[Focus] Fiscalité des opérations en cours de détention et de transmission d’actifs numériques

Le nombre de consultations fiscales auprès de professionnels directement liées à la détention d’actifs numériques ne cesse de croître. Le marché étant particulièrement volatile et propice à de fortes plus ou moins-values, ce phénomène perdure. Les interrogations du porteur d’actifs numériques portent notamment sur l’optimisation de la détention et de la transmission de l’actif ainsi que sur les conséquences fiscales de certaines opérations juridiques.

Certaines opérations en cours de détention (I) que lors de la transmission patrimoniale (II) de l’actif numérique peuvent avoir des incidences fiscales, parfois imprévues.

I. La fiscalité des opérations sur actifs numériques en cours de détention

Parmi l’ensemble des opérations juridiques entreprises en cours de détention, les prêts et apports en garantie (A), ainsi que les opérations de transferts d’actifs numériques hors de France (B) peuvent avoir des conséquences fiscales inattendues.

A. Imposition des prêts et sûretés sur actifs numériques

Le prêt ou l’apport en garantie d’un actif numérique donnent-ils lieu à transfert de propriété et constituent-ils un fait générateur d’imposition au sens de l’article 150 VH bis du Code général des impôts (N° Lexbase : L9043LQY) ?  L’intérêt du débat théorique se double aujourd’hui d’incidences pratiques dans le cadre du développement des services financiers sur ces nouvelles plateformes de « cryptoprêts ».

Ce débat est apparu récemment, en matière de prêt. Rappelons que l’article 1875 du Code civil (N° Lexbase : L1745IED) dispose que « le prêt à usage est un contrat par lequel une partie livre une chose à l’autre pour s’en servir, à la charge par le preneur de la rendre », étant entendu qu’aucun transfert de propriété n’intervient classiquement dans cette opération.

L’article 1892 de ce même Code (N° Lexbase : L2109ABQ) dispose quant à lui que « le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage ». Aussi, la souscription d’un tel contrat de prêt emporte nécessairement transfert de propriété.

Si aucune prise de position du législateur ne permet de trancher ce sujet, la jurisprudence semble se saisir de la question.

Ainsi, le tribunal de Commerce de Nanterre (T. com. Nanterre, 26 février 2020, n° 2018F00466 N° Lexbase : A04243H8) a récemment qualifié le prêt de Bitcoin de prêt de consommation.

Les conséquences de cette décision intéressent le fiscaliste. En effet, le prêt de cryptomonnaies comparables au Bitcoin entraînerait nécessairement transfert de propriété au sens civil du terme, constituant dès lors un fait générateur d’imposition au sens de l’article 150 VH bis du CGI.

Il est permis de s’interroger sur la portée de cette jurisprudence, si elle venait à être confirmée, en matière, par exemple, de Non Fungible Tokens (pour une étude de la notion, voir l’article Tokens et NFT, variations autour des cryptoactifs N° Lexbase : N7702BYW) par définition non fongibles. Ainsi, une appréciation a contrario pourrait laisser à penser que le prêt de tels actifs numériques non fongibles ne donnerait pas lieu à taxation.

Ce débat a pris une dimension résolument pratique avec l’essor des crédits garantis par actif numérique (crypto-backed loans) qui donnent lieu à l’apport de tels actifs en garantie avec des conséquences civiles comparables à celle d’un prêt en matière de transfert de propriété. Imaginé comme une solution de financement dématérialisée, l’emprunteur peut se rendre sur une plateforme dématérialisée afin d’obtenir un financement. Un protocole de transaction informatisé (smart contract) est généré automatiquement, l’emprunteur apporte en garantie ses cryptoactifs, un nantissement avec dépossession s’exerce alors et ces actifs numériques sont mis sous séquestre. L’emprunteur bénéficie en contrepartie d’un prêt en monnaie ayant cours légal (monnaie dite « fiat »).

Au regard de la jurisprudence précitée, et par analogie, il peut être craint que cette opération d’apport en garantie de cryptomonnaie avec dépossession ne soit pas fiscalement neutre et desserve la dynamique de ce nouveau système de financement dématérialisé.

B. Imposition du transfert de portefeuille d’actifs numériques à l’étranger

Le transfert du domicile fiscal hors de France vers un état autre que l’Union européenne peut constituer un fait générateur d’imposition conformément à l’article 167 bis du Code général des impôts (N° Lexbase : L8073LQ3) qui encadre le régime de l’exit tax. Démocratisation de la détention de cryptoactifs oblige, la question de l’assujettissement des plus-values d’actifs numériques latentes, à ce dispositif d’exit tax se pose.

Or, l’article 167 bis du CGI ne semble pas avoir pris acte de la montée en puissance de ces actifs numériques dans la mesure où le champ d’application du dispositif ne semble pas intégrer ces nouveaux actifs numériques. Pourtant, certaines zones d’ombre subsistent.

Compte tenu de l’esprit même du dispositif d’exit tax, il est peu probable que le législateur ait sciemment choisi de faciliter les pratiques de forum shopping.

Nul doute que le champ de l'exit tax s'élargira en cas d'accentuation du phénomène d'expatriation dû à des taux d'imposition des plus-values sur cession de cryptoactifs plus attractifs à l'étranger.

Par ailleurs, une expatriation mal préparée, et guidée par une motivation au moins principalement fiscale, serait susceptible de donner lieu à l’application des articles L. 64 (N° Lexbase : L9266LNI) et L. 64 A (N° Lexbase : L9137LNQ) du Livre des procédures fiscales dans le cadre d’un contrôle diligenté par l’administration. Elle pourrait alors considérer l'expatriation comme fictive et donc ne lui étant pas opposable.

De même, le service vérificateur pourrait justifier de telles rectifications en établissant qu’en s’expatriant, le contribuable recherche le bénéfice de l’application littérale de l’article 167 bis du CGI, et le non-assujettissement de son portefeuille d’actifs, avec pour objectif exclusif ou principal d’éluder ou d'atténuer sa charge fiscale.

Les indices d’abus qui pourraient être relevés par l’administration fiscale sont multiples. La proximité entre la date d’établissement de la résidence fiscale dans cet état tiers et la conversion de toute ou partie du portefeuille de cryptoactifs en monnaies fiat, ou encore un retour rapide en France postérieurement à l’opération, pourraient constituer des indices d’abus de droit. Enfin, le défaut de déclaration de la détention d’un ou de plusieurs serveurs électroniques étrangers constitue un indice d’abus de droit d’autant plus important qu’il risque d’exposer le contribuable à la qualification à son encontre d’une activité occulte allongeant le droit de reprise jusqu’à la fin de la dixième année suivant celle au titre de laquelle l’imposition est due, c’est-à-dire l’année de conversion.

II. La fiscalité de la transmission des actifs numériques

Il n’est pas inutile de rappeler, à ce stade de l’analyse, que tant les cryptomonnaies que les tokens sont, pour une personne physique, un élément de son patrimoine privé.

Étant un élément du patrimoine, les actifs numériques pourraient ainsi avoir vocation à être transmis à un héritier ou un tiers. La donation pourrait alors présenter un double intérêt : un intérêt de transmission patrimoniale, doublé d’un effacement partiel ou total de la plus-value qui pourrait être constatée.

De plus, l’efficacité de la donation pourrait être accrue par le biais du mécanisme du démembrement de propriété, qui n’est pas sans soulever certaines interrogations.

A. La donation d’actif numérique, un potentiel outil de diminution de la plus-value imposable

Un particulier peut souhaiter transmettre tout ou partie de son patrimoine à l’un ou plusieurs de ses héritiers. Pour ce faire, il peut, classiquement, procéder par voie de donation ou legs.

Les donations permettent la transmission, du vivant du donateur, d’un bien présent dans son patrimoine, au cas d’étude un cryptoactif. Plusieurs types de donations sont possibles et présentent des particularités, voire des difficultés :

• en cas de donation simple, il faudra appliquer le mécanisme du rapport pour la valeur du bien transmis, conformément à l’article 922 du Code civil (N° Lexbase : L0071HPC), et ce, au jour du partage. Si la valeur du cryptoactif transmis a fortement augmentée, ce qui était initialement le but recherché lors de l’acquisition de cet actif, une atteinte à la réserve héréditaire pourra être constatée. Dans cette situation, la donation d’un cryptoactif à l’un de ses héritiers pourrait alors avoir un effet pervers indésirable, si un empiètement sur la réserve est constaté au jour du partage.
• en cas de donation-partage, en revanche, la Cour de cassation a pu préciser au visa de l’article 843 du Code civil (N° Lexbase : L9984HN4), dans un arrêt en date du 4 juillet 2018 (Cass. civ., 4 juillet 2018, n° 16-15.915, F-P+B N° Lexbase : A5673XXE) que « les biens qui ont fait l'objet d'une donation-partage ne sont pas soumis au rapport qui n'est qu'une opération préliminaire au partage en ce qu'il tend à constituer la masse partageable ».

Ainsi donc, en cas de donation-partage, la règle du rapport ne pourra être mise en œuvre, ce qui pourrait avoir pour conséquence d’avantager un héritier au détriment des autres. Cependant, celle-ci est soumise aux règles de la réunion fictive du patrimoine du défunt, au moment de la succession, afin de calculer la masse de la réserve et de la quotité disponible. Par ailleurs, la mise en œuvre d’une donation-partage nécessite la présence et l’aval de tous les héritiers réservataires, ce qui peut être difficile à recueillir.

La donation-partage présente toutefois un autre avantage, constitué par le fait qu’il convient de retenir la valeur du bien transmis au jour de la donation, si les conditions de l’article 1078 du Code civil (N° Lexbase : L0233HPC) sont remplies. Contrairement au cas de la donation simple, la valeur du cryptoactif donné serait figée, et ce, peu importe la valeur du cryptoactif donné au jour du décès.

Les donations présentent également un intérêt en matière de plus-values. En effet, la donation d’un élément de patrimoine à l’un quelconque de ses héritiers entraîne une taxation relative aux frais de mutation à titre gratuit mais aucune taxation concernant la plus-value latente du donateur.

Cela étant dit, la base imposable à retenir pour le calcul des droits pourrait être encore plus diminuée, par la technique désormais traditionnelle du démembrement de propriété.

B. Le démembrement d’actifs numériques, quelles perspectives :

Au même titre que les autres éléments du patrimoine d’une personne physique, les cryptoactifs pourraient faire l’objet d’une opération de démembrement.

Tout d’abord, rappelons que la pleine propriété se compose de trois composantes que sont l’usus (i.e. le droit d’user de la chose), le fructus (i.e. le droit de tirer les fruits de la chose) et enfin l’abusus (i.e. le droit d’abuser de la chose, au sens juridique du terme, c'est-à-dire de la vendre notamment). Une fois démembrée, la propriété se compose d’une part de l’usufruit, qui est le cumul des droits d’usus et de fructus, et d’autre part de la nue-propriété, qui est l’abusus restant.

Cela étant dit, la question du démembrement de propriété peut légitimement être posée concernant les cryptomonnaies notamment, tant d’un point de vue juridique que d’un point de vue fiscal.

Pour être efficace, le démembrement de propriété suppose un partage des droits et des devoirs entre les propriétaires indivis. Pourtant, certains cryptoactifs, et les cryptomonnaies en premier lieu, semblent incompatibles avec un tel démembrement, du fait même de leur nature.

Concernant les cryptomonnaies, il n’existe tout d’abord pas de fruits. En effet, une cryptomonnaie ne dégage pas de dividendes, comme pourraient le faire des parts ou actions d’une société. Dès lors, ce démembrement de propriété permettrait donc uniquement à l’usufruitier d’user d’une cryptomonnaie, et non pas d’en tirer les fruits.

Les fruits mis à part, certaines prérogatives peuvent être attachées aux cryptomonnaies. En effet, leur propriétaire peut (i) les détenir simplement ou (ii) les céder.

En cas de simple détention, une opération de démembrement ne semblerait pas, a priori, présenter un grand intérêt.

Quant à l’usage de la cryptomonnaie par cession, cette situation ne semble pas contrevenir aux droits du nu-propriétaire, puisque l’article 597 du Code civil (N° Lexbase : L3178ABC) précise que : « Il [l’usufruitier] jouit des droits de servitude, de passage, et généralement de tous les droits dont le propriétaire peut jouir, et il en jouit comme le propriétaire lui-même ».

Dans le cas précis de la détention de l’usufruit d’une cryptomonnaie, il ne semble pas disproportionné de croire que l’usufruitier peut échanger son cryptoactif, et donc, finalement, le céder. À défaut de ce pouvoir d’échange/cession, l’usufruitier serait privé tant de son droit d’user que de son droit d’en tirer les fruits, ce qui contreviendrait aux dispositions du Code civil précitées.

En cas d’usage de la cryptomonnaie par sa cession, celui-ci consommerait le bien et la substance donnée devrait être qualifiée de quasi-usufruit posé par l’article 587 du Code civil (N° Lexbase : L3168ABX). Cet article dispose notamment que : « Si l'usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, [...] l'usufruitier a le droit de s'en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l'usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution ».

Dès lors, une interrogation peut survenir : quelle est la réelle obligation du quasi-usufruitier, notamment concernant la restitution du bien ? Si l’on se réfère à l’obligation de rendre « des choses de même quantité et qualité », comment faut-il entendre cette obligation dans le cas précis de la cession d’une cryptomonnaie ?

Du fait de la haute volatilité de ces actifs numériques, la notion de même quantité et qualité peut prêter à confusion. L’hypothèse qu’il conviendrait de retenir serait celle selon laquelle il appartiendrait au quasi-usufruitier de restituer l’objet qui lui a été transmis par la voie du quasi-usufruit.

Par exemple, si un particulier dispose du quasi-usufruit sur un Bitcoin, il lui appartiendrait tout naturellement de restituer, à son décès, au nu-propriétaire, un Bitcoin.

Mais en pratique, cette restitution n’est pas si aisée, et sa valorisation pourrait soulever des difficultés. Quid de la cession à un instant « T » d’un Bitcoin, contre d’autres cryptomonnaies d’une valeur équivalente au jour de la cession, mais dont les valeurs seront incontestablement amenées à varier ?

Il semblerait que le quasi-usufruitier soit amené à restituer soit un Bitcoin précisément au jour de son décès, soit la valeur estimée d’un seul Bitcoin au moment du décès. Il pourrait en résulter un bénéfice pour le quasi-usufruitier qui aurait effectué des opérations très rentables, et à l’inverse une dette envers la succession si les opérations ont généré des moins-values, ou à tout le moins une hausse moins importante que celle que pourrait connaître le Bitcoin.

Au surplus, et à simple titre d’interrogation, la date précise du « moment du décès » pourrait soulever certaines difficultés : faut-il retenir le jour du décès, l’heure exacte ? Les fluctuations de valeur de certaines cryptomonnaies peuvent être très importantes en l'espace de quelques heures, voire minutes, comme cela a pu être le cas lors de certains Tweets d’Elon Musk, par exemple.

D’un point de vue fiscal, le démembrement de propriété d’un cryptoactif, notamment d’un moyen de paiement tel que le Bitcoin, pourrait faire naître quelques risques.

En effet, un tel démembrement, aux fins de donation notamment, diminuerait de ce fait la valeur transmise, en application du barème prévu par l’article 669 du CGI (N° Lexbase : L3269ABP).

Cependant, comment justifier fiscalement une transmission de droits démembrés concernant une cryptomonnaie ?

Si l’on s'intéresse, par exemple, à un equity token, générateurs de droits de vote, ce démembrement pourrait se justifier. Or, en matière de cryptomonnaies, il a été suggéré dans le présent article que l’usufruitier aurait le droit de céder cet actif. De ce fait, il ne resterait aucune prérogative au nu-propriétaire.

Dès lors, l’intérêt d’une telle opération semblerait être exclusivement, sinon principalement, fiscal, et ouvrirait ainsi la voie à l’Administration fiscale de l’utilisation de la procédure du « mini abus de droit », prévu par l’article L. 64 A du Livre des procédures fiscales.

Il conviendra dès lors d’être plus que vigilant sur les opérations de transmissions de cryptoactifs, en gardant à l’esprit les risques fiscaux encourus, du fait des sommes importantes que peuvent dégager ces cryptoactifs, et dont la bulle spéculative ne cesse de croître, et ce, en l’absence de tout organe de régulation.

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