[Jurisprudence] Audition de l'enfant et discernement

Rendu dans le cadre, certes particulier, d'un déplacement illicite d'enfant, l'arrêt du 12 avril 2012 constitue une des rares décisions relatives au discernement de l'enfant, condition de son audition dans une procédure judiciaire. En l'espèce, il s'agissait de deux enfants âgés de six ans et demi et neuf ans et demi qui avaient rejoint leur mère en France après la séparation de leurs parents, qui vivaient auparavant au Mexique. Leur père, resté dans ce pays, réclamait le retour des enfants sur lesquels les parents exerçaient conjointement l'autorité parentale, dans le cadre de la mise en oeuvre de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980, relative aux aspects civils de l'enlèvement d'enfants (N° Lexbase : L6804BHH). Devant le juge aux affaires familiales, la mère avait, avec succès, invoqué l'article 13-b de la Convention qui permet au juge de ne pas ordonner le retour de l'enfant déplacé "lorsque qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable". Mais la décision fut infirmée par la cour d'appel de Rennes qui refusa en outre l'audition des enfants, alors que le juge de première instance avait entendu l'aîné (CA Rennes, 28 juin 2011, n° 11/03661 N° Lexbase : A0769HXR). C'est sur ce dernier point que porte l'arrêt de rejet du 12 avril 2012, la mère ayant contesté le motif du refus du juge d'entendre les enfants tiré de l'absence de discernement.

Cette décision permet de s'interroger sur l'appréciation par le juge du discernement de l'enfant (I) et sur le caractère relatif de cette notion (II).

I - L'appréciation par le juge du discernement de l'enfant

Dans l'affaire jugée par la Cour de cassation le 12 avril 2012, le pourvoi contestait à la fois l'existence même du pouvoir du juge de subordonner l'audition de l'enfant à son discernement (A) et les modalités de cette appréciation (B).

A - Le pouvoir du juge d'apprécier le discernement de l'enfant entendu

Fondement général de l'audition. La demande d'audition de l'enfant reposait en l'espèce sur un double fondement. C'est, d'abord, sur le fondement général de l'article 388-1 du Code civil (N° Lexbase : L8350HW8) que s'est fondé le pourvoi de la mère des enfants. Pour le demandeur, en effet, "l'audition du mineur est de droit lorsqu'il en fait la demande", "il n'appartient pas, dès lors, au juge d'apprécier s'il dispose du discernement nécessaire" et "en rejetant néanmoins la demande des mineurs Alexandra et Matthias X qui avaient sollicité leur audition, la cour d'appel a violé l'article 388-1, alinéa 2, du Code civil". L'analyse de ce dernier texte, contenue dans le pourvoi, est cependant contestable. L'article 388-1 du Code civil dispose, en effet, que "dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande". Si le juge ne peut pas refuser l'audition du mineur lorsque celui-ci en fait la demande, c'est donc à la condition que l'enfant remplisse les conditions pour être entendu. Or, ces conditions, et particulièrement celle relative au discernement de l'enfant, peuvent évidemment faire l'objet d'une appréciation du juge. Le refus d'entendre l'enfant au motif qu'il ne dispose pas du discernement nécessaire ne constitue donc pas une violation de l'article 388-1 du Code civil.

