Le Quotidien

► La tenue d’un débat devant le juge des libertés et de la détention (JLD), plus de six heures après l’heure indiquée sur la convocation et en l’absence de l’avocat du mis en examen, lequel a déposé une demande de renvoi consécutive à ce retard, ne constitue pas une cause de nullité de l’ordonnance de prolongation rendue à l’issue de ce débat dès lors que, d’une part, ledit retard ne constituait pas un report de l’audience à laquelle l’avocat et la personne mise en examen avaient été régulièrement convoqués, d’autre part, le JLD avait motivé, comme il en avait l’obligation, son refus de faire droit à la demande de renvoi déposée.

Rappel des faits. Un mis en examen est placé en détention provisoire le 6 mai 2020. Le conseil de ce dernier est convoqué pour assister son client le 3 septembre 2020 à 11 heures lors d’un débat contradictoire devant le JLD. Attendu à la cour d’appel de Paris à 13 heures 30, l’avocat sollicite un renvoi, et à défaut, la remise en liberté de son client au motif d’un dysfonctionnement du service de la justice. À 15 heures 50, le greffe du JLD contacte téléphoniquement l’avocat en vue du débat. Ce dernier ne se présente pas et maintient ses conclusions. À 16 heures 47, après avoir refusé la demande de renvoi présenté par l’avocat, le JLD tient le débat en l’absence de ce dernier et ordonne la prolongation de la détention. L’intéressé interjette appel de cette décision et soulève un moyen de nullité tiré de l’irrégularité du débat devant le JLD.

En cause d’appel. La chambre de l’instruction rejette le moyen de nullité soulevé par le mis en examen et confirme l’ordonnance de prolongation de la détention provisoire.

Le mis en examen forme un pourvoi en cassation contre l’arrêt d’appel.

Moyens du pourvoi. Il reproche à la chambre de l’instruction d’avoir rejeté le moyen de nullité fondé sur le fait que le JLD avait tenu le débat en l’absence de son avocat, plus de six heures après l’heure indiquée sur la convocation. Selon le mis en examen, la chambre de l'instruction n'a pas caractérisé les circonstances imprévisibles, insurmontables et extérieures au service de la justice seules susceptibles de justifier un rejet de la demande de renvoi et qu’il soit passé outre l’absence de l’avocat.

Décision de la Cour. La Chambre criminelle rejette le pourvoi formé par l’intéressé.

Elle indique que pour écarter les moyens pris de la nullité de l’ordonnance de prolongation de la détention provisoire la chambre de l'instruction a souligné que l’avocat de l’intéressé avait été régulièrement convoqué à 11 heures puis il avait été informé de ce que, en raison des contraintes de l’escorte, le débat devait être retardé et ne pourrait intervenir avant 13 heures. La Chambre criminelle note que le retard dénoncé ne constitue ni un report ni un renvoi de l’audience justifiant une nouvelle convocation et que l’avocat, après avoir été avisé du retard avait été à nouveau contacté près d’une heure avant la tenue effective du débat.

Enfin, la Cour constate que le JLD a motivé le rejet de la demande de renvoi en retenant que le report ne pouvait intervenir dans les délais légaux de convocation, le mandat de dépôt arrivant à échéance le 6 septembre 2020.

La Haute juridiction en déduit que le retard ne constituait pas un report de l’audience à laquelle l’avocat et la personne mise en examen avaient été régulièrement convoqués. Par ailleurs, le JLD avait motivé, comme il en avait l’obligation, son refus de faire droit à la demande de renvoi déposée.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► La fixation par le préfet des modalités de répartition entre les communes des personnels cas de restitution d'une compétence exercée par l'EPCI ne saurait atteindre au principe de libre administration des collectivités territoriales (CE 3° et 8° ch.-r., 11 décembre 2020, n° 444762, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A655439M). 

Grief.  La commune requérante soutient que les dispositions du deuxième alinéa du 2° du IV bis de l'article L. 5211-4-1 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L7302LRU), prévoyant que le représentant de l'État décide de la répartition des agents à défaut d'accord entre les collectivités intéressées, méconnaissent le principe de libre administration des collectivités territoriales garanti par le troisième alinéa de l'article 72 de la Constitution (N° Lexbase : L8824HBG), dès lors qu'elles confient la décision à une autorité de l'État plutôt qu'à un organisme composé ou sous le contrôle d'élus locaux et qu'elles ne soumettent l'exercice de ce pouvoir à aucun critère ni à aucune consultation préalable.

Principe retenu. En prévoyant que les agents mentionnés au 2° du IV bis de l'article L. 5211-4-1 précité sont transférés aux communes membres en cas de restitution à celles-ci d'une compétence exercée par l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI), le législateur a poursuivi des fins d'intérêt général tenant à la continuité dans l'exercice des compétences transférées et à la protection des garanties que les agents tirent de leur statut. Pour assurer l'effectivité de cette règle, il a confié au représentant de l'Etat dans le département le soin de fixer cette répartition dans la seule hypothèse d'une absence d'accord entre l'établissement public et les communes membres.

Pour la mise en œuvre de la répartition, il appartient au représentant de l'État de veiller, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, à garantir un partage équilibré qui tienne compte des besoins effectifs de chaque commune au regard des conditions d'exercice de la compétence restituée et des ressources dont elle dispose, y compris celles résultant de la répartition des biens et de la redéfinition des relations financières avec l'EPCI en conséquence de la même restitution de compétence.

