[Jurisprudence] Indemnisation record pour Corsica Ferries sur fond de droit des aides d’État

Mots clés : délégation de service public • aides d'État • concurrence

L'arrêt commenté marque un tournant important dans le développement de l'action en responsabilité pour non-respect du droit des aides d'État par les autorités publiques. Le montant très élevé de l'indemnisation, 86 304 183 euros, est une mise en garde à l'attention des acteurs publics qui doivent mieux intégrer le droit des aides d'État dans leur processus décisionnel en matière de soutiens financiers.

86 304 183 euros, voici le montant octroyé à Corsica Ferries France dans l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille du 22 février 2021 en réparation du préjudice subi du fait de l’octroi d’une aide d’État illégale et incompatible à son concurrent, la SNCM, par la collectivité de Corse [1].

Cet arrêt est le dernier épisode d’une longue saga juridictionnelle qui oppose Corsica Ferries France à la collectivité de Corse au sujet de la délégation de service public [2] complémentaire octroyée à la SNCM entre 2007 et 2013.  Si la première saison a concerné sa légalité [3], cette affaire s’inscrit dans la deuxième saison sur l’indemnisation du préjudice subi par Corsica Ferries [4]. En l’espèce, l’enjeu portait sur la quantification du dommage causé par l’octroi de cette délégation de service public qui avait donné lieu à une décision de la Commission qualifiant la mesure d’aide d’État illégale et incompatible [5]. Par un précédent arrêt, la cour administrative d’appel de Marseille s’était prononcée sur le principe de l’indemnisation [6] mais il restait à en déterminer le montant. C’est à ce travail que s’attelle l’arrêt du 22 février 2021 grâce à une analyse détaillée du rapport de l’experte mandatée à cette fin.

En l’espèce, les juges font œuvre de pédagogie afin de préciser les éléments nécessaires à la quantification d’un tel préjudice, élément essentiel dans le contexte d’un recours en responsabilité bien particulier. En effet, non seulement l’objet de l’action s’avère spécifique, les aides d’État, mais en plus ses conditions d’engagements demeurent encore en partie incertaines.

Cette affaire ne marque pas seulement un heureux dénouement pour Corsica Ferries mais surtout une nouvelle étape pour le droit administratif qui construit petit à petit une véritable action en responsabilité pour méconnaissance fautive du droit des aides d’État. En effet, il s’est fait jour une tendance favorable au développement croissant d’un contentieux indemnitaire des concurrents des bénéficiaires d’aides d’État à l’encontre de l’autorité publique dispensatrice [7]. Plus encore, ce sont les succès, tel que celui d’espèce, qui pourraient faire de la France l’eldorado de ce type d’action. Il est donc indispensable de se pencher sur ce phénomène juridique que l’on désigne souvent sous son acronyme anglais de private enforcement [8].

À la lumière de cet arrêt et de ses conséquences, se pose naturellement la question du régime juridique en droit public du private enforcement des aides d’État en France. Afin d’apporter une réponse synthétique à cette question, il est indispensable de revenir sur le cadre juridique de l’affaire d’espèce. Au-delà de la méthode, l’analyse laisse clairement apparaitre un véritable régime juridique autonome de droit français, dont les racines européennes sont notables. Néanmoins, il demeure indépendant car la jurisprudence l’a construit sur la base des règles de droit public propres à la responsabilité administrative. Cette nouvelle voie de droit s’avère ainsi efficace sans forcément être, à l’heure actuelle, particulièrement ouverte. Des exigences strictes demeurent, à la lumière des affaires récentes, tant sur la faute exigée (I) que sur le lien de causalité (II) ou encore le dommage (III).

I. Une responsabilité pour illégalité fautive grave

À titre liminaire, il convient de rappeler que, selon l’article 107 §1 TFUE (N° Lexbase : L2404IPQ), l’octroi d’une aide par un État membre est en principe interdit, sauf s’il s’avère que ladite aide est compatible avec une des exceptions prévues par l’article 107 § 2 et 107 §3 TFUE ou, lorsque le bénéficiaire est chargé d’une mission de service d’intérêt économique général (SIEG), selon l’article 106 § 2 TFUE (N° Lexbase : L2403IPP). En principe, tout projet d’aide doit être notifié à la Commission et suspendu jusqu’à ce qu’elle l’approuve, exception faite de cas spécifiques [9].

Les aides d’État sont en principe interdites par le droit de l’UE car elles sont incompatibles avec l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur. Ses financements sont une forme de dopage économique au profit de certaines entreprises ou productions qui portent atteinte à la concurrence. Au-delà de leur interdiction, la question d’une éventuelle indemnisation du préjudice subi par les concurrents s’est évidemment posée. Cette interrogation était d’autant plus naturelle que « le principe de la responsabilité de l'État pour les dommages causés aux particuliers par des violations du droit communautaire qui leur sont imputables est inhérent au système du traité » [10].  Cependant, il a également été très tôt rappelé que seules « les juridictions nationales demeurent compétentes pour connaître des demandes en réparation des dommages causés à des personnes privées par des autorités nationales, à l'occasion de l'application du droit communautaire » [11].

La jurisprudence de la CJUE a progressivement encouragé une telle solution, tout en laissant les États membres particulièrement libres des modalités. S’agissant de la responsabilité des autorités publiques, elle a ainsi rappelé « qu’il incombe aux juridictions nationales de sauvegarder les droits des justiciables face à une éventuelle méconnaissance, de la part des autorités nationales, de l’interdiction de mise à exécution des aides avant l’adoption, par la Commission, d’une décision les autorisant » [12]. En outre, la CJUE a posé clairement que dans le cadre de son droit national, le juge peut « être amené à accueillir des demandes d’indemnisation de dommages causés en raison du caractère illégal de l’aide » [13]. De ce fait, si le principe d’une responsabilité apparait acquis, sur la base du droit de l’UE [14], sa mise en œuvre dépend exclusivement des juridictions nationales.

Le juge administratif a répondu favorablement à l’invitation du droit de l’UE. Ainsi, le Conseil d’État reconnait un droit à réparation du fait du dommage causé par le versement d'une aide illégale à un concurrent, dans son arrêt « Société Pantochim SA » [15]. Ainsi, une nouvelle voie de droit émerge dans le cadre du principe d’autonomie institutionnelle et procédurale et de ses limites, les principes d’équivalence et d’effectivité [16]. L’affaire « Corsica Ferries » en est le tout dernier développement.

Le juge administratif a admis l’existence d’un recours en responsabilité à l’encontre des autorités publiques pour faute, c’est-à-dire pour non-respect par ces dernières de leurs obligations découlant du droit des aides d’État. La question qui se pose alors logiquement est celle de savoir quels comportements sont susceptibles de constituer des illégalités fautives.

Naturellement, la première d’entre elles serait le non-respect des obligations de notification et de suspension, posé à l’article 108 § 3 TFUE (N° Lexbase : L2405IPR), dont l’effet direct a été très tôt reconnu [17]. Dans le cadre d’une action indemnitaire, le juge administratif devrait tirer toutes les conséquences de la qualification d’aide d’illégale, indépendamment de son éventuelle compatibilité avec le droit des aides d’État, qui reste une prérogative exclusive de la Commission.

Cependant, la jurisprudence administrative semble s’y refuser et exiger bien davantage. En effet, la cour administrative d’appel de Paris a eu l’occasion de considérer que « l'illégalité des subventions allouées au CELF résultait du seul défaut de notification préalable à la Commission ; qu'en l'absence de toute décision définitive des institutions de la communauté sur la compatibilité ou la non-compatibilité de l'aide avec le marché commun, le préjudice commercial qu'invoque la SIDE […], est dépourvu de lien de causalité avec la faute commise par l'État en s'abstenant de procéder à la notification des aides litigieuses » [18]. Dans une autre affaire, le Conseil d’État a débouté Ryanair de son action en responsabilité au motif que selon la Commission les mesures nécessaires avaient été prises par la France pour mettre fin à l’incompatibilité de l’aide existante sans qu’une prise de position formelle par la Commission ne fût nécessaire [19]. Plusieurs questions se font jour. L’illégalité fautive, constituée par le non-respect du droit des aides d’État, est-elle différente selon que l’on se trouve dans le contexte du contrôle permanent des aides existantes par la Commission ou d’une aide nouvelle ? La diligence des autorités publiques à mettre en conformité de droit national est-elle en mesure d’influer sur cette issue ?

Finalement, la jurisprudence retient que l’illégalité fautive n’est susceptible d’engager la responsabilité de l’État que si elle témoigne d’une violation suffisamment caractérisée du droit des aides d’État. Reprenant l’idée que toute illégalité fautive n’est pas susceptible d’engager la responsabilité de l’État, le juge administratif exige un degré de gravité dépassant la simple transgression des obligations prévues par l’article 108 § 3 TFUE. Une telle conclusion repose sur le fait que l’illégalité de l’aide n’influe pas sur sa potentielle compatibilité. La jurisprudence met donc l’accent sur la régularité au fond plutôt que sur le respect des obligations procédurales exigées par le droit des aides d’État. En d’autres termes, l’existence d’une décision d’incompatibilité de la part de la Commission est requise, ce que montre parfaitement le raisonnement de la cour administrative d’appel de Paris : « en versant à la CELF des aides incompatibles avec le marché intérieur, et par suite illégales, l'État a commis une faute de nature à engager sa responsabilité » [20] avant que le Conseil d'État n'adopte une solution plus nuancée.

La voie de droit ouverte n’est guère favorable au développement d’un contentieux nourri, compte tenu du niveau d’exigence de l’illégalité fautive et les difficultés ne s’arrêtent pas là.

II. La tâche complexe liée à l’établissement du lien de causalité

Le régime juridique de la responsabilité des autorités publiques pour violation du droit des aides d’État exige également la mise en lumière d’une connexion entre l’illégalité fautive et le préjudice allégué.

La jurisprudence administrative affirme clairement la nécessité d’une causalité directe entre les deux éléments [21]. Le dommage doit être la conséquence normale et logique de l’octroi de l’aide. Le juge requiert un fort degré de causalité dont la preuve n’est pas aisée pour le concurrent. Ainsi, dans plusieurs affaires, le juge administratif a écarté l’action indemnitaire au motif qu’aucun lien de causalité n’avait été établi. Dans l’arrêt « Société Pantochim SA », il conclut que « si elle fait état du manque à gagner […], un tel préjudice, […], ne saurait être regardé comme ayant un lien direct avec la faute commise par le ministre en maintenant en vigueur l'arrêté du 27 mars 1992 au-delà du 29 mars 1997 » [22]. Une approche similaire avait été suivie par la cour administrative d’appel de Paris dans l’affaire « CELF » [23].

Pour les concurrents, l’établissement de ce lien de causalité apparait comme excessivement difficile voire insurmontable. Néanmoins, les développements récents pourraient leur être plus favorables de deux manières.

D’une part, le Conseil d’État est venu au secours des concurrents du bénéficiaire. Il rappelle que les juges du fond disposent, dans l'exercice de leurs pouvoirs généraux de direction de la procédure, d’un pouvoir d’instruction étendu. Ce dernier doit leur permettre, entre autres, d’apprécier l’existence d’un lien de causalité. Plus encore, ils doivent en faire usage pour vérifier les allégations des requérants [24]. Une obligation renforcée pèse alors sur ces derniers afin de faciliter la preuve de ce lien. La cour administrative d’appel de Paris a ainsi pu ordonner des mesures d’instruction afin de récupérer des informations utiles auprès des parties mais également solliciter l’assistance de la Commission sur l’analyse du marché en cause [25].

D’autre part, la jurisprudence récente esquisse les contours d’une forme de présomption réfragable de lien de causalité lorsque des conditions bien spécifiques sont réunies en ce qui concerne le marché en cause. Ainsi, dans l’affaire « CELF », après avoir rejeté un premier recours en responsabilité, la même cour administrative d’appel de Paris va, 14 ans plus tard, reconnaitre « que la société SIDE était entre 1980 et 2001 " le seul concurrent de la Coopérative d'exportation du livre français sur le marché de l'exportation des livres français " » et que par conséquent, la « SIDE doit donc être regardée comme établissant qu'elle a subi un préjudice présentant un lien de causalité direct avec l'octroi à son unique concurrent d'une aide illégale de nature à fausser la concurrence en sa défaveur […] ». Une approche similaire résulte de l’affaire Corsica Ferries France. En effet, dans les arrêts de 2018 et de 2021, la cour administrative d’appel de Marseille relève que cette dernière possède plus de 70 % de parts de marchés sur les liaisons Corse-continent [26]. Le marché est donc dans une situation très proche du duopole relevé dans l’affaire CEFL.

Dès lors, la preuve du lien de causalité apparait bien plus aisée dans le cas d’un duopole voire d’un oligopole pour les concurrents lésés. Cela favorise le développement des recours indemnitaires lorsque le doute quant aux effets de l’illégalité fautive est limité. Cependant, d’autres défis persistent.

III. L’enjeu de la quantification du dommage

Dans toute action en responsabilité, il est essentiel d’évaluer le préjudice subi. Cette dernière condition apparait comme relativement complexe.

Le recours en responsabilité dans le contentieux « CELF » a déjà été l’occasion pour le juge administratif de préciser les éléments à prendre en compte dans l’évaluation, telle que la substituabilité de l’offre, le report de clientèle entre les concurrents, le marché en cause et les éléments exogènes tenant à la conjoncture. Le Conseil d’État donne ainsi une orientation claire aux juridictions administratives, aux requérants et aux experts [27].

L’arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Marseille, au sujet de l’affaire « Corsica Ferries France », vient consolider cette jurisprudence en y ajoutant de nombreuses précisions. En effet, les juges du fond se livrent à une analyse très poussée de l’ensemble des éléments du rapport de l’experte, mandatée pour évaluer le préjudice subi. À cette fin, ils rappellent les trois objectifs du travail qui lui avaient été confiés : déterminer le degré de substituabilité de l’offre, les parts de marché du concurrent lésé ainsi que ses capacités d’absorptions [28].

Sur chaque point, les magistrats contrôlent le raisonnement de l’experte avec une attention particulière pour deux éléments. D’une part, sur l’estimation de la perte d’exploitation et les critères retenus pour évaluer la substituabilité de l’offre [29], ils relèvent un faisceau d’indices tenant aux ports utilisés, aux heures d’accostages, à la durée du trajet, au prix et à la période de l’année et aux modes de transports alternatifs [30]. D’autre part, l’analyse des capacités d’absorption du concurrent pose question [31]. Deux éléments sont étudiés, la possibilité d’augmentation de l’offre et le délai pour le report du trajet. Finalement, l’évaluation a été faite à offre constante en l’espèce [32], et l’estimation du préjudice sur le chiffre d’affaires manqué par passager supplémentaire selon le prix du billet à l’époque [33]. En complément, l’experte évalue également les charges additionnelles en personnel et carburant, liées au transport d’un plus grand nombre de passagers par Corsica Ferries, en même temps que la marge dégagée par les billets et les ventes additionnelles [34]. La collectivité de Corse ne parvient pas à réfuter avec succès l’approche retenue par l’experte. Á cette occasion, il est intéressant de remarquer que certaines données utilisées sont issues d’une analyse diligentée par la requérante, « notamment pour le calcul des parts de marché et l’évaluation comptable du manque à gagner, et a utilisé certains éléments de cette étude pour élaborer ses conclusions » [35]. En conséquence, les juges décident de l’indemniser pour cette étude.

Au-delà des éléments propres au cas d’espèce, cet arrêt est l’occasion de faire un premier bilan de ce type de recours. D’abord, pour l’instant, les deux seules affaires ayant donné lieu à indemnisation présentent un caractère exceptionnel, tant par le débat autour des aides d’État versées que leur durée. Ensuite, elles témoignent du rôle essentiel des experts afin d’évaluer avec précision le scenario contrefactuel servant de base à la quantification du dommage. Enfin, ces actions indemnitaires reposent sur une approche au cas par cas qui les rend d’autant plus difficile à prévoir et diminue l’automaticité d’un résultat positif pour le concurrent lésé.

En conclusion, si la solution posée par le juge administratif déçoit en partie à cause de ses conditions strictes, il faut cependant remarquer que seules six actions en indemnisation en matière d’aides d’État ont été introduites avec succès dans l’Union européenne de 2007 à 2018 et que toutes ont été introduites en France [36]. Dès lors, malgré les conditions restrictives imposées par le juge administratif, la France ne deviendrait-elle pas l’eldorado des actions indemnitaires des concurrents pour violation du droit des aides d’État par les autorités publiques ?

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