Le Quotidien

Mots clés : pastiche • droit d’auteur • Directive « InfoSoc » • exception au droit d’auteur • CJUE • sampling

Lexbase : Que recouvre exactement la notion de « pastiche » en droit de l’Union après cet arrêt ?

Franck Macrez : Avant l’arrêt « Pelham II » qui nous occupe ici, personne ne savait vraiment ce qu’était un pastiche en droit européen. L’article 5, paragraphe 3, sous k), de la Directive « InfoSoc » N° Lexbase : L8089AU7 autorisait les États membres à prévoir une exception pour les usages « à des fins de caricature, de parodie ou de pastiche », mais ces trois notions n’avaient jamais été définies ensemble. La parodie avait reçu ses propres critères dans l’arrêt Deckmyn en 2014 [1] ; le pastiche, lui, attendait.

La Cour comble cette lacune en retenant une définition en trois éléments cumulatifs. Il faut, premièrement, une reprise reconnaissable du « langage esthétique distinctif » d’une œuvre préexistante, c’est-à-dire de ses éléments caractéristiques de style, de son ou de forme. Deuxièmement, des différences suffisamment perceptibles pour que l’œuvre nouvelle ne se confonde pas avec l’original. Troisièmement, une relation de dialogue créatif entre les deux œuvres, quelle que soit la finalité poursuivie.

Ce troisième élément est décisif. La Cour refuse d’exiger une finalité humoristique ou critique particulière : le pastiche peut être un hommage, une réinterprétation, un dialogue stylistique, sans être nécessairement comique ou satirique. C’est ce qui le distingue structurellement de la parodie.

La Cour ajoute que cette notion doit être interprétée de manière uniforme dans tous les États membres. Elle écarte donc les traditions nationales, dont la tradition française, qui réservait historiquement le pastiche à l’imitation littéraire dans un but d’entraînement stylistique. C’est une rupture nette avec les habitudes d’interprétation nationales. Ce choix s’inscrit dans la ligne de la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle les notions figurant dans les directives de droit de l’Union doivent, en principe, trouver une interprétation indépendante et uniforme dans l’ensemble des États membres, sauf renvoi exprès au droit national.

Lexbase : Comment distinguer le pastiche d’une contrefaçon ?

Franck Macrez : La frontière tient d’abord aux conditions de qualification que la Cour pose avec précision. Une contrefaçon, c’est une reproduction ou une adaptation sans autorisation, indifférente à toute démarche créative : le contrefacteur peut tout autant agir par pure commodité que par inspiration artistique. Le pastiche, lui, suppose une reprise reconnaissable, des différences perceptibles, et l’absence de confusion avec l’original. Si l’une de ces conditions manque, l’exception ne joue pas.

Le point le plus innovant, à mes yeux, est le critère d’appréciation retenu par la Cour : il est objectif. Il n’est pas nécessaire que l’auteur de l’œuvre seconde ait eu l’intention de faire un pastiche. Ce qui compte, c’est que le résultat soit perçu comme tel par un observateur éclairé, doté d’une culture artistique suffisante pour identifier la référence à l’œuvre source. On peut rapprocher cette figure du « consommateur moyen » en droit des marques ou de l’« homme du métier » en droit des brevets, transposée au registre culturel. C’est une construction jurisprudentielle bien connue, mais son application au droit d’auteur est nouvelle et mérite attention.

Ce critère objectif a une vertu pratique : il prévient les qualifications a posteriori. Un contrefacteur ne pourra pas invoquer l’exception au seul motif qu’il affirme, après coup, avoir voulu faire un pastiche. Mais il impose aussi aux juridictions nationales d’apprécier la qualification à partir du résultat objectif de l’œuvre, ce qui sera source de contentieux.

La Cour exclut enfin explicitement le plagiat et l’imitation dissimulée. Si la reprise vise à tromper le public sur l’identité de l’auteur, le pastiche ne peut pas être invoqué. L’exception protège une pratique artistique transparente, non une appropriation frauduleuse.

Lexbase : Quelle est la position de la Cour, et en quoi marque-t-elle une rupture avec les lectures antérieures ?

Franck Macrez : « Pelham II » s’inscrit dans une évolution cohérente. En 2019, dans l’arrêt « Pelham I » [2], la Cour avait jugé que la reproduction d’un extrait d’enregistrement phonographique dans une nouvelle œuvre constituait une reproduction au sens de la directive InfoSoc, tout en renvoyant aux juridictions nationales l’appréciation des exceptions. « Deckmyn » avait posé que parodie, caricature et pastiche sont des notions autonomes du droit de l’Union, sans définir le pastiche. « Pelham II » achève ce chantier.