Rappel. Il appartient au législateur de prévoir l'intervention du représentant de l'État pour remédier, sous le contrôle du juge, aux difficultés résultant de l'absence de décision de la part des autorités décentralisées compétentes en se substituant à ces dernières lorsque cette absence de décision risque de compromettre le fonctionnement des services publics et l'application des lois (Cons. const., décision n° 2007-556 DC du 16 août 2007 N° Lexbase : A6455DXD).

Décision. Dans ces conditions, le grief tiré de l'atteinte au principe de libre administration des collectivités territoriales ne présente pas un caractère sérieux. Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Un décret, publié au Journal officiel du 31 décembre 2020, modifie une nouvelle fois le fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie de covid-19 en vue, d’une part, d’assurer une meilleure couverture des commerces de stations de montagne et de leurs environs et, d’autre part, de procéder à de nouveaux ajustements techniques.

Commerces de station de skis et de leurs environs. Le décret fait donc évoluer le fonds de solidarité pour mieux couvrir les commerces de stations de montagne et leurs environs, du fait du maintien de la fermeture des remontées mécaniques en décembre, comme suit.

• Concernant les entreprises éligibles : celles dont le siège social est situé dans une commune support d'une station de ski alpin ou dans une commune située en zone de montagne, appartenant à un établissement public de coopération intercommunale dont au moins une des communes membres est support d'une station de ski alpin et n'appartenant pas à une unité urbaine de plus de 50 000 habitants ; une annexe 3 est ajoutée par le projet pour fournir la liste de ces communes.
• Effectifs : inférieur ou égal à 50 salariés.
• Activité principale : commerce de détail, à l'exception des automobiles et des motocycles ; location de biens immobiliers résidentiels.
• Montant de l'aide : aide mensuelle couvrant jusqu'à 80 % de la perte de chiffre d'affaires à concurrence de 10 000 euros dès 50 % de perte de chiffre d'affaires.

Ajustements techniques. Le décret procède ensuite à des ajustements techniques.

Il introduit une dérogation à l'article 1^er du décret n° 2001-495 du 6 juin 2001 (N° Lexbase : L1102HIN) pris pour l'application de l'article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques (N° Lexbase : L0420AIE). Dans le cadre du fonds de solidarité, l'obligation de conclure une convention ne s'applique qu'aux subventions ayant un montant supérieur à 200 000 euros par versement. L'objectif est, ici, d'éviter que tout versement au titre du fonds dépassant 23 000 euros ne doive s'accompagner d'une convention entre l'État et le bénéficiaire, ce qui pourrait être source de complexité dans un contexte de crise nécessitant des versements rapides.

Le décret publie également la liste complète des annexes 1 et 2 notamment pour en faciliter la lecture et procède à l'ajout de quelques nouvelles catégories. Le décret procède par ailleurs à des modifications techniques aux articles 3-10, 3-11, 3-12, 3-14 et 3-15 s'agissant des entreprises dont l'activité principale en termes de chiffre d'affaires doit être attestée par un expert-comptable, tiers de confiance.

Il reporte enfin au 28 février 2021, s'agissant des artistes auteurs et des associés de groupements agricoles d'exploitation en commun, la date limite de dépôt d'une demande d'aide pour septembre, octobre et novembre 2020. En effet, à cause d'un problème informatique, les formulaires de dépôt de demandes pour ces deux catégories n'ont pu être mis en ligne dans les délais initialement prévus.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Lorsqu'ils naviguent sur le web ou utilisent des applications mobiles, les internautes sont de plus en plus suivis par différents acteurs (éditeurs de services, régies publicitaires, réseaux sociaux, etc.) qui analysent leur navigation, leurs déplacements et leurs habitudes de consultation ou de consommation, afin notamment de leur proposer des publicités ciblées ou des services personnalisés. Ce traçage est réalisé par l'intermédiaire de différents outils techniques, les « traceurs », dont font partie les cookies.

Depuis l’entrée en vigueur du « RGPD » (Règlement n° 2016/679 du 27 avril 2016 N° Lexbase : L0189K8I), le ciblage publicitaire a été au cœur de nombreuses plaintes déposées auprès de différentes autorités de protection des données européennes, dont la CNIL. L'association La Quadrature du Net mais également d’autres organisations telles que NOYB, Privacy International ainsi que des particuliers, ont déposé des plaintes qui portent notamment sur le manque de contrôle offert aux internautes sur la collecte de données depuis leurs appareils connectés.

Par ailleurs, les actualités récentes en matière d’exploitation des données en ligne ont entrainé une réelle prise de conscience et sensibilisé le grand public à l’économie des données personnelles soutenant un grand nombre de services d’internet qui se revendiquent comme « gratuits ». Cette prise de conscience a fait naître des inquiétudes mais également des attentes légitimes en matière de protection des données en ligne.

Dans le même temps, les professionnels du secteur du marketing en ligne et leurs représentants ont demandé que la CNIL explicite ce qui est attendu de leur part pour respecter la réglementation.

Les enjeux numériques de la vie quotidienne étant au cœur de son action, la CNIL a donc décidé de faire du ciblage publicitaire un sujet prioritaire en 2019 et 2020. Après avoir concerté les différents acteurs concernés (associations professionnelles et société civile) pendant l’automne 2019, elle a soumis à consultation publique son projet de recommandation.

Par conséquent, le 17 septembre 2020, elle a adopté des lignes directrices modificatives (CNIL, délibération n° 2020-091, 17 septembre 2020 N° Lexbase : X0891CK9) ainsi qu’une recommandation (CNIL, délibération n° 2020-092, 17 septembre 2020 N° Lexbase : X0892CKA) portant sur l’usage de cookies et autres traceurs.

