[Brèves] Prise en compte de l’obligation professionnelle de confidentialité de l’AMO dans l’appréciation du risque d’atteinte imminente au secret des affaires

► Est obligatoire, dans le cadre de la passation d’un marché public, la prise en compte de l’obligation professionnelle de confidentialité de l’assistant à maître d'ouvrage (AMO) pour apprécier un risque d’atteinte imminente au secret des affaires.

Faits. Un centre hospitalier universitaire (CHU) a confié à la société X une mission d'audit et d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour la passation des marchés d'assurance du groupement hospitalier territorial de la Guadeloupe. Le 10 mai 2021, le CHU a, avec l'assistance de la société X, lancé une consultation ayant pour objet des services d'assurance (pôles sanitaires et médico-social) pour le centre hospitalier Sainte-Marie de Marie-Galante. 

Rappel. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 2132-1 du Code de la commande publique N° Lexbase : L4115LRT : « L'acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles dont il a eu connaissance lors de la procédure de passation, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires, ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, telle que la communication en cours de consultation du montant total ou du prix détaillé des offres ».

Rappel bis. La circonstance que le juge du référé précontractuel s'est fondé sur des pièces communiquées en violation du secret des affaires n'est pas de nature à entacher d'irrégularité, ni d'erreur de droit son ordonnance, dès lors que ces pièces ont pu être discutées contradictoirement par les parties (CE, 2° et 7° ch.-r., 9 juin 2021, n° 449643, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A94474UG).

Application. Le CHU de Pointe-à-Pitre / Abymes a conclu avec la société X un marché d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour la passation de ses marchés d'assurance. À ce titre, il n'a pas été contesté devant le juge du fond que la société X intervient pour le compte de la personne publique et que son dirigeant et ses personnels sont tenus, dans le cadre de l'exécution de ce marché, à une obligation professionnelle de confidentialité.

Par suite, en jugeant qu'il n'y avait pas lieu de prendre en compte cette obligation de confidentialité dans l'appréciation du risque d'une atteinte imminente au secret des affaires susceptible d'être imputable au centre hospitalier, contre lequel la société requérante a engagé son action, à raison de l'intervention de la société X dans la procédure de passation du marché d'assurance auquel la requérante a candidaté, le juge des référés a commis une erreur de droit (TA Guadeloupe, 9 juin 2021, n° 2100560 N° Lexbase : A721943R). 

Décision. La société initialement candidate à l’attribution de deux lots du marché était tenue de communiquer, dans le cadre de la consultation en cause, des informations relatives au prix de son offre, lesquelles doivent être regardées, à ce stade de la procédure de passation, comme couvertes par le secret des affaires.

Si elle fait valoir qu'elle s'est expressément opposée à ce que son offre soit communiquée à un dirigeant de la société X, et à l'ensemble des préposés de cette société, dont elle a sollicité l'exclusion de l'analyse des offres, en raison de relations étroites alléguées de celui-ci avec une société concurrente, cette seule circonstance ne suffit pas, par elle-même, à caractériser un risque d'atteinte imminente au secret des affaires dès lors que la société X, ainsi que son dirigeant et ses personnels sont tenus à une obligation contractuelle de confidentialité dans le cadre de leur mission d'assistance au maître de l'ouvrage.

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