La rupture essentielle, c’est le rejet de la thèse du Bundesgerichtshof. Le BGH semblait vouloir faire du pastiche une exception générale fondée sur la liberté artistique, une sorte de clause résiduelle couvrant tout usage créatif d’une œuvre préexistante. La Cour refuse cette lecture. En exigeant une reconnaissance objective, des différences perceptibles et l’absence de confusion, elle choisit une voie intermédiaire et encadrée. Le pastiche n’est pas une clause générale de style libre.

Sur le sampling spécifiquement, la Cour admet qu’un extrait incorporé dans une nouvelle composition peut relever du pastiche si les conditions sont réunies. Elle ne pose pas de seuil quantitatif, mais s’en remet à une appréciation qualitative globale. C’est conforme à la logique de l’exception et au précédent « Pelham I ».

Je note cependant un silence significatif, relevé par Eleonora Rosati dès le lendemain de l’arrêt dans un commentaire publié sur l’IPKat [3]. L’AG Emiliou avait précisé dans ses conclusions que l’imitation stylistique peut porter sur des éléments originaux protégés lorsqu’elle vise étroitement le style d’une œuvre singulière : des éléments stylistiques empruntés peuvent conserver un caractère original lorsqu’ils sont combinés de façon caractéristique. La Cour n’a pas tranché ce point. Elle se borne à indiquer que l’exception ne joue que pour les éléments protégés, sans définir la frontière entre style non protégeable et expression stylisée originale. Ce silence appellera du contentieux.

Rosati soulève un autre point qui mérite attention : l’arrêt est lui-même d’une rédaction ambivalente. Plusieurs passages, pris isolément, peuvent être lus dans des sens opposés. Les plaideurs y trouveront matière à argumenter dans des directions très différentes selon les besoins de leur cause. C’est une fragilité réelle de la décision, qui rend d’autant plus nécessaire une lecture stricte et cohérente des conditions posées.

Lexbase : La doctrine française et européenne avait-elle anticipé cet arrêt, et le valide-t-elle pleinement ?

Franck Macrez : Partiellement, et avec des réserves importantes que je partage.

L’Opinion de la Société européenne du droit d’auteur (ECS), publiée en novembre 2024, avait formulé plusieurs propositions que la Cour reprend : caractère autonome de la notion, absence d’exigence d’humour, critère objectif fondé sur la perception d’un observateur averti. Sur ces points, la convergence est réelle. Mais l’ECS avait également proposé une lecture beaucoup plus large, proche d’une clause générale pour tout engagement artistique avec une œuvre préexistante, couvrant remixes, mèmes, fan art ou mashups. La Cour ne retient pas cette lecture extensive, et c’est heureux.

La doctrine française avait, de son côté, anticipé avec plus de précision la dérive à éviter. Dans ses observations publiées à la RTD Com. en 2024 [4], le Professeur Frédéric Pollaud-Dulian avait identifié dès la formulation des questions préjudicielles par le BGH le risque d’une instrumentalisation du pastiche pour en faire, je cite, « une limite générale fondée sur la liberté artistique ». Sa critique est radicale : selon lui, parler de « confrontation artistique » entre deux morceaux pour justifier le sampling relève du « pur verbalisme ». Et si l’on retire au pastiche l’imitation du style, la référence reconnaissable et l’absence de confusion avec l’original, il ne reste qu’une contrefaçon.

Je partage pleinement cette analyse. La Cour, en maintenant des conditions précises, lui donne raison sur l’essentiel. Mais elle ne le suit pas entièrement sur un point que je considère important.

La Cour mobilise en effet les articles 11 et 13 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne N° Lexbase : L8117ANX, respectivement la liberté d’expression et la liberté des arts, pour fonder le « juste équilibre » qu’elle met en œuvre face au droit de propriété intellectuelle de l’article 17, paragraphe 2, de la Charte. Frédéric Pollaud-Dulian avait mis en garde contre ce type de raisonnement, et je partage ses réserves. Le système des exceptions au droit d’auteur est précisément conçu pour assurer, au sein même de la Directive « InfoSoc », l’équilibre entre les intérêts des titulaires de droits et les besoins des utilisateurs. La Directive définit elle-même le périmètre des usages permis, et le test en trois étapes de son article 5, paragraphe 5, opère la régulation des cas limites. Le droit d’auteur européen me semble suffisamment cohérent pour définir ses propres frontières sans recours à un contrôle de proportionnalité fondé sur les droits fondamentaux. Ce recours à la Charte n’ajoute pas de contenu normatif ; il risque surtout, à terme, d’offrir aux juridictions nationales une chambre d’écho pour des lectures extensives que la lettre de la directive ne permet pas.

Lexbase : Quelles incertitudes pratiques l’arrêt laisse-t-il ouvertes, et quelles en sont les implications pour les praticiens ?

Franck Macrez : Plusieurs, et elles ne sont pas négligeables.

La première concerne l’industrie musicale directement. En reconnaissant que le sampling peut relever du pastiche, l’arrêt déplace la ligne de partage entre usages licites et illicites. Les producteurs phonographiques, les labels et les auteurs-compositeurs devront revoir leurs pratiques contractuelles et leurs stratégies de gestion des droits. La notion de « différences perceptibles » sera au cœur des futurs litiges : c’est elle qui distinguera le pastiche de la contrefaçon, et les juridictions nationales devront l’apprécier au cas par cas, sans grille quantitative préétablie.

Une deuxième incertitude mérite d’être signalée, même si elle est parfois minimisée : la Cour n’exige pas que l’usage soit non commercial. Un label ou un auteur-compositeur peut donc se voir opposer l’exception de pastiche par un concurrent ayant repris des éléments de son œuvre à des fins lucratives. La logique de l’arrêt est que la finalité commerciale n’est pas, en elle-même, déterminante : c’est la nature artistique du résultat qui importe. Cette orientation est cohérente avec la jurisprudence antérieure, qui avait refusé de réserver l’exception de parodie aux seuls usages non commerciaux. Mais elle signifie que le droit exclusif peut être écarté au bénéfice d’un tiers qui tire un profit de la reprise, sans que les titulaires de droits puissent s’y opposer ni prétendre à une rémunération : c’est là une limite réelle de l’arrêt, que le test en trois étapes devra contenir.

Sur ce point, je rappelle que le véritable instrument de régulation est le test en trois étapes de l’article 5, paragraphe 5, de la Directive « InfoSoc » et de l’article 13 de l’accord sur les ADPIC. L’exception ne peut s’appliquer que dans des cas spéciaux, elle ne doit pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, et elle ne doit pas causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit. La Cour ne l’examine pas explicitement, mais ses exigences sont implicitement intégrées dans les conditions qu’elle pose. C’est ce mécanisme interne à la directive, et non le recours aux droits fondamentaux, qui protège les titulaires contre les abus.

La troisième incertitude tient à la question du style protégé, que j’évoquais à propos du silence de la Cour sur les conclusions de l’Avocat général Emiliou. Jusqu’où le style d’un auteur est-il protégeable en tant que tel ? La Directive « InfoSoc » ne le précise pas, la Cour ne le dit pas dans cet arrêt, et les juridictions nationales auront à trancher. C’est un terrain difficile, qui touche aux fondements mêmes de la protection du droit d’auteur.

La troisième incertitude est plus prospective, mais elle a déjà été soulevée dans la littérature spécialisée immédiatement après l’arrêt. Andrés Guadamuz, de l’Université d’Édimbourg, pose la question de savoir si « Pelham II » ouvre une brèche pour couvrir les productions de l’intelligence artificielle générative sous l’exception de pastiche [5]. L’argument est le suivant : puisque la Cour retient un critère objectif sans exiger d’intention subjective, l’obstacle classique opposé aux machines, qui n’ont pas d’intention, se trouverait théoriquement levé. Un output généré « dans le style de Kraftwerk » pourrait, selon cette lecture, satisfaire les conditions posées.

Je ne pense pas que cette extrapolation soit fondée, et Guadamuz lui-même la nuance sérieusement. La mémorisation de données d’entraînement n’est pas un dialogue artistique ; les éléments repris doivent être caractéristiques d’une source identifiable et non d’une moyenne esthétique agrégée ; et le test en trois étapes reste pleinement applicable. Mais la question illustre bien la fragilité potentielle d’un arrêt dont la rédaction, comme je l’indiquais, n’est pas à l’abri de lectures extensives. C’est précisément pour cela qu’une interprétation stricte et cohérente des conditions posées par la Cour me paraît indispensable.

« Pelham II » ne constitue pas une remise en cause du droit d’auteur européen, mais un rééquilibrage de ses exceptions au service de la créativité contemporaine. Il consacre une lecture fonctionnelle de la Directive « InfoSoc », fidèle à l’objectif qui la sous-tend : promouvoir la création et la diffusion culturelle tout en assurant un niveau élevé de protection des droits. Les conditions posées par la Cour suffisent à garantir cet équilibre. C’est le système interne de la directive, et non un recours extrinsèque aux droits fondamentaux, qui en est le garant.

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