L’évolution des règles applicables, ainsi clarifiées, marque un tournant tant pour le secteur de la publicité en ligne que pour les internautes, qui pourront désormais exercer un meilleur contrôle sur les traceurs en ligne.

1 - Tout d’abord, qu’est-ce qu’un cookie ?

Un cookie est un petit fichier informatique, un traceur, stocké par un serveur dans le terminal (ordinateur, téléphone, etc.) d’un utilisateur et associé à un domaine web (c’est-à-dire dans la majorité des cas à l’ensemble des pages d’un même site web).  Ce fichier est automatiquement renvoyé lors de contacts ultérieurs avec le même domaine.

Les cookies ont de multiples usages : ils peuvent servir à mémoriser votre identifiant client auprès d'un site marchand, le contenu courant de votre panier d'achat, la langue d’affichage de la page web, un identifiant permettant de tracer votre navigation à des fins statistiques ou publicitaires, etc..

Il existe plusieurs types de cookies :                           

• les cookies « nécessaires », internes, permettent d’enregistrer des informations entre deux consultations d’un même site web sur un même appareil. Ils permettent d’enregistrer un panier d’achat, des identifiants de connexion ou encore des éléments de personnalisation de l’interface. Ils ne requièrent pas de consentement de la part de l’utilisateur ;
• les cookies « statistiques » permettent de suivre les actions d’un internaute sur un site web. Lorsque les statistiques sont anonymes (c’est-à-dire ne permettent pas de retrouver une personne), le consentement de l’utilisateur n’est pas nécessaire ;
• les cookies « internes » ou « first-party » sont déposés par le site consulté. Ils peuvent être déposés en plus des cookies nécessaires et peuvent être utilisés pour collecter des données personnelles, suivre le comportement de l’utilisateur et servir à des finalités publicitaires ;
• les cookies dits « tiers », « tierce partie » ou « third party » sont des cookies déposés par (ou pour) un site B (souvent une régie publicitaire) sur un site A : cela permet au site B de voir quelles pages ont été visitées sur le site A par un utilisateur et de collecter des informations sur lui.

L’information stockée sur le terminal est théoriquement limitée au domaine en cours de visite. En pratique, ce n’est pas uniquement le cas pour les cookies « first-party » déposés par le domaine principal. En effet, les pages web peuvent intégrer des contenus venant d’autres domaines.

À titre d'exemple, les termes de « cookie » ou « traceur » recouvrent :

• les cookies HTTP ;
• les cookies « flash » ;
• le résultat du calcul d’une empreinte unique du terminal dans le cas du « fingerprinting » (calcul d'un identifiant unique du terminal basée sur des éléments de sa configuration à des fins de traçage) ;
• les pixels invisibles ou « web bugs » ;
• tout autre identifiant généré par un logiciel ou un système d'exploitation (numéro de série, adresse MAC, identifiant unique de terminal (IDFV), ou tout ensemble de données qui servent à calculer une empreinte unique du terminal (par exemple via une méthode de « fingerprinting »).

2 - Quel est le cadre juridique applicable aux cookies ?

L'article 5, 3°, de la Directive (CE) n° 2002/58 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002, concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, dite Directive « vie privée et communications électroniques » (N° Lexbase : L6515A43) modifiée en 2009 pose le principe : 

• d'un consentement préalable de l'utilisateur avant le stockage d'informations sur son terminal ou l'accès à des informations déjà stockées sur celui-ci ;
• sauf si ces actions sont strictement nécessaires à la fourniture d'un service de communication en ligne expressément demandé par l'utilisateur ou ont pour finalité exclusive de permettre ou faciliter une communication par voie électronique.

L’article 82 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (N° Lexbase : L8794AGS) transpose ces dispositions en droit français.

La CNIL rappelle que le consentement prévu par ces dispositions renvoie à la définition et aux conditions prévues aux articles 4, 11° et 7 du « RGPD ». Il doit donc être libre, spécifique, éclairé, univoque et l’utilisateur doit être en mesure de le retirer, à tout moment, avec la même simplicité qu’il l’a accordée.

Afin de rappeler et d’expliciter le droit applicable au dépôt et à la lecture de traceurs dans le terminal de l’utilisateur, la CNIL a adopté, le 17 septembre 2020, des lignes directrices, complétées par une recommandation, visant notamment à proposer des exemples de modalités pratiques de recueil du consentement.

3 - À qui s'impose cette obligation de recueil du consentement ?

Elle s’impose aux responsables du ou des traitements qui déposent des traceurs soumis au consentement en application de l’article 82 de la loi « Informatique et Libertés » (par exemple lorsque les éditeurs autorisent le dépôt de cookies qui sont ensuite lus par des régies publicitaires). Ces derniers sont réputés être responsables conjoints du traitement dans la mesure où ils déterminent conjointement les finalités et les moyens des opérations de lecture et écriture sur l’équipement terminal des utilisateurs.

L'obligation de recueil du consentement peut donc s'imposer notamment :

• aux éditeurs de sites web et d'applications mobiles ;
• aux régies publicitaires ;
• aux réseaux sociaux qui fournissent des modules de partage sur les réseaux sociaux.

De manière générale, les éditeurs de sites ou d’applications mobiles, du fait d’un contact direct avec l’utilisateur, sont souvent les plus à même de porter à la connaissance de ce dernier l’information sur les traceurs déposés et de collecter leur consentement.

4 - Quels cookies nécessitent le consentement préalable des utilisateurs ?