Fondement spécial. L'auteur du pourvoi se fonde également, pour contester le refus du juge d'entendre les enfants, sur les dispositions spéciales de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 selon lesquelles lorsque le retour d'un enfant est demandé, il peut être refusé lorsque l'autorité judiciaire constate que l'enfant s'y oppose et qu'il est approprié de tenir compte de cette opinion (art. 13 b). Il en déduit que "la cour d'appel ne peut dès lors, statuer sur une demande de retour en refusant d'entendre l'opinion de l'enfant lorsque celui-ci souhaite l'exprimer". La question des obligations imposées par la Convention de la Haye en matière d'audition de l'enfant enlevé est relativement complexe dans la mesure où le texte reconnaît à l'enfant un droit de veto concernant son retour, sans pour autant organiser son audition (1). On peut cependant lire ce Traité à la lumière du Règlement européen, dit "Bruxelles II Bis", n° 2201/2003 du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale (N° Lexbase : L0159DYK) (2), qui a repris pour l'essentiel le contenu de la Convention de la Haye. Le Règlement subordonne, en effet, la force exécutoire dans les pays de l'Union d'une décision rendue dans un Etat membre, à la possibilité qui a été donnée à l'enfant d'être entendu au cours de la procédure "à moins qu'une audition n'ait été jugée inappropriée eu égard à son âge ou à son degré de maturité" (3). On peut ainsi sans doute considérer que l'enfant qui a fait l'objet d'un déplacement illicite doit avoir la possibilité d'être entendu pour exprimer, le cas échéant, son refus de retourner dans le pays dans lequel il avait sa résidence. Toutefois, les dispositions spécifiques relatives à l'audition de l'enfant dans le cadre d'un enlèvement international contiennent toutes une réserve relative au discernement de l'enfant, même si cette notion n'est pas expressément visée. La référence à cette condition dans le Règlement "Bruxelles II bis" est parfaitement claire : l'audition de l'enfant peut être refusée par le juge si celui-ci considère qu'elle est inappropriée eu égard à l'âge ou au degré de maturité de l'enfant. De même, l'article 13 b de la Convention de la Haye précise que le refus de l'enfant ne peut constituer un obstacle à son retour que "lorsqu'il est approprié de tenir compte de cette opinion", ce qui revient indirectement à subordonner la prise en compte de l'avis de l'enfant à sa capacité de discernement. Le Traité confère donc bien au juge le pouvoir d'apprécier si l'enfant est ou non en mesure de donner un avis sur son retour. La Cour de cassation rejette, dans l'arrêt du 12 avril 2012, la critique du pourvoi en affirmant que la cour d'appel avait exactement relevé que l'audition du mineur était subordonnée à sa capacité de discernement.

B - Les modalités d'appréciation du discernement de l'enfant par le juge

Appréciation souveraine des juges du fond. Dans l'arrêt du 12 avril 2012, la Cour de cassation affirme que l'appréciation du discernement de l'enfant susceptible d'être entendu relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. Cette analyse paraît tout à fait logique puisque le discernement constitue une question de fait. L'utilisation par le droit d'une notion dont les implications psychologiques paraissent indéniables confère indéniablement à l'appréciation du discernement par les juges un caractère subjectif. C'est à la fois l'avantage et l'inconvénient du choix fait par le législateur d'une référence à une notion souple plutôt qu'à un critère précis tel que l'âge.

Eléments de définition. Le discernement n'a pas fait l'objet d'une définition légale et les critères de la jurisprudence ne paraissent pas clairement arrêtés. Certaines décisions ont caractérisé le discernement par l'existence d'une volonté consciente (4) étroitement liée au développement intellectuel de l'enfant (5). Une décision de la cour d'appel de Poitiers de 1928 (6) regroupe un certain nombre de critères du discernement, qui ne doit pas être confondu avec la seule volonté dans la mesure où la volonté peut exister en l'absence de discernement. Celui-ci s'apprécie par rapport à l'âge, le développement physique, l'intelligence et la réaction du mineur face aux conséquences de ses actes (7). Le discernement semble ainsi se dégager d'un faisceau d'indices qui permet d'établir la capacité du mineur à jouer un rôle actif dans la détermination de sa situation personnelle. Cette notion implique la faculté de l'enfant de se projeter dans l'avenir et exige donc un certain sens de la relativité. En l'absence de précisions de la loi, "on peut s'interroger sur la façon dont le juge vérifie les capacités mentales du mineur" susceptible d'être entendu (8). Le juge dispose généralement de peu d'éléments pour apprécier le discernement de l'enfant et une mesure spécifiquement destinée à la détermination de ce critère est peu probable. On ne voit, en effet, pas comment le juge pourrait prendre le temps de convoquer l'enfant une première fois pour vérifier qu'il est doué du discernement nécessaire pour être entendu. En pratique, la demande du mineur d'être entendu semble, le plus souvent, faire présumer de son discernement. Dans certains tribunaux, les avocats d'enfants, lorsqu'ils sollicitent l'audition de l'enfant, attestent du discernement du mineur qu'ils ont rencontré. En l'espèce, la Cour de cassation précise que la cour d'appel s'est fondée sur le contenu des courriers des enfants annexés à celui de leur mère. Il est fort probable que les juges aient également tenu compte de l'âge des enfants. Les juges du fond ont en effet logiquement tendance à se référer à l'âge du mineur qui demande à être entendu.

