La libre circulation des marchandises peut être restreinte pour des raisons de protection du droit d'auteur. Ainsi, un Etat membre peut prononcer des poursuites pénales contre le transporteur pour complicité de distribution de copies d'oeuvres sur le territoire national même si ces oeuvres ne sont pas protégées dans l'Etat membre du vendeur. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la CJUE le 21 juin 2012 (CJUE, 21 juin 2012, aff. C-5/11
N° Lexbase : A3114IPZ). La Cour de justice relève, en premier lieu, que l'application du droit pénal en l'espèce présuppose qu'il y ait eu, sur le territoire national, une "distribution au public" au sens du droit de l'Union. A cet égard, elle constate qu'un commerçant qui dirige sa publicité vers des membres du public résidant dans un Etat membre déterminé et crée ou met à leur disposition un système de livraison et un mode de paiement spécifiques, ou permet à un tiers de le faire, mettant ainsi les membres du public en mesure de se faire livrer des copies d'oeuvres protégées par le droit d'auteur dans ce même Etat membre, réalise, dans l'Etat membre où la livraison a lieu, une telle distribution. En l'espèce, la Cour confie au juge national le soin d'apprécier s'il existe des indices permettant de conclure que le commerçant en cause a réalisé une telle distribution au public. En second lieu, la Cour constate que l'interdiction, pénalement sanctionnée, de la distribution en Allemagne constitue une entrave à la libre circulation de marchandises. Une telle restriction est, toutefois, susceptible d'être justifiée par des raisons de protection de la propriété industrielle et commerciale. En effet, la restriction en question repose sur la disparité, dans les différents Etats membres, des conditions pratiques de protection des droits d'auteur respectifs. Cette disparité est indissociablement liée à l'existence même des droits exclusifs. En l'espèce, la protection du droit de distribution ne peut pas être considérée comme donnant lieu à un cloisonnement disproportionné ou artificiel des marchés. En effet, l'application du droit pénal peut être considérée comme nécessaire pour protéger l'objet spécifique du droit d'auteur, lequel confère notamment le droit exclusif d'exploitation. La restriction en question apparaît ainsi justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi. Dès lors, la Cour répond que le droit de l'Union ne s'oppose pas à ce qu'un Etat membre exerce des poursuites contre le transporteur pour complicité dans la distribution sans autorisation de copies d'oeuvres protégées par le droit d'auteur en application du droit pénal national lorsqu'elles sont distribuées au public sur le territoire de cet Etat membre (Allemagne) dans le cadre d'une vente, visant spécifiquement le public de cet Etat, conclue depuis un autre Etat membre (Italie) où cette oeuvre n'est pas protégée par un droit d'auteur ou dont la protection ne peut être opposée utilement aux tiers.
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