Tous les cookies n’ayant pas pour finalité exclusive de permettre ou faciliter une communication par voie électronique ou n’étant pas strictement nécessaire à la fourniture d'un service de communication en ligne à la demande expresse de l'utilisateur nécessitent le consentement préalable de l’internaute. Parmi les cookies nécessitant une information préalable et le recueil préalable du consentement de l’utilisateur, on peut notamment citer :

• les cookies liés aux opérations relatives à la publicité personnalisée ;
• les cookies des réseaux sociaux, notamment générés par leurs boutons de partage.

En ce qui concerne les traceurs non soumis au consentement, on peut évoquer :

• les traceurs conservant le choix exprimé par les utilisateurs sur le dépôt de traceurs ;
• les traceurs destinés à l’authentification auprès d’un service, y compris ceux visant à assurer la sécurité du mécanisme d’authentification, par exemple en limitant les tentatives d’accès robotisées ou inattendues ;
• les traceurs destinés à garder en mémoire le contenu d’un panier d’achat sur un site marchand ou à facturer, à l’utilisateur, le(s) produit(s) et/ou service(s) acheté(s) ;
• les traceurs de personnalisation de l'interface utilisateur (par exemple, pour le choix de la langue ou de la présentation d’un service), lorsqu’une telle personnalisation constitue un élément intrinsèque et attendu du service ;
• les traceurs permettant l'équilibrage de la charge des équipements concourant à un service de communication ;
• les traceurs permettant aux sites payants de limiter l’accès gratuit à un échantillon de contenu demandé par les utilisateurs (quantité prédéfinie et/ou sur une période limitée) ;
• certains traceurs de mesure d’audience dès lors qu’ils respectent certaines conditions.

5 - Comment recueillir valablement le consentement ?

Le consentement doit se manifester par une action positive de la personne préalablement informée, notamment, des conséquences de son choix et disposant des moyens d’accepter, de refuser et de retirer son consentement. Des systèmes adaptés doivent donc être mis en place pour recueillir le consentement selon des modalités pratiques qui permettent aux internautes de bénéficier de solutions simples d’usage.

Le consentement doit être préalable au dépôt et/ou à la lecture de cookies.

• Tant que la personne n'a pas donné son consentement, les cookies ne peuvent pas être déposés ou lus sur son terminal.
• Il doit être requis à chaque fois qu'une nouvelle finalité nécessitant le consentement vient s'ajouter aux finalités initialement prévues.

Le consentement est une manifestation de volonté, libre, spécifique, univoque et éclairée. La validité du consentement est donc notamment liée à la qualité de l'information reçue.

• Elle doit être visible, mise en évidence et complète.
• Elle doit être rédigée en des termes simples et compréhensibles par tout utilisateur.
• Elle doit permettre aux internautes d'être parfaitement informés notamment s’agissant des différentes finalités des cookies et de l’identité des responsables du ou des traitements.
• Afin de concilier concision et précision de l’information, il est possible d’avoir deux niveaux d’information : par exemple, un premier niveau peut brièvement décrire chaque finalité de traitement, tandis qu’un second niveau viendrait fournir plus de détails sur ces finalités et sur la liste des responsables du ou des traitements.

Le consentement n'est valide que si la personne exerce un choix réel.

• L'utilisateur doit pouvoir accepter ou refuser le dépôt et/ou la lecture des cookies avec le même degré de simplicité.
• Aux termes du considérant 42 du « RGPD », qui éclaire l’exigence de liberté du consentement posée par son article 4, « le consentement ne devrait pas être considéré comme ayant été donné librement si la personne concernée ne dispose pas d'une véritable liberté de choix ou n'est pas en mesure de refuser ou de retirer son consentement sans subir de préjudice ».  
• Par ailleurs, la CNIL recommande que ce choix soit effectué sur chacun des sites ou applications concernés par le suivi de navigation.

Le consentement doit pouvoir être retiré simplement et à tout moment par l'utilisateur.

• Il doit être aussi simple de retirer son consentement que de le donner.
• Des solutions permettant aux utilisateurs de retirer leur consentement doivent être mises à la disposition de l’utilisateur. Elles doivent être accessibles à tout moment.

À noter. L'acceptation des conditions générales d'utilisation ne peut être une modalité valable de recueil du consentement.

6 - Comment prouver que le consentement a bien été recueilli ?

Chaque acteur se prévalant du consentement doit être en mesure d’en apporter la preuve. Il peut pour cela utiliser les modalités suivantes, non exclusives :

• une mise sous séquestre auprès d’un tiers du code informatique utilisé par l’organisme recueillant le consentement, pour les différentes versions de son site ou de son application mobile, voire simplement par la publication horodatée sur une plate-forme publique d’un condensat (ou « hash ») de ce code pour pouvoir prouver son authenticité a posteriori ;
• une capture d’écran du rendu visuel affiché sur un terminal mobile ou fixe peut être conservée, de façon horodatée, pour chaque version du site ou de l’application ;
• des audits réguliers des mécanismes de recueil du consentement mis en œuvre par les sites ou applications depuis lesquels il est recueilli peuvent être mis en œuvre par des tiers mandatés à cette fin ;
• les informations relatives aux outils mis en œuvre et à leurs configurations successives (tels que les solutions de recueil du consentement, également connues sous l’appellation CMP « Consent Management Platform ») peuvent être conservées, de façon horodatée, par les tiers éditant ces solutions.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Si l'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (N° Lexbase : L2705IPU), tel qu'interprété par la CJUE, notamment dans son arrêt rendu le 4 mai 2017 dans l'affaire C-339/15 (CJUE, 4 mai 2017, aff. C-339/15, Luc Vanderborght N° Lexbase : A9958WBG), s'oppose à ce que soit sanctionné de manière générale et absolue tout procédé de publicité relatif à des prestations de soins, il ne fait pas pour autant obstacle à ce que soit sanctionné, sur le fondement des règles et principes déontologiques applicables à la profession concernée, le fait, pour un professionnel de santé, de porter atteinte, par des procédés de publicité, aux exigences de la protection de la santé publique, de la dignité de sa profession, de la confraternité entre praticiens ou de la confiance des malades envers eux ; dès lors, le motif, invoqué par un professionnel de santé poursuivi pour avoir fait usage d'un procédé de publicité prohibé, tiré de ce que l'article 56 du TFUE s'opposerait à ce qu'il soit sanctionné comporte une appréciation de circonstances de fait qui fait obstacle à ce qu'il soit substitué, par le juge de cassation, au motif erroné retenu par le juge disciplinaire pour rejeter la plainte.

