Le Quotidien

► L’assureur décennal peut refuser sa garantie au motif que le constructeur a réalisé des travaux qui ne relèvent pas du procédé technique de mise en œuvre de l’activité déclarée.

Telle est la solution dégagée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, aux termes d’un arrêt rendu le 30 janvier 2019, dans la lignée d’un arrêt rendu le 8 novembre 2018 (Cass. civ. 3, 30 janvier 2019, n° 17-31.121, FS-P+B+I N° Lexbase : A5082YUR ; déjà en ce sens, cf. Cass. civ. 3, 8 novembre 2018, n° 17-24.488, FS-P+B+I N° Lexbase : A6366YKY).

En l’espèce, des travaux de surélévation avec aménagement des combles d'une maison d'habitation avaient été confiés à une société, assurée au titre de l'activité déclarée de "contractant général, unique locateur d'ouvrage avec le maître de l'ouvrage, dans le cadre de l'aménagement de combles et greniers selon le procédé Harnois, assumant la maîtrise d'oeuvre de conception et d'exécution et tout ou partie de l'exécution des travaux" ; des infiltrations d'eaux pluviales étant apparues, la société a assigné en garantie son assureur. Elle faisait grief à l'arrêt rendu par la cour d’appel de Toulouse (CA Toulouse, 23 octobre 2017, n° 15/03489 N° Lexbase : A5605WWI) de dire que l’assureur ne devait pas sa garantie.

En vain. Elle n’obtiendra pas gain de cause devant la Cour suprême qui approuve les juges d’appel ayant relevé que le procédé Harnois permettait d'aménager les combles et d'effectuer une surélévation de la toiture afin de rendre utilisable l'espace existant entre la couverture et les plafonds considéré a priori comme perdu par suppression d'une multitude des barres de fermettes en bois ou métalliques, créant un volume libre à toute circulation et accessible à toute forme d'aménagement, la surface supplémentaire ainsi constituée pouvant être aménagée en pièces d'habitation ; la cour d'appel avait alors exactement retenu qu'au regard de la réalisation de ce type de travaux, conformément à des techniques particulières nécessitant des compétences spécifiques que l'entrepreneur était supposé détenir à la date de la souscription de son contrat d'assurance, les parties avaient entendu limiter la garantie de l'assureur en sorte que le recours au procédé Harnois contenu dans la clause relative à l'objet du contrat ne constituait pas une simple modalité d'exécution de l'activité déclarée, mais cette activité elle-même.

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► Pour bénéficier de la dispense de la formation théorique et pratique et du certificat d'aptitude à la profession d'avocat, un assistant de sénateur doit avoir secondé personnellement le parlementaire dans l’exercice de ses fonctions ; tel n’est pas le cas du conseiller législatif du groupe parlementaire.

Ainsi statue la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 6 février 2019 (Cass. civ. 1, 6 février 2019, n° 18-50.003, FS-P+B N° Lexbase : A6086YWC).

Pour accueillir une demande d’admission au barreau de Paris sous le bénéfice de la dispense de formation prévue à l'article 98, 4° et 7°, du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), la cour d’appel de Paris, dans sa décision du 23 novembre 2018 (CA Paris, 23 novembre 2017, n° 17/04622 N° Lexbase : A5319W3E, v., aussi N° Lexbase : N1661BXS), avait retenu que l’intéressée avait produit un contrat de travail à durée indéterminée conclu avec un sénateur en qualité de conseiller technique, qu'elle exerçait son activité au profit d’un groupe parlementaire en qualité de conseiller législatif plus spécialement chargé de la commission des lois, qu’elle versait aux débats une attestation des vice-présidents de cette commission, qui exposaient que l'emploi de conseiller législatif consiste en une prestation d'assistance juridique auprès de l'association que constitue le groupe, que son rôle était d'analyser les projets de lois, de préparer la rédaction et la justification des amendements et de rédiger des propositions de loi avec l'exposé de leurs motifs. La cour ajoute que, selon ces attestations, le conseiller législatif a vocation à donner son avis et des consultations juridiques sur tout point soulevé par l'association et ses membres lors du processus législatif, mais également sur tout problème soulevé par l'activité de l'association. Elle déduit de ces éléments que l’intéressée justifiait exercer en qualité de cadre et soit depuis plus de huit ans, une activité juridique à titre principal, et que son rattachement administratif à un groupe parlementaire plutôt qu'à un sénateur déterminé n'avait pas d'incidence sur les fonctions d'assistance juridique par elle exercées au profit du groupe et de chacun des sénateurs, membres de ce groupe, de sorte qu’elle pouvait se prévaloir de la qualité d'assistant de sénateur au sens des dispositions du 7° de l'article 98.