Etude des décisions. L'étude des décisions relatives à l'audition du mineur montre que la référence au discernement est généralement utilisée pour fonder un refus du juge de l'entendre, que cette audition ait été demandée par ce dernier ou par l'un des parents. La Cour de cassation, dans une décision du 25 février 2009, s'était ainsi référée à l'absence de maturité de l'enfant qui ne permettait pas son audition, dans une affaire d'enlèvement international d'enfants nés en 2002 et 2003. Il apparaît que l'âge est le plus fréquemment utilisé pour déterminer, de manière négative, le discernement, sans qu'un seuil d'âge précis ne se dégage véritablement. Il ressort toutefois des décisions que les enfants très jeunes ne peuvent pas être entendus. Ainsi, la Cour européenne des droits de l'Homme a admis dans l'arrêt "Mamousseau Washington" du 2 décembre 2007 (9), que le juge national pouvait refuser d'entendre un enfant de quatre ans, considérant que sa parole n'était pas décisive. Dans le même sens, la cour d'appel de Montpellier, a refusé, dans une décision du 24 juin 2008, l'audition d'un enfant de quatre ans (10). Dans l'arrêt du 25 février 2009, la Cour de cassation excluait également l'audition d'enfants de cinq et six ans. La cour d'appel de Montpellier, dans une décision du 6 octobre 2009 (11), considère que parmi trois enfants respectivement nés en 1999, 2001 et 2003, seuls les deux aînés sont doués du discernement nécessaire pour être entendu, "le dernier enfant -âgé donc de six ans- étant trop jeune". Il apparaît, donc, que les enfants en dessous de six ans ne peuvent être entendus faute de discernement. Pour les enfants plus âgés, les décisions sont beaucoup moins nombreuses. Une décision de la cour d'appel d'Agen du 30 juillet 2008 (12) refuse toutefois l'audition d'un enfant de dix ans au motif, notamment, "qu'il ne peut être considéré comme doué de discernement au sens de l'article 388-1 du Code Civil". On peut également citer une décision de la même cour d'appel (13) qui affirme de manière quelque peu étonnante que, "Laëtitia, âgée d'à peine un peu plus de douze ans ne peut être considérée comme douée de discernement". L'appréciation portée par la cour d'appel dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt commenté trouve donc des précédents dans la jurisprudence. En l'espèce, elle considère que les deux enfants respectivement âgés de six ans et demi et neuf ans et demi ne sont pas doués du discernement nécessaire pour être entendus. Si cette décision est peu contestable pour le plus jeune, la discussion est en revanche possible en ce qui concerne l'aîné. Toutefois, l'appréciation du discernement doit tenir compte de facteurs extérieurs aux enfants eux-mêmes, la notion étant caractérisée par sa relativité.

II - La relativité du discernement

L'appréciation du discernement de l'enfant susceptible d'être entendu doit intégrer des éléments contextuels variables selon les circonstances. Dans l'arrêt du 12 avril 2012, il est rappelé que le discernement doit être apprécié au regard de l'objet précis de l'audition de l'enfant et des circonstances dans lesquelles elle intervient (A). L'existence d'une fratrie constitue un autre élément à prendre en compte dans l'appréciation du discernement des enfants en cause (B).