Les faits et procédure. Un pédicure-podologue a, par des propos rapportés dans un article publié le 3 novembre 2016 par un journal régional quotidien sous le titre « Montpellier : les semelles 3D galopent désormais sur le marché », vanté les mérites d’un dispositif médical dénommé « semelle alvéolée en 3D », qualifiant ce produit de « révolutionnaire » expliquant qu'il l'utilisait dans sa pratique professionnelle et apparaissant lui-même sur une photographie prise dans son cabinet. Une plainte a alors été déposée par le conseil régional de l’Ordre des pédicures-podologues devant la chambre disciplinaire de première instance. La chambre a infligé une peine d’interdiction d’exercer la profession pendant une semaine, assortie du sursis. Le praticien a alors formé appel devant la chambre disciplinaire nationale qui a annulé la sanction se fondant sur la circonstance que, « à supposer que cette publication puisse contenir certains éléments relevant d'une publicité indirecte », le praticien n’avait pas été à l’initiative de l’article incriminé.

Un pourvoi en cassation a alors été formé par le conseil régional de l’Ordre.

Dans son mémoire en défense, le podologue soulève le moyen tiré de ce que les stipulations de l'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, notamment dans son arrêt rendu le 4 mai 2017 dans l'affaire C-339/15, s'opposent à ce que soit sanctionné de manière générale et absolue tout procédé de publicité relatif à des prestations de soins.

Cassation. Énonçant la solution précitée, la Haute juridiction casse et annule la décision de la Chambre disciplinaire nationale de l’Ordre des pédicures-podologues.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► L’obligation faite par l’article L. 121-6 du Code de la route (N° Lexbase : L1815LBT) au représentant d’une personne morale, titulaire du certificat d’immatriculation d’un véhicule, d’indiquer aux autorités compétentes les renseignements en sa possession sur l’identité du conducteur dudit véhicule au moment où une infraction au Code de la route a été constatée, ne porte pas atteinte au droit de pas contribuer à sa propre incrimination consacré par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (N° Lexbase : L7558AIR) ;

Cette obligation poursuit un objectif de lutte contre les infractions ;

Il s’agit de la communication d’une information qui n’est pas en soi incriminante ;

L’amende encourue est strictement proportionnée à l’objectif poursuivi ;

Le représentant de la personne morale conserve le droit de s’exonérer de sa responsabilité en établissant un cas de force majeure.

Rappel des faits. Un véhicule appartenant à une société est verbalisé à deux reprises pour excès de vitesse en décembre 2016 et en janvier 2017. Après avoir été rendue destinataire des avis de contravention initiaux, la société a fait l’objet de deux avis de contravention pour non-transmission de l’identité des conducteurs, puis de deux avis d’amende forfaitaire, qu’elle a contestés.

La société a été citée devant le tribunal de police, qui a rejeté l’exception de nullité et l’a condamnée à deux amendes. La personne morale a interjeté appel à titre principal, suivie par l’officier du ministère public, à titre incident.

En cause d’appel. La cour d’appel a déclaré la société coupable de l’infraction de l’article L. 121-6 du Code de la route.

L’intéressée a formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt d’appel.

Moyen du pourvoi. La société dénonce l’inconventionnalité de l’article L. 121-6 du Code de la route lequel porte, selon elle, atteinte au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination (CESDH, art. 6) et sanctionne la non-désignation du conducteur par une amende disproportionnée de 3 570 euros, alors que le montant de l’amende initiale pour l’infraction est de 90 euros.

Réponse de la Cour. La Cour rejette le pourvoi formé par la société et juge que la cour d’appel a fait une exacte application de l’article L. 121-6 du Code de la route.

La Chambre criminelle précise tout d’abord que ces dispositions ont pour but de lutter contre les infractions au Code de la route et de protéger l’ensemble des usagers de la route. Elle souligne par ailleurs que l’obligation de l’article mis en cause concerne la simple communication de l’identité du conducteur au moment où une infraction est constatée, ce qui n’est pas en soi une information incriminante. S’agissant du montant de la peine encourue, la Cour met en lumière le fait qu’il s’agit d’une amende contraventionnelle strictement proportionnée à l’objectif de prévention des infractions. Enfin, la Chambre criminelle rappelle que le représentant de la personne morale conserve la possibilité de s’exonérer de sa responsabilité en établissant que le véhicule a été volé ou qu’il y a eu usurpation de plaques ou tout autre cas de force majeur.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

►Il résulte des articles L. 631-1 (N° Lexbase : L3381IC9) et L. 631-8 (N° Lexbase : L7315IZX) du Code de commerce que la date de cessation des paiements ne peut être reportée qu'au jour où le débiteur était déjà dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, de sorte que le juge saisi d'une demande de report doit donc, pour apprécier cette situation, se placer, non au jour où il statue, mais à celui auquel est envisagé le report de la date de cessation des paiements ;

► Par ailleurs, ne peut être incluse dans le passif exigible une dette incertaine, comme faisant l'objet d'un recours.

