Le Quotidien

Mots clés : contenus pornographiques • mineurs • CNIL • ARCOM • libertés

Dans une ordonnance rendue le 15 juillet 2025, la Haute juridiction administrative a maintenu l’arrêté imposant de vérifier l’âge des utilisateurs de sites pornographiques. Elle a estimé que n’était pas démontrée une atteinte grave et immédiate à la situation économique de la société requérante. Par ailleurs, selon les juges, le dispositif imposé ne constitue pas une interdiction de diffuser du contenu pornographique à destination des personnes majeures. Pour faire le point sur cette problématique appelée à connaître de nouveaux développements à l’avenir, Lexbase a interrogé Sacha Bettach, Avocate, Bird & Bird*.

Lexbase : Quel est le cadre légal de lutte contre l’exposition à des contenus pornographiques ?

Sacha Bettach : La loi n° 2024-449 du 21 mai 2024, visant à sécuriser et à réguler l'espace numérique (N° Lexbase : L6024MSW), dite loi « SREN », a profondément refondu le dispositif de protection des mineurs face aux contenus pornographiques en ligne. Elle impose désormais aux services en ligne diffusant de tels contenus — qu’il s’agisse de plateformes gratuites ou sur abonnement — de mettre en place des systèmes de vérification de l’âge robustes et conformes à un référentiel élaboré par l’Arcom, après avis de la CNIL.

Ce référentiel, formalisé par la délibération n° 2024-20 du 9 octobre 2024, relative au référentiel déterminant les exigences techniques minimales applicables aux systèmes de vérification de l'âge mis en place pour l'accès à certains services de communication au public en ligne et aux plateformes de partage de vidéos qui mettent à disposition du public des contenus pornographiques, et publié le 11 octobre 2024, fixe des exigences techniques minimales dont le respect est obligatoire depuis le 11 avril 2025.

L’accès aux contenus pornographiques est désormais conditionné à une vérification d’âge préalable, obligatoire à chaque session.

Les exigences désormais posées sont strictes : interdiction d’accès dès la page d’accueil sans vérification préalable, recours à des tiers indépendants pour l’authentification, interdiction de couplage des données permettant une réidentification, et anonymat garanti tant pour l’utilisateur que pour la plateforme. Le système doit également être auditable, sécurisé, et ne permettre aucun stockage des données à caractère personnel, sauf preuve d’âge pendant une durée limitée.

Le référentiel impose que la vérification soit robuste face à la fraude, notamment aux deepfakes, à l’usurpation et à la réutilisation d’images ou de vidéos. Lorsqu’elle repose sur une estimation de l’âge, la solution doit garantir l’absence de faux positifs et empêcher tout contournement par des mineurs.

Le référentiel consacre également (i) les principes de protection de la vie privée : exactitude, proportionnalité, minimisation des données, accessibilité, transparence et sécurité ainsi que (ii) le principe de double anonymat : la plateforme ne connaît pas l’identité de l’utilisateur, et le prestataire chargé de vérifier l’âge ignore le site concerné.

Depuis le 11 avril 2025, les plateformes devaient proposer au moins une méthode de vérification conforme à ce principe, en plus d’une double modalité de preuve d’âge (par exemple : estimation biométrique et justificatif d’identité anonymisé).

Une période transitoire de trois mois a permis, jusqu’au 11 avril 2025, le recours à des systèmes fondés sur la carte bancaire, sous réserve d’un service opéré par un tiers indépendant, d’une sécurisation forte (type 3D Secure) et d’une vérification effective de la validité de la carte.

Le référentiel a été rendu applicable par l’arrêté du 26 février 2025, désignant les services de communication au public en ligne et les services de plateforme de partage de vidéos établis dans un autre État membre de l'Union européenne soumis aux articles 10 et 10-1 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, pour la confiance dans l'économie numérique N° Lexbase : L2600DZC, à plusieurs prestataires établis dans l’Union européenne (notamment PornHub, YouPorn, ou encore Hammy Media Ltd, éditeur de xHamster).

En cas de manquement, l’Arcom peut non seulement prononcer des sanctions pécuniaires, mais aussi demander le blocage ou le déréférencement du site concerné. Ce cadre repose ainsi sur une logique de coresponsabilité technique et juridique, pensée pour protéger efficacement les mineurs tout en garantissant les libertés fondamentales des utilisateurs majeurs.