A - L'objet et les circonstances de l'audition

Retour de l'enfant. Dans son attendu, la Cour de cassation précise que l'audition des enfants porte sur l'opportunité de leur retour au Mexique, mettant ainsi l'accent sur le fait que le discernement doit être apprécié au regard de l'objet précis de l'audition de l'enfant. La cour d'appel avait, en effet, affirmé que les enfants ne disposaient pas du discernement nécessaire "pour exprimer devant la cour leur sentiment non sur la question du lieu de leur résidence habituelle, qui n'est pas posée à la cour, mais sur celle de leur retour au Mexique dans le cadre de l'application des dispositions de la Convention". Il faut, en effet, rappeler que dans le système de lutte contre les déplacements prévue par la Convention de la Haye, le juge de l'Etat refuge n'est pas compétent pour statuer au fond sur la résidence de l'enfant et doit seulement rendre une décision relative au retour de l'enfant. La cour d'appel explique que le procès-verbal établi à l'occasion de l'audition des enfants par le premier juge ne fait pas apparaître de quelle manière le juge a pu expliquer à ceux-ci le cadre procédural spécifique de l'application de la Convention et la distinction, abstraite mais essentielle, entre le retour envisagé par celle-ci comme le moyen de faire respecter effectivement dans les Etats contractants les droits de garde, et la décision au fond sur la fixation de la résidence habituelle qui n'est pas affectée par la décision sur le retour.

Influence maternelle. Même si la Cour de cassation n'évoque pas ce point dans son arrêt, il est intéressant de mentionner le fait que la cour d'appel a tenu compte de l'influence prépondérante de la mère sur les enfants pour refuser leur audition et infirmer la décision de non-retour du juge de première instance. Elle affirme, en effet, "qu'il ne faut évidemment pas méconnaître à cet égard que Alexandra, aujourd'hui âgée de neuf ans et demi, comme Matthias, six ans et demi, se trouvent auprès de leur mère seule depuis le mois de juillet 2010, sans relations régulières avec leur père, de sorte qu'ils ne reçoivent plus depuis près d'un an maintenant que le discours de Mme Y, ou essentiellement celui-ci, sans pouvoir entendre dans le même temps celui de M. X sur les conditions de vie qui seraient les leurs à Mexico dans l'immédiat ; que de la sorte, on ne peut faire abstraction de l'influence de Mme Y dans les sentiments exprimés par Alexandra et Matthias devant le juge aux affaires familiales". L'appréciation par le juge du discernement des enfants entendus doit ainsi tenir compte des circonstances de leur audition. Une telle solution rappelle celle émise par la Cour européenne des droits de l'Homme dans un arrêt "Sophia Gudrun Hansen c/ Turquie" du 23 septembre 2003 (14) qui a refusé d'accorder un quelconque poids à la parole de l'enfant exprimée dans un contexte dépourvu de toute sérénité. Toutefois, la généralisation de l'affirmation selon laquelle l'enfant enlevé ne peut exprimer d'opinion sereine dès lors qu'il n'a été en contact qu'avec le parent auteur du déplacement illicite, pourrait conduire à exclure quasi-systématiquement l'audition dans toutes les situations d'enlèvement d'enfants, dans lesquelles cette hypothèse est évidemment la plus fréquente. S'il est opportun de tenir compte de cette situation particulière de l'enfant pour apprécier son discernement, en la combinant avec d'autres éléments tels que l'âge ou le degré de maturité dont l'enfant a fait preuve, il serait regrettable de s'en contenter pour refuser l'audition du mineur. Il n'en reste pas moins que le poids considérable accordé par la Convention de la Haye à l'opposition de l'enfant à son retour explique, et sans doute justifie, l'extrême prudence des juges pour déterminer le discernement des enfants en cause. Si le droit de l'enfant d'être entendu dans les procédures judiciaires le concernant peut souffrir d'une appréciation trop restrictive de son discernement, il convient également de protéger l'enfant contre les tentatives parentales de manipulation. L'exigence de discernement de l'enfant constitue sans nul doute la meilleure garantie pour éviter que la parole de l'enfant soit instrumentalisée sans qu'il ne s'en rende compte. C'est la raison pour laquelle, le pouvoir du juge d'apprécier le discernement de l'enfant, en tenant compte des circonstances particulières de chaque espèce doit être largement approuvé, d'autant plus lorsqu'il est confronté à une fratrie.

B - L'existence d'une fratrie

Absence de séparation des frère et soeur. Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt commenté, l'existence d'une fratrie a certainement joué, au moins indirectement, un rôle dans les décisions prises par les juges relativement à l'audition. En effet, dans un premier temps, selon la cour d'appel, "c'est en retenant que Alexandra avait, lors de son audition par lui le 11 mars 2011, manifesté de manière spontanée et sincère, en faisant preuve de la maturité requise, son opposition au retour, et qu'il n'y avait pas lieu de séparer Matthias de sa soeur, que le juge aux affaires familiales a rejeté la demande de retour des deux enfants formée par [leur père]". Il semblerait ainsi que seul l'aîné des enfants a exprimé une opinion quant à leur retour au Mexique et qu'en vertu du principe selon lequel les enfants d'une même fratrie doivent résider ensemble (15), il a appliqué au second la solution déduite de l'opinion du premier.

Traitement identique. Une telle solution peut susciter un certain malaise en ce qu'elle fait, en quelque sorte, de l'aîné des enfants le porte-parole de l'ensemble de la fratrie. C'est la raison pour laquelle certains juges aux affaires familiales préfèrent, dans de telles hypothèses, traiter tous les enfants de la même manière en ce qui concerne leur audition, entendant ainsi de jeunes enfants au motif qu'ils font partie d'une fratrie comportant des mineurs plus âgé (16). A l'inverse, et peut être est-ce le choix opéré implicitement par la cour d'appel de Rennes dans l'affaire commentée, certains juges préfèrent, dans de telles situations, n'entendre aucun des enfants. En tout état de cause, l'existence d'une fratrie doit être prise en considération dans la manière dont les enfants sont traités pendant la procédure, et évidemment joue un rôle important dans la décision au fond.

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(1) A. Gouttenoire, La parole de l'enfant enlevé, in H. Fulchiron (dir.), Les enlèvements d'enfants à travers les frontières, Bruylant, 2005, p. 337.
(2) JOUE, 23 décembre 2003, n° L 338, p. 1.
(3) H. Gaudement-Tallon, La compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions concernant les enfants au sein de l'Union européenne in La condition juridique du mineur Aspects internes et internationaux Questions d'actualité, J.-J. Jacques Lemoualnd (dir.), Litec, 2004.
(4) CA Paris, 19 février 1945, Gaz. Pal., 1945, 2, 226.
(5) Cass. crim., 13 décembre 1956, n° 55-05.772 (N° Lexbase : A3538CHI), D., 1957, 349, note M. Patin.
(6) CA Poitiers, 27 janvier, 1928, D., 1929, 47.
(7) Cass. civ. 2, 6 juillet 1978, n° 77-10.804 (N° Lexbase : A3449CGT), RTDCiv., 1979, 387, obs. Durry.
(8) J. Bigot, Les dangers de l'audition de l'enfant par le juge aux affaires familiales, AJFamille, 2009, p. 324.
(9) Dr. fam., 2008, Etude n° 14, obs. A. Gouttenoire ; AJFamille, 2008, p. 83, obs. A. Boiché.
(10) CA Montpellier, 24 juin 2008, n° 07/06728.
(11) CA Montpellier, 1ère ch., sect. C, 6 octobre 2009, n° 08/04014 (N° Lexbase : A0145E3R).
(12) CA Agen, 30 juillet 2008, n° 08/00163 (N° Lexbase : A9868GRW).
(13) CA Agen, 27 mars 2008, n° 07/00362.
(14) CEDH, 23 septembre 2003, Req. 36141/97 (en anglais).
(15) C. civ., art. 371-5 (N° Lexbase : L2898ABX).
(16) G. Barbier, La pratique bordelaise de l'audition, AJFamille, 2012, à paraître.

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