Faits et procédure. L'administration fiscale a notifié à une société une proposition de rectification au titre de la TVA, qu'elle a contestée. La société a été mise en liquidation judiciaire le 10 novembre 2016.  Le jugement d'ouverture ayant fixé la date de la cessation des paiements au 10 mai 2015, une créancière a formé tierce-opposition à ce jugement, du seul chef de la fixation de la date de cessation des paiements. Le tribunal a, sur ce recours, confirmé la date contestée. Mais la cour d’appel de Paris a infirmé le jugement et a fixé la date de cessation des paiements au 15 décembre 2015. Le liquidateur a donc formé un pourvoi en cassation.

Décision. Énonçant le principe précité, la Cour de cassation rejette le pourvoi. En effet elle relève que si l'arrêt d’appel constate qu'au 10 mai 2015, date retenue par le premier juge, la débitrice n'avait pas assorti sa réclamation d'une demande de sursis de paiement, il relève également qu'à cette date, le jugement du tribunal administratif qui avait rejeté son recours faisait l'objet d'un appel. C'est donc à bon droit que la cour d'appel en a déduit que la créance fiscale n'était devenue certaine qu'à la date qu'elle a retenue du 15 décembre 2015, correspondant au prononcé de l'arrêt de la cour administrative d'appel.

Précisions. La Cour de cassation a déjà précisé que les juges doivent caractériser à la date à laquelle ils font remonter l'existence de la cessation des paiements, l'impossibilité par la société débitrice de faire face au passif exigible avec son actif disponible (Cass. com., 10 mai 2005, n° 00-21.543, F-D N° Lexbase : A2200DIC ; v. également Cass. com., 7 février 2012, n° 11-11.347, F-P+B N° Lexbase : A3624IC9).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La santé au travail est une question à propos de laquelle les opinions divergent et, depuis la dernière réforme du 8 août 2016 [1], les propositions d’améliorations se multiplient [2].

Le 9 décembre 2020, les partenaires sociaux, après d’âpres négociations, ont conclu un Accord National Interprofessionnel (ANI) qui s’intitule « pour une prévention renforcée et une offre renouvelée en matière de santé au travail et conditions de travail ». Il est ouvert à la signature jusqu’au 8 janvier 2021 et prévoit une transposition au plan législatif, certaines dispositions du Code du travail devant être modifiées. À ce jour, les 3 organisations patronales (MEDEF, CPME, U2P) et 4 des 5 organisations syndicales (CFDT, CFE-CGC, CFTC, FO) ont signé cet accord ou prévu de le faire.

L’objectif présenté par l’ANI est de mettre la prévention primaire au cœur du système de santé au travail qui était jusqu’ici plutôt centré sur la réparation. Les partenaires sociaux mettent en lien santé personnelle et performance de l’entreprise à travers la Qualité de Vie au Travail (QVT). L’accord fait référence au parcours professionnel plus qu’à un poste, un métier exercé à un instant T et s’inscrit dans une démarche de maintien dans l’emploi. C’est ensuite à l’organisation du système de santé que les partenaires sociaux s’intéressent, l’objectif poursuivi étant une meilleure application et compréhension des règles relatives à la santé au travail. L’ANI propose enfin une articulation entre les politiques de santé et sécurité au travail et la démarche d’amélioration de la qualité de vie au travail dans l’entreprise. Les efforts déjà réalisés sont considérés comme restant insuffisants, et donc à poursuivre.

Quatre principaux axes composent cet accord :

• promouvoir une prévention primaire opérationnelle au plus proche des réalités du travail ;
• promouvoir une qualité de vie au travail en articulation avec la santé au travail ;
• promouvoir une offre de services des SPSTI efficiente et de proximité ;
• une gouvernance rénovée et un financement maîtrisé.

I. Promouvoir une prévention primaire opérationnelle au plus proche des réalités du travail

Selon l’accord, ce sont les acteurs du travail qui doivent s’investir dans la prévention avant que l’approche médicale et médicalisée ne s’en saisisse. Pour cela, il faut mettre en place des actions anticipatrices et correctives.

Il existe une volonté de sensibiliser à agir très en amont sur la santé au travail en ayant conscience des réalités du travail.

Cet accord vise à avoir un véritable engagement dans la prévention primaire, une véritable culture de prévention dans l’entreprise, culture qui engage sérieusement l’employeur (avec un rappel sur l’engagement de la responsabilité de ce dernier en matière de santé et sécurité au travail : obligation de sécurité), les organisations syndicales, les représentants du personnel, les salariés, grâce au dialogue social, à des actions de sensibilisation, de formation du personnel spécifiques à l’entreprise ou accessibles depuis la branche professionnelle concernée.

Le risque de désinsertion professionnelle doit également être repéré, en coordination avec les médecins.

L’accord identifie également les risques liés à l’activité professionnelle ainsi que les risques extérieurs. L’ANI liste ce que la prévention doit recouvrir. Sont concernés les risques dits classiques, l’usure qui est inhérente à l’activité professionnelle concernée, les troubles musculo-squelettiques (sachant que pour ces deux derniers points, il est prévu de prendre en considération le risque de désinsertion professionnelle), les risques liés aux changements brutaux d’organisation du travail, les risques émergents qui ne sont pas tous connus et sont liés à l’usage des technologies nouvelles. L’ANI prévoit que soit pris en compte dès la conception des matériaux, outils, organisations, toutes les exigences liées à la sécurité et santé au travail. Trois tirets sont consacrés aux risques psychosociaux sur lesquels il est demandé une démarche de prévention responsable, alliant tous les acteurs de l’entreprise mais qui respecte le domaine privé pour ne se consacrer qu’à la vie professionnelle (sous réserve des difficultés liant les deux) et le souhait ou non du salarié de s’inscrire dans une telle démarche.