Lexbase : Quel était le raisonnement de l'ordonnance du 16 juin 2025 ici attaquée ?

Sacha Bettach : À la demande de l’un des prestataires - la société Hammy Media Ltd (site « xhamster ») – visé dans l’arrêté par ces nouvelles obligations établies dans le référentiel, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a suspendu l’exécution de cet arrêté le 16 juin 2025 par ordonnance [1].  

Cette décision faisait suite à une première tentative de la société requérante, rejetée par le juge des référés le 2 mai 2025 [2] faute d’urgence caractérisée, celui-ci ayant estimé que l’arrêté ne portait pas, en lui-même, une atteinte grave et immédiate à sa situation.

Dans cette nouvelle ordonnance du 16 juin, le juge des référés avait estimé que les deux conditions prévues par l’article L. 521-1 du Code de justice administrative N° Lexbase : L3057ALS pour prononcer une telle suspension, à savoir l’urgence et l’existence d’un doute sérieux sur la légalité, étaient satisfaites.

S’agissant de l’urgence, le juge a admis que l’impact économique immédiat sur l’éditeur justifiait la suspension. Il avait également admis l’existence d’un doute sérieux sur la légalité de l’arrêté, notamment en raison du contexte transfrontalier et de la question, toujours pendante devant la CJUE depuis le 6 mars 2024, du respect du principe de reconnaissance mutuelle entre États membres.

L’affaire illustre plusieurs enseignements procéduraux. D’abord, si les ordonnances du juge des référés sont exécutoires, elles ne bénéficient pas de l’autorité de chose jugée, en raison de leur caractère provisoire. Il en résulte qu’un requérant peut saisir à nouveau le juge des référés d’une demande de suspension identique, y compris sur les mêmes fondements juridiques, dès lors qu’il fait valoir des éléments nouveaux - ce qui a permis à la société Hammy Media Ltd d’introduire deux référés-suspension successifs à un mois d’intervalle -.

Ensuite, cette affaire illustre que l’appréciation de l’urgence peut être influencée par l’évolution du contexte contentieux, en particulier lorsqu’un doute sérieux sur la légalité d’un acte administratif entre en conflit avec le droit de l’Union européenne. Le renvoi préjudiciel opéré par le Conseil d’État en mars 2024 sur un dispositif antérieur, ou encore un sursis à statuer, peuvent ainsi peser dans la balance de l’urgence. Cela explique que le juge des référés ait pu, dans un second temps, suspendre l’exécution de l’arrêté contesté malgré le rejet initial d’une demande identique.

Saisi par la ministre de la Culture et la ministre déléguée chargée du numérique, le Conseil d’État a rejeté le 15 juillet 2025 pour défaut d’urgence, la demande de suspension.

Lexbase : Pourquoi la Haute juridiction prend-elle ici une décision inverse ?

Sacha Bettach : Constatant l’absence d’urgence, le Conseil d’État a rejeté la demande de suspension l’arrêté du 26 février 2025 sans avoir à se prononcer ni sur sa légalité, ni sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée à l’encontre de la loi par le prestataire. 

Le Conseil d’État a considéré que le juge de première instance avait commis une erreur de droit en assimilant à tort l’existence d’un doute sérieux sur la légalité de l’arrêté à une situation d’urgence. Or, la jurisprudence constante impose que ces deux conditions soient appréciées distinctement.

En statuant lui-même en référé, le Conseil d’État rejette la demande de suspension. Il relève d’abord que la société Hammy Media Ltd ne démontre pas une atteinte grave et immédiate à sa situation économique. Elle se borne à produire des statistiques issues de certains États américains sans établir de lien concret avec sa fréquentation en France ni chiffrer l’impact sur son chiffre d’affaires global.

Ensuite, aucune atteinte disproportionnée à la liberté d’expression ou à la vie privée ne résulte de l’arrêté contesté. Celui-ci ne vise pas à interdire la diffusion de contenus pornographiques à destination des majeurs, mais impose simplement un système de vérification de l’âge respectueux de la vie privée, validé par la CNIL, et conforme aux exigences du RGPD.

Enfin, le Conseil d’État insiste sur l’intérêt public majeur attaché à la protection des mineurs. Il juge que, même si certains contournements sont techniquement possibles, les obligations issues de la loi « SREN » et du référentiel Arcom sont, en l’état, susceptibles de contribuer utilement à l’objectif poursuivi.

L’urgence n’étant pas caractérisée, la demande de suspension est rejetée sans que le juge ait besoin de se prononcer sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société requérante.

Lexbase : À l'avenir, quelle solution technique serait satisfaisante pour assurer la protection des mineurs ?

Sacha Bettach : Plusieurs pistes sont aujourd’hui explorées afin de concilier efficacité de la vérification de l’âge et respect des droits fondamentaux.

La solution la plus prometteuse repose sur un modèle en « double anonymat », recommandé par la CNIL : un tiers de confiance certifie que l’internaute est majeur, sans révéler son identité au site consulté, ni savoir lui-même de quel site il s’agit. Ce type d’architecture, fondée sur la séparation des rôles et la minimisation des données, permet d’assurer une véritable barrière à l’entrée tout en préservant la vie privée.

En parallèle, des travaux avancent sur des solutions décentralisées ou fondées sur des technologies de preuve à divulgation nulle (« zero-knowledge proofs »). Ces systèmes permettent de prouver un attribut – en l’occurrence, l’âge – sans transmettre aucune information personnelle. Ils sont au cœur des réflexions européennes autour du portefeuille d’identité numérique, qui doit intégrer des fonctions d’attestation d’âge interopérables, sécurisées et conformes au RGPD.

Ces travaux s’inscrivent dans une dynamique portée par la Commission européenne, qui œuvre à une approche harmonisée de la vérification d’âge à l’échelle de l’Union. Le 14 juillet 2025, elle a publié un blueprint de solution technique, surnommé « mini-wallet », qui permet aux utilisateurs de prouver qu’ils ont plus de 18 ans sans partager d’autres données personnelles. Cette solution, conçue pour être respectueuse de la vie privée, interopérable et facile d’usage, s’appuie sur les spécifications techniques des futurs portefeuilles d’identité numérique européens, attendus d’ici fin 2026. Le code source, publié en open source, pourra être adapté par les États membres — notamment pour des usages comme l’accès aux contenus réservés, aux jeux d’argent ou à la vente d’alcool en ligne — sans que ses garanties en matière de confidentialité puissent être altérées.

Cette solution entre actuellement en phase de test pilote dans plusieurs États membres, dont la France. Elle est expérimentée avec des plateformes, des utilisateurs et des éditeurs de solutions logicielles, avec le soutien du consortium T-Scy (Scytales/T-Systems).

En parallèle, la Commission a lancé des enquêtes formelles contre plusieurs plateformes soupçonnées de ne pas respecter leurs obligations de vérification d’âge dans le cadre du Digital Services Act.

Le déploiement à grande échelle de ces dispositifs impose une mobilisation coordonnée entre plateformes, prestataires techniques, régulateurs (comme l’Arcom ou la CNIL) et institutions européennes. Il ne s’agit pas seulement d’un défi technologique, mais aussi éthique et démocratique : protéger sans surveiller, filtrer sans censurer, responsabiliser sans exclure.

Autrement dit, bâtir une vérification de l’âge robuste, accessible, proportionnée et digne de la confiance numérique que le législateur entend restaurer.

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Mots clés : droit des marques • contrefaçon • propriété intellectuelle • imitation • exception de parodie

À l’occasion récent d’un conflit entre la marque Rolex et un artiste plasticien ayant repris ses cadrans les plus célèbres dans une collection d’œuvres intitulée « 3D Watches », représentant des cadrans de montres intégrant des villes, diffusée sur les réseaux sociaux et exposée au Royal Monceau, s’est rejouée l’éternelle bataille entre entreprises soucieuses de leur image de marque (et donc de leur modèle économique) et les créateurs s’inspirant d’œuvres connues du grand public pour stimuler leur imagination. Pour faire le point sur ce hiatus dont l’on peut deviner qu’il n’est pas prêt de disparaître, Lexbase a interrogé Clara Viguié, avocate au barreau de Paris, co-Présidente de la commission Propriété Intellectuelle et Droit des Marques de l’ACE*.

Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler les conditions d'usage d'une marque dans une œuvre artistique ?

Clara Viguié : Le dépôt d’une marque confère à son titulaire un monopole d’exploitation, de sorte que toute réutilisation non autorisée est en principe interdite.

Cependant, cette interdiction ne s’applique que si le signe est utilisé dans la vie des affaires, à titre de marque, c’est-à-dire pour désigner l’origine d’un produit ou d’un service (CPI, art. L. 713-6 N° Lexbase : L5886LT8).

Dans un contexte artistique, l’usage d’une marque peut être admis, à condition qu’il ne crée pas de risque de confusion dans l’esprit du public, ne porte pas atteinte à sa fonction distinctive ou ne cherche pas à tirer indûment profit de sa notoriété.

Une attention particulière s’impose en matière de marques de renommée, dont l’usage peut être sanctionné s’il vise à tirer indûment profit de leur notoriété ou à s’inscrire dans leur sillage.

La jurisprudence illustre cet équilibre. Il a été admis que la reprise du nom « Rolex » dans le titre d’une œuvre artistique relevait de la liberté de création. En revanche, l’utilisation de cette marque à des fins promotionnelles a été sanctionnée, puisqu’il pouvait laisser croire à l’existence d’un partenariat avec la maison horlogère et tirait indûment profit de la notoriété de sa marque [1].

De même, l’exploitation d’un monogramme similaire à celui de Louis Vuitton sur des pochettes de disques a été jugée illicite, la Cour de cassation ayant considéré qu’il s’agissait d’une exploitation injustifiée de la renommée de la marque à des fins commerciales [2].

À l’inverse, plusieurs décisions ont reconnu la légitimité d’usages critiques de marques dans un cadre militant, comme les noms de domaine jeboycottedanone.com ou le détournement du signe « E$$O » par Greenpeace. Ces utilisations ont été considérées comme relevant de la liberté d’expression, dès lors qu’elles n’induisaient pas le public en erreur et ne visaient pas à concurrencer les marques [3].

Lexbase : Comment concilier respect de la propriété intellectuelle et liberté artistique ? 

Clara Viguié : La liberté d’expression, protégée par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme N° Lexbase : L4743AQQ, comprend la liberté de création. Elle peut néanmoins entrer en conflit avec les droits de propriété intellectuelle, qui confèrent un droit exclusif à leur titulaire. L’enjeu réside alors dans la recherche d’un équilibre entre, d’un côté, la protection d’une œuvre ou d’un signe, et, de l’autre, la possibilité de les détourner, de les réinterpréter ou de les critiquer dans une démarche artistique.

En droit des marques, un usage non commercial, purement artistique et sans confusion possible, peut être toléré. Les juridictions examinent l’intention de l’auteur, le contexte d’exploitation de la marque et les effets produits sur le public.

En droit d’auteur, les juridictions appliquent le test dit en trois étapes : la restriction à la liberté d’expression doit notamment poursuivre un intérêt légitime, et être nécessaire et proportionnée.

Plusieurs décisions illustrent cette mise en balance. Dans l’affaire « Dialogue des Carmélites », la Cour d'appel statuant sur renvoi, à la suite d'une décision rendue par la Cour de cassation, a admis qu’une mise en scène librement interprétée ne portait pas atteinte au droit moral de l’auteur, dès lors qu’elle respectait les thèmes essentiels de l’œuvre. La liberté créative du metteur en scène a primé puisque l’intégrité de l’œuvre n’avait pas été altérée de manière manifeste [4].

À l’inverse, dans une affaire impliquant l'artiste Jeff Koons, la Cour d’appel de Paris a jugé qu’une sculpture reproduisant les éléments caractéristiques d’une photographie protégée portait atteinte aux droits de l’auteur : l’œuvre avait été reprise sans autorisation, ni citation, et la démarche artistique ne justifiait pas cette utilisation [5].

Ces décisions rappellent que la liberté artistique n’est pas absolue : cela dépend principalement du degré de transformation, de la finalité poursuivie et du respect des droits en présence.

Lexbase : Qu’en est-il de l’exception de parodie ?

Clara Viguié : L’exception de parodie est expressément prévue en droit d’auteur (CPI, art. L. 122-5 N° Lexbase : L6540L7D), permettant, sous conditions, la réutilisation d’une œuvre à des fins de parodie, de pastiche ou de caricature. En revanche, cette exception n’existe pas en droit des marques, ce qui a conduit à une construction jurisprudentielle progressive.

Dès 2000, dans une affaire relative aux « Guignols de l’info », la Cour de cassation a reconnu que la marque « Citroën » pouvait être parodiée dans le cadre d’une émission satirique, sur le fondement de la liberté d’expression [6]. Certains usages parodiques sont tolérés, à condition qu’ils ne dévalorisent pas la marque, ni ne créent de risque de confusion.

Pour exemple, la parodie de la marque « Camel » par une association de lutte contre le tabac a été jugée licite, car relevant d’un message humoristique et critique [7].

Cela étant, ces cas restent peu importants. Les tribunaux examinent avec rigueur la finalité de l’usage : en présence d’une exploitation commerciale, la parodie est en principe écartée. Ainsi, dans l’affaire « Petit Chavire » [8], l'apposition sur un un t-shirt parodiant la marque « Petit Navire » a été jugée illicite, car l’usage visait manifestement à tirer profit de la notoriété attachée à cette marque. L'analyse est similaire dans l’affaire « Tranche Dimanche » [9], où l’utilisation jugée dévalorisante de la marque « France Dimanche » a été sanctionnée et n'a donc pas pu être justifiée sur le fondement de la liberté d’expression.

Enfin, une évolution notable est intervenue en matière de dessins et modèles : la Directive (UE) n° 2024/2823 du 23 octobre 2024, sur la protection juridique des dessins ou modèles N° Lexbase : L5676MRN, consacre une exception de parodie. Entrée en vigueur le 1er mai 2025, elle devra être transposée prochainement en droit français.

Lexbase : Avec le développement de l’IA, ne risque-t-on pas d’assister à une multiplication des contentieux ?

Clara Viguié : C’est une question très actuelle, mais le cadre juridique reste encore en construction. Aux États-Unis, plusieurs affaires ont déjà émergé autour d’œuvres générées par l’IA, comme « A single piece of American cheese », reconnue comme protégeable par le droit d’auteur [10].

En France, les débats actuels se concentrent notamment sur l’utilisation d’œuvres existantes pour entraîner des modèles d’IA.

Il n’existe pas à mon sens, de vide juridique en la matière. Le droit européen prévoit une exception de « fouille de données » encadrée par la Directive (UE) n° 2019/790 du 17 avril 2019, sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique N° Lexbase : L3222LQE. Ce texte permet aux titulaires de droits de s’opposer à l’utilisation de leurs œuvres à des fins d’entraînement d’IA, sous réserve de manifester explicitement leur refus (opt-out).

En pratique, les questions portent sur la mise en œuvre concrète de cette exception, notamment sur le périmètre du consentement des ayants droit et les modalités techniques d’opposition. Le 12 mars 2025, trois syndicats français (SGDL, SNAC et SNE) ont engagé une action contre Meta devant le tribunal judiciaire de Paris pour contrefaçon et parasitisme. Il s’agit du premier contentieux connu en France sur ce sujet.

Cette affaire ouvrira sans doute la voie à d’autres actions, mais pour l’heure, le cadre juridique demeure mouvant, à la croisée du droit d’auteur, de la régulation des données et des enjeux technologiques liés à l’IA.

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Mots-clés : sociétés • nullité des décisions sociales • causes de nullité • régime de la nullité • triple test

L’ordonnance commentée apporte de profondes modifications au régime de la nullité tant de la société elle-même que des décisions sociales. Si l’habilitation du Gouvernement devait conduire à renforcer la sécurité juridique, il n’est pas certain que l’on y parvienne dès lors que l’on choisit d’augmenter les causes de nullité et d’accroître considérablement le rôle du juge, sans profiter par ailleurs de l’occasion pour détailler davantage les mécanismes de régularisation.

1. Habilitation. La loi n° 2024-537 du 13 juin 2024 visant à accroître le financement des entreprises et l'attractivité de la France avait habilité le Gouvernement N° Lexbase : L6590MSU à prendre par voie d'ordonnance  dans un délai de neuf mois à compter de la promulgation du texte les mesures relevant du domaine de la loi permettant « De simplifier et de clarifier le régime des nullités en matière de droit des sociétés, afin de renforcer la sécurité juridique de la constitution des sociétés, de leurs actes et délibérations ainsi que des règles qui y sont exposées ». Cette habilitation expirait donc le 13 mars 2025, et c’est au Journal officiel de ce dernier jour de vie de l’habilitation que l’ordonnance attendue a été publiée.

2. Objectifs de la réforme. Il était ainsi question de « clarifier le régime des nullités », « afin de renforcer la sécurité juridique », ce que l’on était tenté de lire comme la promesse d’une réduction des risques d’annulation. C’est d’ailleurs ce que le rapport au Président de la République qui accompagne l’ordonnance indique : « Le premier objectif poursuivi est celui de la sécurisation des décisions sociales, et du cantonnement des nullités susceptibles de les affecter » [1]. On verra que l’objectif est sans doute loin d’être atteint…

3. Entrée en vigueur. Les nouvelles règles s’appliquent à compter du 1^er octobre 2025. Il est en revanche prévu que la disposition visant la nullité pour défaut de désignation d’un auditeur de durabilité (art. 67) entre en vigueur à compter du 1^er janvier 2027. Une question délicate sera de savoir si le nouveau régime s’appliquera à la nullité des actes accomplis antérieurement à son entrée en vigueur. Il nous semble que c’est le régime de nullité applicable lorsque l’acte a été accompli qui doit trouver à s’appliquer, dès lors que la validité d’un acte juridique (et donc le régime de sa nullité) s’apprécie au jour de la constitution de cet acte. Dit autrement, la nullité d’un acte accompli avant l’entrée en vigueur de la réforme devrait rester régi par le régime ancien des nullités. Mais la question se révélera peut-être plus complexe, en ce que certains aspects du régime des nullités – on pense au « triple test » notamment – se présentent sous un jour plus procédural et pourrait voir s’appliquer le régime en vigueur au jour où le juge statue…

I. Modifications du droit commun des nullités

4. Suppression des articles L. 235-1 N° Lexbase : L8612LQZ et suivants du Code de commerce. Le Code civil devient le seul siège des règles générales encadrant les nullités, puisque les articles L. 235-1 à L. 235-14 du Code de commerce sont abrogés. N’est ainsi pas repris l’article L. 235-14 qui prévoyait la nullité des délibérations des organes de direction et d’administration en cas d’absence de procès-verbal (C. com., art. L. 235-14 N° Lexbase : L3170DY3).

5. Nullité de la société. La nullité de la société elle-même est rendue plus difficile à obtenir, notamment par la suppression de la référence aux « causes de nullité des contrats en général » à l’article 1844-10 du Code civil N° Lexbase : L8683LQN.

6. Accroissement des sources de nullité. Une première révolution vient du fait que les actes et délibérations des sociétés civiles et commerciales pourront désormais être annulés beaucoup plus largement. Précédemment, le dispositif était complexe parce qu’il limitait formellement les nullités en visant plusieurs corps de textes précis et en requérant pour les sociétés commerciales que la nullité soit prévue par une « disposition expresse » lorsque l’acte concerné avait emporté modification des statuts. Existaient des disparités peu justifiées, comme le fait que l’acte modifiant les statuts d’une société commerciale ne pouvait être annulé que si une disposition prévoyait expressément la nullité, tandis que le même acte réalisé dans une société civile était annulable plus largement et sans que soit exigée une disposition expresse. Désormais, la disposition clé est le 3^ème alinéa de l’article 1844-10 du Code civil qui disposera que « La nullité des décisions sociales ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative de droit des sociétés, à l'exception du dernier alinéa de l'article 1833, ou de l'une des causes de nullité des contrats en général ».

7. Imprécision et accroissement du risque de nullité. On a bien lu : la nullité suppose la violation d’une « disposition impérative de droit des sociétés », dont on ne sait pas avec certitude ce que c’est, et le verrou de la disposition expresse saute, ce qui fait que les décisions sociales modifiant les statuts des sociétés commerciales pourront être annulées beaucoup plus largement que précédemment…

8. Régularisation. La régularisation n’a pas vu son régime détaillé ou clarifié. Son champ d’application est cependant étendu au cas où la nullité est fondée sur l'illicéité de l'objet social. Le dispositif d’action interrogatoire prévu en cas de nullité pour vice du consentement ou incapacité d’un associé (C. civ., art. 1844-12N° Lexbase : L2032ABU), sans doute très peu utilisé, est quant à lui abrogé.

9. Triple test. Une mesure phare de la réforme est incontestablement le triple test introduit par le nouvel article 1844-12-1 du Code civil. Pour que la nullité des décisions sociales soit prononcée, le juge devra vérifier trois conditions :

• 1) que « le demandeur justifie d'un grief résultant d'une atteinte à l'intérêt protégé par la règle dont la violation est invoquée », ce qui semble faire double emploi avec l’intérêt à agir ;
• 2) que « l'irrégularité a eu une influence sur le sens de la décision », ce qui se rapproche du critère introduit par la jurisprudence récente de la Chambre commerciale de la Cour de cassation (qui visait l’irrégularité « de nature à influer sur le résultat du processus de décision » [2]) ;
• 3) que « les conséquences de la nullité pour l'intérêt social ne sont pas excessives, au jour de la décision la prononçant, au regard de l'atteinte à l'intérêt dont la protection est invoquée ». On retrouve une règle proche de ce que la réforme issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 N° Lexbase : L7445MSK a prévu pour l’exécution forcée du contrat [3].

Il est certain que ce mécanisme devrait contribuer à réduire les cas dans lesquels la nullité sera prononcée. Maintenant, on peut être critique à l’égard d’un système qui accroît le rôle du juge, là où la sécurité juridique devrait commander pour les sociétés de ne pas devoir se soumettre au parcours judiciaire et à ses délais, s’agissant d’identifier si une décision sociale est valable ou non. Il est certes possible que des décisions de la Chambre commerciale de la Cour de cassation viennent dans les prochaines années préciser et cadrer ce mécanisme, mais on pourra s’étonner de cette délégation au juge.

10. Prescription. Le délai de droit commun de la prescription passe de trois ans à deux ans, le point de départ demeurant le jour où la nullité est encourue. Rien n’est dit en revanche sur l’exception de nullité, ni sur une possible incidence sur les délais en cours lors de l’entrée en vigueur de la réforme. On comprend qu’ils ne devraient pas être raccourcis si les actes accomplis avant le 1^er octobre 2025 demeurent soumis au régime ancien.

11. Liquidation. En cas de nullité de la société, il est procédé à sa liquidation en faisant une application systématique du régime de la liquidation des sociétés commerciales, y compris lorsque la société est une société civile, ce qui est étonnant (C. civ., art. 1844-15 modifié).

12. Composition irrégulière d’un organe. Une mesure très utile est inscrite au nouvel article 1844-15-1 du Code civil, qui généralise une règle que l’on rencontrait jusqu’à présent ici ou là dans le Code de commerce : « sauf disposition législative contraire, la nullité de la nomination ou le maintien irrégulier d'un organe ou d'un membre d'un organe de la société n'entraîne pas la nullité des décisions prises par celui-ci ».

13. Nullité pour l’avenir. Sur les effets de la nullité, une autre règle utile est inscrite au nouvel article 1844-15-2 : « Lorsque la rétroactivité de la nullité d'une décision sociale est de nature à produire des effets manifestement excessifs pour l'intérêt social, les effets de cette nullité peuvent être différés ». Il devient donc possible au juge de prononcer une nullité mais qui ne produira ses effets que pour l’avenir.

II. Modification du droit spécial des sociétés commerciales

14. Exclusion du triple test. De nombreuses dispositions du régime spécial des sociétés commerciales sont modifiées. Une modification récurrente consiste à écarter le triple test introduit à l’article 1844-12-1 du Code civil. Celui-ci ne peut donc être appliqué à toute une série de situations, qui vont de la transformation d’une SARL en SNC ou en commandite sans l’accord unanime des associés (C. com., art. L. 223-43) au non-respect de la politique de rémunération de la société cotée (C. com., art. L. 22-10-8), en passant par la nomination irrégulière d’un administrateur de SA (C. com., art. L. 225-18).

15. Augmentations de capital dans les sociétés par actions. Le droit des augmentations de capital dans les sociétés par actions connaît quelques évolutions. La prescription est notamment encadrée par un nouvel article L. 225-149-4 du Code de commerce, qui fait varier le point de départ du délai de trois mois, selon que l’opération a fait ou non l’objet d’une délégation de pouvoirs ou de compétence. Il est par ailleurs prévu, dans les sociétés dont les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un SMN, que l'action en nullité portant sur une décision d'augmentation de capital autre que réservée n'est plus recevable à compter de la réalisation de l'opération.

16. Ouverture des nullités dans les SAS... et suppression de la jurisprudence Larzul 2 ! Un nouvel article L. 227-20-1 du Code de commerce dispose à propos de la SAS, première forme de société commerciale utilisée, que « Les statuts peuvent prévoir la nullité des décisions sociales prises en violation des règles qu'ils ont établies. L'action en nullité est alors mise en œuvre dans les conditions prévues par les articles 1844-10-1 à 1844-17 du Code civil ». Cette mesure apparaît très inopportune en ce qu’elle pourrait conduire à une explosion du risque de nullité si la clause en question venait à être utilisée systématiquement par les rédacteurs des statuts des SAS, puisque toute violation des statuts d’une SAS pourrait donc être sanctionnée par une nullité… Le triple test trouvera ici toute son utilité ! Mais on comprend davantage l’intention du législateur lorsque l’on constate qu’il est procédé à la suppression du dernier alinéa de l’article L. 227-9 du Code de commerce N° Lexbase : L2484IBM, qui dispose que « Les décisions prises en violation des dispositions du présent article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé » et qui avait servi de fondement à l’arrêt Larzul 2 [4]. La Cour de cassation avait jugé, par cette importante décision, que « l'alinéa 4 de l'article L. 227-9 du Code de commerce, institué afin de compléter, pour les sociétés par actions simplifiées, le régime de droit commun des nullités des actes ou délibérations des sociétés, tel qu'il résulte de l'article L. 235-1, alinéa 2, du Code de commerce, doit être lu comme visant les décisions prises en violation de clauses statutaires stipulées en application du premier alinéa et permettant, lorsque cette violation est de nature à influer sur le résultat du processus de décision, à tout intéressé d'en poursuivre l'annulation ». La suppression du texte fondant la solution devrait entraîner la disparition de cette possibilité de fonder la nullité d’une décision collective des associés de SAS sur une violation des statuts… sauf à retrouver cette nullité en insérant dans les statuts la clause désormais autorisée par le nouvel article L. 227-20-1 du Code de commerce. Voici une belle réflexion à mener pour les plus de 1,7 million de SAS existant aujourd’hui en France.

17. Défaut de désignation régulière d’un auditeur de durabilité. L’article L. 821-5 du Code de commerce est par ailleurs réécrit, pour sanctionner par la nullité le défaut de désignation ou la désignation irrégulière non seulement du CAC, comme précédemment, mais également de l’« auditeur des informations en matière de durabilité » « lorsque leur mission leur est confiée par la loi ou le règlement ». Cette évolution n’est cependant applicable qu’à compter du 1^er janvier 2027, ce qui ne s’explique pas de manière évidente, au-delà de l’écho avec le possible report partiel de l’application de l’ordonnance [5]transposant la Directive CSRD [6]. Il aurait été souhaitable que le législateur clarifie la question de la sanction du défaut de désignation du CAC chargé de la certification des informations sur la durabilité, qui nous semble exclue, ainsi que l’ont affirmé récemment tant la CNCC [7] que l’ANSA [8].

18. Autres mesures. Différents textes sont par ailleurs retouchés pour faire d’une nullité formellement obligatoire une nullité facultative. On notera aussi qu’un renvoi est opéré aux articles 1844-10 à 1844-17 du Code civil pour sanctionner la convocation irrégulière d’une assemblée d’obligataires, ce qui est utile car ce n’est pas des décisions d’une société dont il est question. Les valeurs mobilières composées voient encore leur régime retouché.

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