirmiers en santé au travail s’agissant des visites de reprise et de préreprise n’a pas encore été adopté.

La solution. Rappelant les mesures relatives à la délégation des tâches aux infirmiers en santé au travail, le Conseil d’État rejette, pour défaut d’urgence, la demande de suspension du décret. Il considère que :

• en matière de périmètre de la délégation, le décret n’a ni pour objet d’étendre le champ de ces tâches au-delà de ce que permet la loi, ni pour effet de contraindre les médecins du travail à recourir à cette délégation. Le décret offre aux médecins du travail la possibilité de déléguer aux infirmiers en santé au travail tout ou partie des tâches inhérentes aux visites de reprises et de préreprise, à condition que cela soit en adéquation avec les compétences des infirmiers en santé au travail, qu’il appartient aux médecins du travail d’apprécier ;
• sur la formation des infirmiers en santé au travail, ces derniers remplissent déjà des conditions de formation particulière, selon l’article R. 4623-29 du Code du travail N° Lexbase : L5749MCW. Les nouvelles mesures sur la formation des infirmiers en santé au travail doivent entrer en vigueur au plus tard le 31 mars 2023. Il revient alors à chaque médecin du travail d’apprécier au cas par cas la mesure dans laquelle la formation et l’expérience d’un infirmier en santé au travail sont compatibles avec la délégation de certaines tâches ;
• concernant un éventuel risque pour les travailleurs, pour le système de prévention et pour le médecin du travail, à le supposer avéré, un tel risque n’est pas susceptible de se réaliser à brève échéance.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable