[Jurisprudence] Garde à vue : l’exclusion du droit à l’assistance par un avocat lors d’un acte d’enquête qui ne constitue pas une audition

Mots-clés : garde à vue • droits de la défense • droit à l’assistance par un avocat • audition • perquisition • exploitation d’un téléphone portable

Dans cet arrêt du 12 janvier 2021, la Cour de cassation considère que la demande de communication du code secret d’un téléphone portable, de même que l’exploitation des données qu’il contient, peuvent intervenir sans la présence de l’avocat. Elle considère que l’opération est, dans son ensemble, assimilable à une perquisition et que la sollicitation de l’officier de police judiciaire (OPJ) ne constitue pas une audition. Au-delà de la solution, le raisonnement développé par la Chambre criminelle retient l’attention et invite à préciser le périmètre du droit à l’avocat en garde à vue.

Après une période progressiste, initiée par la loi du 14 avril 2011 [1], en faveur d’un renforcement des droits du gardé à vue, le droit positif semble désormais animé par un mouvement de reflux destiné à contenir les nouvelles garanties qui se sont peu à peu imposées dans le cadre de l’enquête policière. Les modifications apportées par la loi « programmation Justice » du 23 mars 2019 [2] en faveur d’un allègement du formalisme procédural en attestent particulièrement, et les rares avancées concédées ne sont que les conséquences ponctuelles des rebondissements du contentieux de la fondamentalité [3]. Par un effet de cliquet des droits fondamentaux, il n’est pas question d’un retour en arrière, mais plutôt d’une sorte de stagnation, sans doute très provisoire, autour d’un certain niveau de protection.

L’arrêt de la Chambre criminelle, en date du 12 janvier 2021, s’inscrit dans cette dynamique en faisant de l’audition l’une des notions cardinales de l’application du droit à l’assistance par un avocat lors d’une garde à vue. En un sens, la solution rendue mobilise toutes les potentialités offertes par le droit positif, et exprime ainsi le niveau de garantie aujourd’hui atteint par l’effet des dernières réformes. Dans un autre sens, le raisonnement retenu révèle des angles morts persistants dans l’application des droits de la défense à ce moment si particulier de la procédure, et traduit un certain « verrouillage » du système actuel.

            Les faits de l’affaire, de même que la question soumise à la Haute juridiction, sont particulièrement clairs. Dans le cadre d’une garde à vue, pour laquelle l’assistance d’un avocat avait été sollicitée, un officier de police judiciaire a demandé au suspect le code d’accès à son téléphone portable afin de procéder à son exploitation. Cette opération a été réalisée pendant le temps de la garde à vue, mais hors la présence de l’avocat. Le suspect a été mis en examen et une requête en nullité du procès-verbal d’exploitation du téléphone et de l’audition consécutive a été formée par l’avocat du suspect, pour violation des articles 63-3-1 (N° Lexbase : L4969K8K) et 63-4-2 (N° Lexbase : L4968K8I) du Code de procédure pénale. Cet acte d’enquête entre-t-il dans le domaine du droit à l’assistance par un avocat consacré par le Code de procédure pénale au stade de la garde à vue ?

            À cette interrogation, la Cour de cassation répond par la négative. Elle rejette le pourvoi et approuve les juges du fond d’avoir conclu à la validité desdits procès-verbaux en considérant, pour l’essentiel, que la demande de code secret d’un téléphone suivie de son exploitation ne constitue pas une audition. Si la solution retenue ne peut qu’être approuvée au regard des contraintes techniques du droit positif, elle traduit manifestement les incertitudes qui planent sur le périmètre raisonnable du droit à l’avocat en garde à vue. En effet, c’est l’assimilation de l’acte à une perquisition (I) qui justifie l’exclusion du droit à l’assistance (II).

I. La qualification de l’acte d’enquête : l’assimilation à une perquisition

            La mise en œuvre de certains droits du gardé à vue dépend aujourd’hui de la nature des actes d’enquête accomplis. En l’espèce, la Haute juridiction écarte le régime de l’audition (A) et s’inspire, dans le silence des textes, de celui de la perquisition (B).

A. Une conception stricte de l’audition

            Le pourvoi et la motivation des juges du fond étaient centrés sur la notion d’audition, afin de déterminer si l’absence de l’avocat lors de la demande d’accès au code secret du téléphone constituait une violation du droit à l’assistance. Le premier intérêt de la décision rendue le 12 janvier 2021 réside dans la confirmation de la conception stricte de la notion d’audition retenue par les juges du fond. Alors que le pourvoi soutenait que l’acte devait relever du régime de l’audition afin de garantir la liberté du consentement à fournir le code d’accès, la chambre de l’instruction avait écarté cette qualification en considérant que le suspect n’avait fait aucune déclaration et qu’aucune question sur les faits ne lui avait été posée. La Haute juridiction estime « qu’en l’état de ces énonciations, la chambre de l’instruction n’a méconnu aucun des textes visés au moyen », et affirme que « la communication à un officier de police judiciaire, sur sa sollicitation, d’une information permettant l’accès à un espace privé préalablement identifié, qu’il soit ou non dématérialisé, pour les besoins d’une perquisition, ne constitue pas une audition au sens de l’article 63-4-2 du Code de procédure pénale ».

            Le rejet de la qualification d’audition invite à s’interroger sur la définition de celle-ci, ainsi que sur les critères mis en œuvre pour la caractériser en pratique. À cet égard, la lecture de la décision est décevante. Le simple renvoi à l’article 63-4-2 ne suffit évidemment pas dans la mesure où ce texte, qui expose les modalités du nouveau droit à l’assistance consacré en 2011, ne contient aucune définition. Par une sorte de « mimétisme procédural », dans le silence du législateur, on comprend que l’audition renvoie ici à l’ancien interrogatoire de police dont la référence, trop centrée sur la recherche des aveux [4], a été supprimée à l’occasion de cette réforme. Désormais, le même mot, « audition », s’applique, tout à la fois, à la situation du témoin, de la personne en audition libre et du gardé à vue [5], ce qui accentue la difficulté d’en saisir le contenu véritable. Malgré cette imprécision terminologique, la pratique policière identifie l’audition comme un acte de recueil de déclarations, et ce, quel que soit le statut de la personne [6]. C’est, semble-t-il, à partir de cette conception intuitive et empirique que le conflit de qualifications a été tranché. Dès lors que l’accès et l’exploitation des données contenues dans un téléphone n’ont pas pour finalité le recueil de la parole de l’intéressé sur l’affaire, que ce soit de manière passive ou active (par des questions ou non), la qualification d’audition doit être écartée. La finalité de l’acte d’enquête devient alors déterminante. Il s’agit de rechercher si l’acte d’enquête considéré a pour objet principal le recueil de la parole sur les faits. C’est finalement ce qu’avait souligné la cour d’appel en énonçant que le droit de ne pas s’auto-incriminer ne s’appliquait pas à l’usage des données qui existent indépendamment de la volonté du suspect. Compte tenu de l’importance des enjeux, le raisonnement conduisant à écarter la qualification d’audition mériterait d’être précisé, ce d’autant plus qu’il favorise le rattachement de l’acte à la catégorie des perquisitions.

B. Une conception large de la perquisition

            La Cour de cassation va plus loin ou, plus exactement, ajoute une étape préalable dans le raisonnement, en se référant au régime de la perquisition : « en premier lieu, aucune disposition légale ne prévoit la présence de l’avocat lors de l’exploitation d’un téléphone portable, assimilable à une perquisition ». En procédant ainsi la Cour de cassation ne se limite pas à énoncer, de manière négative, ce que l’acte d’enquête litigieux n’est pas. Elle lui confère une qualification positive. La demande d’accès au téléphone en vue de son exploitation doit être rattachée à la catégorie des perquisitions.

            Pour autant, cette qualification ne semble pas non plus aller de soi, dans la mesure où la Cour de cassation procède par voie d’assimilation. Comme l’audition, l’acte de perquisition n’est finalement connu que par son approche pratique, sans que son domaine ne soit exactement déterminé par la loi. Selon une jurisprudence classique, la perquisition est appréhendée comme « la recherche, dans un lieu clos, notamment un domicile, d’indices ou de pièces à conviction utiles à la manifestation de la vérité » [7]. En confrontant cette définition à l’acte d’accès et de recueil des données contenues dans un téléphone portable, l’adéquation de la qualification pourrait être discutée, notamment au regard de la référence à un « lieu clos ». En réalité, le cadre procédural de cet acte d’enquête fait l’objet de certaines hésitations entre les régimes des réquisitions, des perquisitions ou encore celui des fouilles [8]. La simple assimilation au régime des perquisitions pourrait alors se comprendre au regard de cette indétermination. Par ailleurs, une extension progressive du domaine des perquisitions est intervenue, notamment dans le contexte de l’adaptation aux nouvelles technologies. Tout d’abord, et de façon générale, l’article 94 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7224IMI) dispose que « les perquisitions sont effectuées dans tous les lieux où peuvent se trouver des objets ou des données informatiques […] ». Ensuite, et de manière plus spécifique, un régime de perquisitions informatiques qui autorise l’accès aux données stockées dans un système informatique a été adopté depuis 2003 [9]. Cependant, il est admis que celui-ci n’a pas été spécialement créé pour l’exploitation des téléphones portables [10]. Afin de dissiper ces interrogations, il est à regretter, sur le plan de la motivation, que les potentialités de la nouvelle rédaction des arrêts de la Cour de cassation n’aient pas été pleinement exploitées. La solution paraît bien plus posée qu’exposée, ce qui laisse entendre que la raison de l’assimilation doit sans doute être recherchée ailleurs.

            En l’état du droit applicable à la garde à vue, la perquisition constitue l’un des actes d’enquête qui n’est pas couvert par le droit à l’assistance par un avocat. Le rejet de la qualification d’audition, au profit d’une conception large de la perquisition, permet finalement de limiter le domaine de certaines avancées récentes en matière de garde à vue.

II. Le régime de l’acte d’enquête : l’exclusion du droit à l’assistance par un avocat

            Si le raisonnement paraît irréprochable, sur le plan de la stricte lecture des textes, il témoigne d’une véritable tension à l’occasion de l’extension des droits de la défense dans l’enquête policière. L’exclusion du droit à l’assistance s’avère conditionnée (A), ce qui témoigne des incertitudes qui pèsent sur le périmètre de cette garantie (B).

A. Une exclusion conditionnée

            La solution proposée par l’arrêt du 12 janvier 2021 exprime une vision parfaitement « légaliste » (au sens large) du droit applicable, au regard des contraintes imposées par les principales strates de la hiérarchie des normes. Au plan supra-législatif, la Directive « C » du 22 octobre 2013 relative au droit d’accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales n’a pas visé les perquisitions au titre des actes nécessitant la présence d’un avocat [11]. Le législateur, lors de la transposition de ce texte, a retenu une conception volontairement minimaliste en ne prévoyant aucune garantie particulière en matière de perquisition. Au stade de l’application et de l’interprétation de la loi, la Cour de cassation ne pouvait que constater l’absence de texte prévoyant la présence de l’avocat lors d’une perquisition [12] ou, comme elle l’énonce en l’espèce, lors d’un acte assimilable à une perquisition. Bien que l’assimilation en elle-même puisse être discutée [13], une fois celle-ci admise, son effet est particulièrement net. Ce rattachement commande l’exclusion de principe des droits de la défense, et particulièrement du droit à l’assistance par un avocat. Un tel choix d’exclure l’avocat de la perquisition est, par ailleurs, soutenu par des arguments pratiques forts. Du côté des OPJ, il s’agit de préserver l’efficacité des investigations en limitant l’accroissement du formalisme afin de ne pas faire de la garde à vue un temps plus administratif qu’opérationnel. Du côté des avocats, une plus grande disponibilité lors des actes d’enquête se heurte à la délicate question du coût de l’assistance, notamment lorsque le suspect bénéficie de l’aide juridictionnelle [14].

            Pour autant, cette solution ne peut être systématique, en raison des virtualités d’extension des droits de la défense. Une fois ceux-ci introduits, même de manière limitée, les équilibres se modifient en profondeur et il devient très difficile de compartimenter les actes d’enquête pour établir la liste de ceux qui déclencheraient certaines garanties (esprit nouveau du contradictoire), tandis que les autres demeureraient soumis au régime antérieur (esprit ancien de l’inquisitoire). C’est sans doute la raison pour laquelle la Cour de cassation a été contrainte de retenir une approche fonctionnelle des droits de la défense en garde à vue. Ainsi, il a pu être admis que si les propos consignés dans un procès-verbal de perquisition s’assimilent à une audition, la présence de l’avocat devient alors nécessaire [15]. De même, le législateur s’est récemment engagé dans cette même stratégie pour délimiter le domaine de l’obligation d’informer l’avocat en cas de transport du gardé à vue sur un autre lieu. Une telle obligation ne s’impose que lorsque la personne « doit être entendue ou faire l’objet d’un des actes prévus à l’article 61-3 » [16]. Le rattachement général de l’acte à la catégorie des perquisitions n’était donc pas suffisant pour exclure définitivement le droit à l’avocat. Il fallait encore vérifier que l’acte d’enquête ne permettait pas de réaliser, à titre accessoire, une audition de la personne. Seule cette constatation permet d’arrêter le régime procédural de l’acte en confirmant l’exclusion du droit de la défense invoqué [17]. On aboutit alors à une confusion des régimes susceptible d’alimenter un contentieux important, puisque la nature de l’acte d’enquête ne suffit plus à déterminer son régime. Partant, même un acte d’enquête non identifié par la loi comme ouvrant droit à l’assistance pourrait déclencher cette dernière s’il permet de réaliser une audition au fond. Bien que la pratique policière risque de s’orienter dans le respect scrupuleux de la nature de chaque acte d’enquête [18], cette évolution relance le débat sur la notion d’audition et, plus fondamentalement, sur le périmètre du droit à l’avocat en garde à vue.

B. L’incertitude sur le périmètre du droit à l’assistance

            Le droit ne peut se construire dans une perspective uniquement légaliste, caractérisée par la recherche d’une stricte adéquation avec des normes supérieures, sous peine de manquer d'orientations véritables. Paradoxalement, la fondamentalisation du droit renforce cette dynamique en favorisant le phénomène des réformes de conformité. La réforme est provoquée, selon un calendrier souvent aléatoire au gré des contentieux, par une sorte d’effet réflexe de la hiérarchie des normes qui impose une mise en conformité immédiate du contenu de la loi. Le processus de réforme n’est plus déclenché par le constat de l’obsolescence d’un corps de règles dans la perspective d’en redéfinir l’équilibre, mais par un débat technique sur la conformité avec les sources supra-législatives. Emporté dans une telle tempête, le législateur perd sa boussole. Le droit se modifie par strates successives, sans réflexion de fond [19].

            L’évolution du droit de la garde à vue depuis 2011 illustre parfaitement cette imperfection. Les subtiles distinctions auxquelles la Cour de cassation se trouve contrainte dans la présente affaire en constituent l’une des conséquences. L’introduction de la mission d’assistance de l’avocat en garde à vue (et aujourd’hui en audition libre) n’a fait l’objet d’aucune réflexion en amont. L’assistance, lorsqu’elle est visée, n'est pas définie par la loi. Les actes pour lesquels l’avocat est autorisé à intervenir sont énumérés progressivement, et ont tendance à s’étoffer au fil des réformes. En 2011, le droit d’être assisté par un avocat a d’abord été défini par renvoi aux articles 63-3-1 (N° Lexbase : L4969K8K) à 63-4-3 (N° Lexbase : L9632IPG) du Code de procédure pénale [20]. Par référence à ces textes, ont été intégrés dans le droit à l’assistance : l’entretien confidentiel de trente minutes (C. proc. pén., art. 63-4 N° Lexbase : L9746IPN), l’accès restreint à certains procès-verbaux (C. proc. pén., art. 63-4-1 N° Lexbase : L3162I3I) et la présence lors des auditions et confrontations (C. proc. pén., art. 63-4-2 N° Lexbase : L4968K8I) dans le respect des prérogatives reconnues à l’avocat (participation passive avec faculté de questions finales et d’observations écrites, C. proc. pén., art. 63-4-3 N° Lexbase : L9632IPG). Pour compléter ce tableau impressionniste de ce que recouvre l’assistance par un avocat en garde à vue, la loi du 3 juin 2016 a ajouté trois autres prérogatives en autorisant la participation aux reconstitutions ainsi qu’aux séances d’identification (C. proc. pén., art. 61-3 N° Lexbase : L6497DIH), et en consacrant une obligation d’information en cas de transport sur un autre lieu (C. proc. pén., art. 63-4-3-1 N° Lexbase : L7436LP4). Dans cet empilement de textes, le vocabulaire employé par le législateur est particulièrement fluctuant et révélateur d’une certaine résistance à l’égard de l’extension des droits de la défense. La réforme de conformité, par la contrainte qu’elle exerce, favorise les petits pas. Ainsi, bien souvent, le mot « présence » est utilisé comme synonyme « d’assistance » [21], ce que l’on retrouve également dans la décision du 12 janvier 2021 qui n’évoque, pour l’écarter, que la « présence de l’avocat lors de l’exploitation d’un téléphone portable ».

            Si les mots ont un sens, la mission d’assistance ne peut se réduire à une simple présence de l’avocat en garde à vue. L’assistance, évidemment construite à partir de la phase de jugement, devrait impliquer le conseil et la défense [22]. Notre procédure pénale est-elle prête à transposer pleinement de telles garanties dès la phase d’enquête ? Rien n’est moins sûr, sauf à ce que le processus de réformes de conformité soit relancé sous la pression des droits fondamentaux.

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