Enfin, les risques extérieurs à l’entreprise sont pris en compte, parce qu’ils peuvent impacter la santé des personnes qui s’y trouvent (par exemple, la pollution, risque environnemental, ne s’arrête pas aux portes et fenêtres de l’entreprise).

Un outil précieux : le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) car il permet la sensibilisation, oblige à réfléchir sur les risques et constitue donc la base d’un plan d’action. C’est un outil de traçabilité collective notamment pour les risques qui ont un effet différé (actuellement, le DUERP doit faire état de sa mise à jour mais il n’y a pas d’obligation à conserver les anciens exemplaires). L’ANI prévoit de mettre en place un document d’aide à son élaboration et se préoccupe des TPE-PME par la promotion d’outils numériques. Même si la rédaction du DUERP relève de la responsabilité de l’employeur, il est important que ce dernier se fasse aider, de manière pluridisciplinaire, et mobilise l’ensemble des acteurs concernés par la santé au travail, que ce soit en interne ou en externe. Enfin, afin d’aider les salariés dans leurs futures démarches liées aux problèmes de santé, ce document pourra être consulté même une fois l’entreprise quittée (quid toutefois de la survie de ce document si l’entreprise disparait).

Notons que l’employeur peut se servir, sur le plan collectif, des conseils individuels mobilisables pour d’autres salariés soumis à des conditions de travail identiques. Il peut abonder le DUERP en ce sens et ainsi agir préventivement pour des salariés qui n’ont pas encore été atteint par un trouble subi par d’autres.

Pour mettre en place la démarche de prévention primaire, vient ensuite la formation, initiale, continue, ciblée en fonction de l’entreprise, du poste, des risques encourus avec une « traçabilité » via un passeport prévention. Ce passeport pourrait être à l’avenir lié au parcours professionnel plus qu’à l’entreprise au sein de laquelle il est ouvert (portabilité d’une entreprise à une autre à évaluer ultérieurement). Dans ce domaine, les membres du CSE et de la CSSCT verront leur nombre de jours de formation augmentés car ils passent à 5 jours pour le premier mandat, et 3 jours en cas de renouvellement de mandat. Actuellement, les articles L. 2315-18 (N° Lexbase : L0336LME) et L. 2315-40 (N° Lexbase : L8351LGE) du Code du travail prévoient pour les membres de la CSSCT une formation pour le premier mandat d’une durée minimale de 3 jours dans les entreprises de moins de 300 salariés, et de 5 jours dans les entreprises d’au moins 300 salariés.

À propos de la prévention de la désinsertion professionnelle (PDP), le mot clef est également l’anticipation et cela passe préalablement par la culture de prévention primaire précédemment évoquée. Il est proposé de renforcer les liens entre médecins traitant/du travail/conseil afin de bénéficier d’une détection la plus précoce possible.

Le parcours professionnel est mis en évidence car si le maintien en emploi n’est pas possible alors il faut préparer le retour en emploi. La difficulté est celle de la multitude d’acteurs concernés par cette question qui doivent donc fonctionner en réseau dans une démarche mutualisée. Pour mener à bien cet objectif de diminution de la désinsertion professionnelle, ils pourront exploiter des plateformes pluridisciplinaires. Il y aura également création de cellules de prévention de la désinsertion professionnelle au sein des services interentreprises. Ceux-ci organiseront en lien avec l’employeur le maintien dans l’emploi et le reclassement.

L’ANI prévoit la mise en œuvre d’une nouvelle « visite de mi-carrière » qui aurait pour but de repérer l’inadéquation entre le poste et l’état de santé.

Au sein de l’entreprise, dans un but de clarification des missions dévolues à chacun en matière de santé au travail, il conviendra de désigner un référent prévention des risques professionnels (semblable au référent handicap). L’accord insiste sur le rôle des délégués syndicaux, membres du CSE, représentants de proximité pour que la prévention primaire fasse partie de la stratégie de l’entreprise et que les questions de santé au travail soient pleinement traitées. Leur connaissance et expérience du travail est utile à cette mission.

Une incitation à la négociation d’accords sur la prévention, la santé au travail, la qualité de vie au travail et l’amélioration des conditions de travail est effectuée. Au-delà de l’entreprise, la branche professionnelle est également visée afin de formaliser les grandes priorités dans le domaine de la prévention des risques professionnels.

II. Promouvoir une qualité de vie au travail en articulation avec la santé au travail 

La qualité de vie au travail est multi-facettes, elle participe à la prévention primaire. Il convient désormais d’en renouveler l’approche pour y intégrer la qualité de vie et des conditions de travail (QVCT). Elle ne doit pas être standardisée mais propre à chaque entreprise, appropriée par chaque entreprise. Afin qu’elle s’applique dans les TPE-PME, l’ANI propose d’aborder la question par le biais d’un dialogue direct salarié/employeur, sans passer par la représentation collective qui peut y être absente. Une méthode adaptable est alors proposée et des acteurs susceptibles d’accompagner la démarche sont visés (SPSTI, CRPST, ANACT, ARACT, CARSAT, OPPBTP, COCT, CROCT). Cette méthode comporte 4 étapes : un positionnement des enjeux, un diagnostic partagé, choix des expérimentations et de la mise en œuvre, bilan et modalités de suivi.