La Cour de cassation en livre, au contraire, une tout autre interprétation. Elle rappelle, qu’aux termes l’article 98, 7°, du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), sont dispensés de la formation théorique et pratique et du certificat d'aptitude à la profession d'avocat les collaborateurs de député ou assistants de sénateur justifiant avoir exercé une activité juridique à titre principal avec le statut de cadre pendant au moins huit ans dans ces fonctions. Elle estime qu’en raison de son caractère dérogatoire l’article doit être d’interprétation stricte.

Elle estime donc, qu’en statuant comme elle l’a fait, alors que l’intéressée n'était pas employée, pendant la période considérée, pour seconder personnellement un sénateur dans l'exercice de ses fonctions, au sens du chapitre XXI de l'instruction générale du bureau du Sénat, de sorte qu'elle n'exerçait pas les fonctions d'assistant de sénateur, qualifiées, depuis l’entrée en vigueur de l'arrêté n° 2012-54 du même bureau du 22 février 2012, de fonctions de collaborateur de sénateur, la cour d’appel a violé le texte précité. Elle censure, par conséquent, l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0312E7P).

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► Le Bâtonnier est compétent pour connaître de la demande d’évaluation des parts sociales même si celles-ci font partie des actifs d’une liquidation judiciaire ; en revanche, le texte dérogatoire de l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) permettant, au Bâtonnier de procéder à la désignation d’un expert pour l’évaluation de ces parts est d’interprétation stricte et ne désigne que les sociétés structures d'exercice de la profession et non toute société au sein de laquelle les associés sont avocats, telle une société civile immobilière. 

Tels sont les deux enseignements de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Rennes le 29 janvier 2019 (CA Rennes, 29 janvier 2019, n° 18/05410 N° Lexbase : A3928YUZ).

Une société civile immobilière avait été constituée entre deux avocats. Cette société avait acquis un immeuble et l'avait donné à bail à une Selarl d'avocats constitué, notamment, des deux avocats. En raison de dissensions entre les associés de la Selarl, un médiateur, avait été désigné. Sous son égide, un protocole d'accord avait été conclu, aux termes duquel il avait notamment été convenu le retrait de plusieurs associés dont l’un des avocats précités et le rachat par le second des parts détenues par le premier dans la Selarl mais également dans les sociétés civiles immobilières moyennant, à chaque fois, le prix de 1 euro sous réserve de l'obtention de la mainlevée de tous les engagements financiers et de caution consenties par les différentes parties de manière à ce qu'elles ne puissent jamais être inquiétées ni recherchées à ce titre par les banques ou autre créanciers. Cette mainlevée des engagements, expressément mentionnée comme constituant une "condition déterminante" de la cession des parts, visait tant les cautions de prêts ou de découvert bancaire que le ou les billets de trésorerie.

Le tribunal de grande instance de Quimper avait, plus tard, prononcé la liquidation judiciaire de la Selarl et celle d'un des avocats (premier) et désigné un mandataire. En l'absence de mainlevée des engagements financiers et de cautions, le Bâtonnier de Quimper avait prononcé la résolution du protocole et, en conséquence, celle de l'acte de cession, au profit du second avocat, des parts de la société civil immobilière. Le mandataire avait saisi le Bâtonnier de l'Ordre des avocats au barreau de Quimper aux fins d'évaluation des parts que le premier avocat détenait dans le capital de la SCI et d' en ordonner le rachat de ces parts. Le mandataire avait interjeté appel de la décision du Bâtonnier.
 

• Sur la compétence du Bâtonnier

L'article 21 de la loi du 31 décembre 1971 dispose que "'tout différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel est, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du Bâtonnier qui, le cas échéant, procède à la désignation d'un expert pour l'évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d'avocats'"

Le mandataire soutenait que seul le juge commissaire pouvait connaître de la demande comme ayant compétence exclusive pour ordonner la cession d'un actif dépendant d'une procédure de liquidation judiciaire. La cour estime, au contraire, que c’est à bon droit, que le Bâtonnier a retenu que la mise en œuvre des dispositions de l'article 1860 du Code civil (N° Lexbase : L2057ABS) entraînait de plein droit le remboursement des droits sociaux sans qu'il soit, par voie de conséquence, nécessaire de requérir une autorisation judiciaire et plus précisément celle du juge commissaire.

L'exception d'incompétence soulevée au profit du juge commissaire a donc été, pour la cour d’appel, rejetée à juste titre. 

• Sur le remboursement des droits sociaux du premier avocat

Pour la cour, le principe du remboursement des droits sociaux du premier avocat étant acquis du fait de sa liquidation judiciaire, le Bâtonnier avait pu en prendre acte et décider de la perte de la qualité d'associé une fois le remboursement des droits effectué, en l'occurrence entre les mains du mandataire.

En revanche, le Bâtonnier en se fondant sur les dispositions de l'article 21 de la loi du 31 décembre 1971, nonobstant l'absence d'accord entre les parties quant à la valeur des droits sociaux litigieux, avait, sans juger utile de procéder à la désignation d'un expert, estimé ceux-ci à la somme de 1 euro. Si la cour constate que cet article déroge au principe de l'article 1843-4 du Code civil (N° Lexbase : L8956I34) auquel renvoie l'article 1860, elle précise aussi que la dérogation qu'il instaure est limitée aux seules sociétés d'avocats. Pour la cour, le texte dérogatoire étant d'interprétation stricte, l’expression ne vise que les sociétés, structures d'exercice de la profession (SCP, Selarl,...) pour lesquelles le Bâtonnier a, de par sa fonction, une expertise particulière, et non toute société au sein de laquelle les associés sont avocats, telle une société civile immobilière, peu important le fait que le local acquis par ce truchement ait été loué, à un moment donné, à la société d'exercice. Il s'en suit que le Bâtonnier ne pouvait, faute d'accord entre les parties, arrêter la valeur des parts du premier avocat à la somme d'un euro sans évaluation d'un expert préalablement désigné à cet effet. La cour renvoie donc les parties à saisir le président du TGI de Quimper pour procéder à la désignation de l’expert (cf. l’Ouvrage «La profession d’avocat» N° Lexbase : E1765E7I et N° Lexbase : E7262E9T).

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► En application des articles L. 641-4, alinéa 3 (N° Lexbase : L7328IZG), et R. 621-21 (N° Lexbase : L6108I3M) du Code de commerce, rendu applicable à la liquidation judiciaire par l'article R. 641-11 du même code (N° Lexbase : L6312I38), tout créancier nommé contrôleur peut agir dans l'intérêt collectif des créanciers, mais seulement en cas de carence du mandataire judiciaire ou du liquidateur ; il en résulte qu'un contrôleur n'a pas qualité pour former, sur le fondement de l’article L. 622-20 du Code de commerce (N° Lexbase : L7288IZX), un recours contre une ordonnance rendue, à la demande du mandataire ou du liquidateur, par le juge-commissaire. Tel est le sens d’un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 30 janvier 2019 (Cass. com., 30 janvier 2019, n° 17-20.793, FS-P+B N° Lexbase : A9744YUG).

En l’espèce, l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles a désigné une personne en qualité d'administrateur provisoire d’une société, à l'égard de laquelle a été ensuite ouverte une procédure de sauvegarde. Après conversion de cette procédure en une procédure de redressement puis de liquidation judiciaires, le liquidateur a obtenu du juge-commissaire la fixation de la rémunération de l’administrateur provisoire, pour la période de liquidation judiciaire, contre laquelle un

contrôleur a exercé un recours devant le tribunal, que celui-ci a déclaré irrecevable.

L’arrêt d’appel a infirmé le jugement et déclaré le recours recevable. Pour ce faire, il retient que le contrôleur, sans être un organe de la procédure collective, dispose de droits et de pouvoirs nécessaires pour assister le mandataire judiciaire dans ses fonctions, et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l'administration de l'entreprise, conformément à l'article L. 621-11 du Code de commerce (N° Lexbase : L3980HBZ), et qu'il doit donc être en mesure de contester une décision accordant une rémunération à un dirigeant ou à un tiers sollicitée par le mandataire judiciaire, une telle décision affectant ses droits au sens de l'article R. 621-21 du Code de commerce.

Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation, énonçant la solution précitée, censure l’arrêt d’appel au visa des articles L. 622-20, L. 641-4, alinéa 3, et R. 621-21 du Code de commerce, rendu applicable à la liquidation judiciaire par l'article R. 641-11 du même code (cf. l’Ouvrage «Entreprises en difficulté» N° Lexbase : E5044EUD).

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► Le délai de deux mois dans lequel doit s'exercer le recours que mentionnent les dispositions de l’article R. 2422-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5130ICY) est, comme le délai de recours contentieux que ce recours est susceptible d'interrompre, un délai franc ; le respect de ce délai s'apprécie à la date à laquelle le pli contenant le recours hiérarchique est présenté par les services postaux au ministre chargé du Travail.

Telle est la règle dégagée par le Conseil d’Etat dans un arrêt rendu le 30 janvier 2019 (CE, 4° et 1° ch.-r., 30 janvier 2019, n° 410603, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6309YU9).

En l’espèce, par une décision du 12 juin 2013, l'inspecteur du travail a autorisé une société, à licencier pour inaptitude physique un salarié protégé. Par son silence gardé sur le recours formé par l'intéressé contre cette décision, le ministre du Travail, de l'Emploi, de la Formation professionnelle et du Dialogue social a fait naître une décision de rejet.

La cour administrative d'appel de Marseille ayant rejeté, en se fondant sur la tardiveté de sa demande de première instance, son appel contre le jugement du tribunal administratif de Nice du 1er mars 2016 rejetant sa demande d'annulation de ces deux décisions, le salarié s’est pourvu en cassation.

En énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette le pourvoi du salarié. En se fondant sur la date à laquelle le pli contenant le recours hiérarchique du salarié avait été, non pas envoyé par ce dernier, mais reçu par le ministre chargé du Travail, pour juger que ce recours avait été introduit tardivement et n'avait pu conserver le délai de recours contentieux, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit (sur Le délai pour introduire un recours hiérarchique contre la décision de l'inspecteur du travail, cf. l’Ouvrage «Droit du travail» N° Lexbase : E9583ESQ).

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► Le fait qu’un marché soit signé dans le délai de suspension de signature alors que le pouvoir adjudicateur était clairement informé de l'existence d'un référé précontractuel doit entraîner l’infliction d'une pénalité. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 25 janvier 2019 (CE 2° et 7° ch.-r., 25 janvier 2019, n° 423159, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3233YUB, lire les conclusions du Rapporteur public N° Lexbase : N7479BXB et sur cette obligation de pénalité, voir CE, 30 novembre 2011, n° 350788 N° Lexbase : A1061H3P).

Le montant de cette pénalité est fonction du montant du contrat et des circonstances de la méconnaissance de l'obligation de suspension qu'elle sanctionne. En l’espèce, le montant du marché s’élève à près de 650 000 euros TTC et le centre hospitalier a signé le marché un samedi, alors qu’il avait reçu notification deux jours auparavant du recours formé par la société X.

L’amende est finalement fixée à 20 000 euros, afin de rappeler aux acheteurs publics que la notification d’un recours contentieux doit conduire à suspendre la signature du contrat, sans chercher des raisons juridiquement douteuses de s’y soustraire (cf. l’Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E6829E9S).

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► L’article 61-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L2752I3C), dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-535 du 27 mai 2014 (N° Lexbase : L2680I3N), est déclaré contraire à la Constitution dans la mesure où il ne prévoit pas de procédures appropriées de nature à garantir l’effectivité de l’exercice de ses droits par le mineur dans le cadre d’une enquête pénale ; le législateur contrevenant ainsi au principe fondamental en matière de justice des mineurs.

Telle est la position adoptée par le Conseil constitutionnel dans une décision QPC rendue le 8 février 2019 (Cons. const., décision n° 2018-762 QPC, du 8 février 2019 N° Lexbase : A6193YWB).

Le Conseil avait été saisi par la Chambre criminelle de la Cour de cassation par une décision du 27 novembre 2018 (Cass. crim., 27 novembre 2018, n° 18-90.026, F-D N° Lexbase : A9240YNK).

Le requérant faisait valoir que les dispositions contestées seraient contraires au principe d'égalité devant la procédure pénale garanti par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1370A9M) en ce qu'elles ne prévoient pas, lorsqu'un mineur soupçonné d'avoir commis une infraction est entendu librement au cours d'une enquête pénale, des garanties équivalentes à celles qui sont prévues lorsqu'il est entendu dans le cadre d'une garde à vue. De la même manière, en ne prévoyant pas, notamment, qu'un mineur entendu librement bénéficie de l'assistance obligatoire d'un avocat et d'un examen médical et que ses représentants légaux sont informés de la mesure, ces dispositions contreviendraient au principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs.

Le Conseil constitutionnel relève que selon les dispositions contestées, la personne à l'égard de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction peut, au cours de l'enquête pénale, être entendue librement sur les faits. L'audition ne peut avoir lieu que si la personne y consent et si elle n'a pas été conduite, sous contrainte, devant l'officier de police judiciaire. En outre, la personne ne peut être entendue qu'après avoir été informée de la qualification, de la date et du lieu présumés de l'infraction, du droit de quitter à tout moment les locaux où elle est entendue, du droit d'être assistée par un interprète, du droit de faire des déclarations, de répondre aux questions ou de se taire, de la possibilité de bénéficier de conseils juridiques dans une structure d'accès au droit et, si l'infraction pour laquelle elle est entendue est un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement, du droit d'être assistée au cours de son audition par un avocat. Elle peut accepter expressément de poursuivre l'audition hors la présence de son avocat.

Il relève toutefois que l’audition libre se déroule selon ces mêmes modalités lorsque la personne entendue est mineure et ce, quel que soit son âge. Or, les garanties précitées ne suffisent pas à assurer que le mineur consente de façon éclairée à l'audition libre ni à éviter qu'il opère des choix contraires à ses intérêts. Dès lors, en ne prévoyant pas de procédures appropriées de nature à garantir l'effectivité de l'exercice de ses droits par le mineur dans le cadre d'une enquête pénale, le législateur a contrevenu au principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs.

Concluant à l’inconstitutionnalité de l’article 61-1 du Code de procédure pénale, le Conseil prévoit également de reporter au 1er janvier 2020 la date de l’abrogation des dispositions.

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►Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont pas au nombre des décisions juridictionnelles ou avis mentionnés aux troisième et cinquième alinéas de l'article L. 190 du Livre des procédures fiscales (N° Lexbase : L3311LCM), pour lesquels la deuxième phrase du c) de l'article R. 196-1 (N° Lexbase : L4380IXI) et du b) de l'article R. 196-2 (N° Lexbase : L4379IXH) du même Livre écarte la qualification d'événement constituant le point de départ d'un nouveau délai de réclamation ; toutefois, seuls doivent être regardés comme constituant le point de départ de ce délai les événements qui ont une incidence directe sur le principe même de l'imposition, son régime ou son mode de calcul ; une décision par laquelle le Conseil constitutionnel, statuant sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution (N° Lexbase : L5160IBQ), déclare inconstitutionnelle une disposition législative ou ne la déclare conforme à la Constitution que sous une réserve d'interprétation ne constitue pas, en elle-même, un tel événement susceptible d'ouvrir un nouveau délai de réclamation.

Telle est la solution retenue par le Conseil d’Etat dans un avis du 6 février 2019 (CE 8° et 3° ch.-r., 6 février 2019, avis n° 425509, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6211YWX).

Le Conseil d'Etat complète sa jurisprudence en jugeant qu'il appartient au seul Conseil constitutionnel, lorsque, saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, il a déclaré contraire à la Constitution la disposition législative ayant fondé l'imposition litigieuse ou ne l'a déclarée conforme à la Constitution que sous une réserve d'interprétation, de prévoir si, et le cas échéant dans quelles conditions, les effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration sont remis en cause, au regard des règles, notamment de recevabilité, applicables à la date de sa décision.

Lorsque le Conseil constitutionnel précise, dans une décision déclarant une disposition législative contraire à la Constitution, que cette déclaration d'inconstitutionnalité est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à la date de publication de sa décision, cette déclaration peut être invoquée dans toutes les procédures contentieuses en cours, quelle que soit la période d'imposition sur laquelle porte le litige. Elle peut l'être aussi à l'appui de toute réclamation encore susceptible d'être formée eu égard aux délais fixés par les articles R. 196-1 et R. 196-2 du Livre des procédures fiscales précités.

Ainsi, aucune des formulations actuellement retenues par le Conseil constitutionnel, lorsqu’il se prononce sur les effets de ses décisions, ne soit susceptible de constituer un événement de nature à ouvrir un nouveau délai de réclamation au contribuable.

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