III. Promouvoir une offre de services des SPSTI efficiente et de proximité

L’accord national interprofessionnel propose une modernisation des services de santé au travail vers une approche de service rendu aux entreprises, salariés, représentants. Ils deviennent alors des services de prévention, de santé au travail interentreprises (SPSTI) qui assurent 3 missions d’égale importance :

• une mission de prévention, comprenant formation, information et sensibilisation aux risques professionnels (prévention primaire principalement assurée par le IPRP) ;
• une mission de suivi de l’état de santé des salariés qui impliquerait de nouveaux acteurs et une nouvelle organisation (notamment les médecins de ville qui pourraient en partie suppléer le nombre insuffisant de médecins du travail : les médecins praticiens correspondants qui recevront une formation spécifique) ;
• une mission de prévention de la désinsertion professionnelle (assurée en interne ou dans le cadre d’une mutualisation par le SPSTI).

Resterait de la compétence exclusive du médecin du travail, le suivi individuel renforcé, le suivi dans le cadre de la PDP, les visites de mi-carrière, fin de carrière, les visites justifiant d’un suivi médical particulier, les visites de pré-reprise et les visites des salariés en suivi individuel renforcé (SIR) et des salariés en visite d’information et de prévention (VIP), la prescription d’aménagements de poste, le prononcé d’une inaptitude.

Les médecins praticiens correspondants seront des médecins de ville volontaires et formés qui pourront assurer les visites d’information et de prévention, les visites médicales initiales, périodiques et de reprises du travail des salariés relevant de la VIP. Ils pourront créer et abonder le dossier médical en santé au travail (DMST). Ces médecins passeront également une convention avec les SPSTI et ce dernier dressera un bilan annuel du recours à ces médecins qui sera soumis à contrôle.

Des infirmiers en santé au travail pourraient également renforcer les missions médicales des SPSTI.

Enfin, les salariés plus précaires sont pris en compte. Il est préconisé de poursuivre les efforts de coordination des acteurs de la santé pour les salariés intérimaires, en CDD, itinérants, saisonniers, multi-employeurs en renforçant les systèmes d’information. Sont également visés les travailleurs indépendants et les dirigeants non-salariés.

Pour apporter des garanties sur la nouvelle organisation, il est prévu une certification préalable à un agrément administratif avec un échelonnement sur cinq ans pour une montée en charge progressive des SPSTI.

La répartition des SPSTI est inégale sur le territoire et, de ce fait, l’effectif de salariés faisant l’objet d’un suivi est plus ou moins important par service. L’accord national interprofessionnel prévoit d’assurer une qualité opérationnelle de ces services en recherchant une taille critique minimale et d’élargir l’offre institutionnelle permettant de mettre fin à la sectorisation tout en maintenant la liberté de choix offerte aux entreprises. Le souhait de maintenir le statut associatif de ce service est inscrit dans l’accord. Une meilleure articulation entre SPSTI, SST de branche et SSTA est également proposée. La gouvernance de ces SPSTI est enfin renforcée avec la proposition d’une gestion paritaire de leurs conseils d’administration.

IV. Une gouvernance rénovée et un financement maîtrisé

Le rôle du COCT est élargi avec la création d’un comité national de prévention santé au travail (CNPST) qui se substitue au GPO dont il reprend les missions, ajoutées de nouvelles liées notamment à la prévention primaire développée ci-dessus. Ces nouveautés consistent à :

• participer à l’élaboration et à la définition des objectifs du plan santé au travail ;
• élaborer le cahier des charges de la certification des SPSTI et les conditions d’enregistrement par les DIRECCTE ;
• élaborer le cahier des charges de l’offre socle des SPSTI ainsi que de l’offre de prévention de la désinsertion professionnelle ;
• définir des indicateurs en santé au travail et des indicateurs d’évaluation des SPSTI ;
• suivre la mise en œuvre de la collaboration entre le médecin du travail et le médecin de ville ;
• suivre la mise en œuvre du passeport prévention.

Ce CNSPT aura aussi pour mission de promouvoir l’action en réseau de l’ensemble des acteurs nationaux.

La déclinaison régionale du CNPST est également prévue : le CRPST impulsera sur le plan régional les actions prioritaires de santé au travail et les politiques publiques. Il est rappelé qu’un contrôle financier strict doit être établi. Enfin, une absence de confusion est souhaitée entre le conseil en prévention évoqué en santé travail, effectué par les préventeurs de la CARSAT, et la majoration des cotisations AT/MP qui pourraient avoir lieu (si les conseils n’étaient pas suivis d’effets par exemple).

Enfin, en ce qui concerne le financement de la santé au travail, une cotisation fixée et prélevée par les SPSTI demeure la règle. De plus, s’il y a des excédents de la branche AT/MP, ils doivent être prioritairement redistribués aux fonds de prévention de cette branche.

Cet ANI a le mérite de mettre significativement la prévention au cœur des intentions de l’ensemble des acteurs du travail. Si des avancées avaient déjà lieu en ce sens, par le biais des précédentes réformes, des plans santé, des actions des services de santé, etc., la prévention primaire est encore insuffisante et l’encourager, même la mettre en œuvre, prend sens à l’heure où des risques nouveaux se multiplient, où des troubles nombreux se révèlent. Si les négociateurs ne peuvent tous être pleinement satisfaits, l’intention qui guide l’accord issu de leurs débats est louable.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable