[Jurisprudence] Contrepartie de la clause de non-concurrence : nouvelles précisions

Cela fait près de dix ans que la Chambre sociale de la Cour de cassation a opéré le célèbre revirement de jurisprudence ayant rendu obligatoire la stipulation d'une contrepartie financière accompagnant toute clause de non-concurrence. Dix années qui, malgré le nombre important d'affaires jugées, n'ont visiblement pas encore permis de régler toutes les difficultés, comme en témoignent deux arrêts rendus par la Chambre sociale le 28 septembre 2011. Ces affaires, mêlant différentes questions, offrent une nouvelle occasion de s'interroger sur le domaine de l'obligation de prévoir une contrepartie financière (I) et sur l'articulation entre les dispositions contractuelles et conventionnelles relatives à la contrepartie (II).

Résumé Cass. soc., 28 septembre 2011, n° 09-68.537, FS-P+B (N° Lexbase : A1299HYR) La validité de la clause de non-concurrence doit être appréciée à la date de sa conclusion. La convention collective intervenue postérieurement ne peut avoir pour effet de couvrir la nullité qui l'affecte. Ainsi, la clause de non-concurrence contractuelle qui ne prévoit le versement d'une contrepartie financière qu'en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur est nulle, nullité qui ne peut être couverte par le jeu d'une convention collective prévoyant, pour sa part, le versement d'une telle contrepartie sans égard à l'initiative de la rupture du contrat. Cass. soc., 28 septembre 2011, n° 10-21.294, FS-P+B (N° Lexbase : A1314HYC) Une clause de non-concurrence stipulée dans le contrat d'un gérant non salarié de succursale de maison d'alimentation de détail n'est licite que si elle comporte l'obligation pour la société de distribution de verser au gérant une contrepartie financière. La stipulation d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au gérant.

Commentaire

I - Domaine de la contrepartie financière

• Clause de non-concurrence : la problématique des travailleurs para-subordonnés (1)

Qui peut être concerné par une clause de non-concurrence et, partant, qui peut bénéficier d'une contrepartie financière lorsqu'une telle clause a été souscrite ? Pour le juriste de droit social, la question paraît relativement simple : depuis les arrêts du 10 juillet 2002, l'exigence d'une contrepartie financière est généralisée à toute relation de travail à laquelle est adjointe une clause de non-concurrence (2), que la clause soit rendue obligatoire par le contrat de travail ou par l'effet d'une convention collective applicable à l'entreprise.

Pourtant, la question peut encore susciter quelques doutes à l'égard de situations juridiques situées aux confins du droit du travail, aux limites que celui-ci entretient avec le droit des affaires. En effet, le droit commercial ou le droit des sociétés n'imposent pas, à ce jour, de règles identiques lorsqu'une clause de non-concurrence est conclue entre deux indépendants, par exemple dans le cadre d'un contrat de franchise (3). Dans ce cas, la contrepartie financière demeure facultative, abandonnée à la volonté des parties.

Or, il existe des travailleurs dont la situation peut, à certains égards, paraître hybride, comme cela est le cas des gérants non salariés de succursales. Disposant d'une relative indépendance dans leur travail, ces gérants font cependant l'objet d'une assimilation au salariat par le Code du travail : si ces gérants ne sont pas des salariés, ils bénéficient des dispositions du Code du travail applicables aux salariés. Faut-il voir alors ces gérants comme des indépendants ou comme des salariés et, partant, doivent-ils bénéficier ou non d'une contrepartie financière accompagnant la clause de non-concurrence à laquelle ils sont soumis ?

• Première espèce

C'est précisément ce dont il était question dans l'une des deux affaires sous examen (n° 10-21.294). En l'espèce, un gérant de succursale dans le secteur de la vente en détail de produits alimentaires avait subi la résiliation du contrat de gérance dans des conditions qui, soit dit en passant, menaient le juge judiciaire à qualifier la rupture de licenciement nul pour avoir été prononcé pendant une suspension du contrat de travail pour accident du travail, rupture d'ailleurs prononcée au mépris de la protection dont bénéficie les salariés représentants du personnel. Le gérant saisit une juridiction prud'homale afin, notamment, que soit annulée la clause de non-concurrence et que lui soient versés des dommages et intérêts compensant le préjudice subi du fait de l'illicéité de la clause.

A notre grand regret, les arguments avancés par la cour d'appel d'Aix-en-Provence pour justifier le rejet de la prétention du gérant ne sont pas présentés par l'arrêt (4). Au soutien de son pourvoi, le gérant invoquait le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle pour revendiquer l'illicéité de la clause et l'attribution de dommages et intérêts.

La Chambre sociale casse la décision de la cour d'appel au visa de l'article L. 7322-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3471H9G) et du "principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle". Elle juge, ainsi, "qu'en application de ce principe et de ce texte, une clause de non-concurrence stipulée dans le contrat d'un gérant non salarié de succursale de maison d'alimentation de détail n'est licite que si elle comporte l'obligation pour la société de distribution de verser au gérant une contrepartie financière" et que "la stipulation d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au gérant".

• Vers l'extension de la contrepartie financière au-delà du salariat ?

Le caractère automatique du préjudice subi et, partant, de l'indemnisation à laquelle le salarié peut prétendre n'est pas nouvelle et n'appelle, par conséquent, pas de commentaire supplémentaire (5). Quoiqu'elle ne constitue pas non plus une nouveauté (6), l'application de la règle imposant qu'une contrepartie financière soit adjointe à toute clause de non concurrence applicable aux gérants non salariés de succursales suscite davantage l'intérêt, moins pour la solution en elle-même qu'au regard de ses potentialités.

La solution, en effet, est justifiée à elle seule par l'application de l'article L. 7322-1 du Code du travail qui prévoit l'assimilation des gérants non salariés de succursales au salariat et, partant, l'application des règles du droit du travail comme si ces gérants étaient des salariés. La règle imposant une contrepartie financière pour compenser une clause de non-concurrence étant, en droit du travail, d'ordre public absolu, il n'est donc guère étonnant qu'elle s'applique, par assimilation, aux gérants de succursales.

Pour autant, quand bien même le régime juridique applicable aux gérants de succursales serait tiré du droit du travail, la nature juridique de leur activité demeure une activité non salariée. La Chambre sociale prend donc l'initiative d'imposer au cocontractant -en l'espèce, un distributeur- du gérant de lui verser une contrepartie financière alors même qu'une telle obligation n'existe pas en principe en dehors du salariat.

Or, outre que c'est ici la seconde fois que la Chambre sociale fait application de cette règle, on pourra relever qu'une partie de la doctrine appelle de ses voeux l'extension de l'obligation de prévoir une contrepartie financière au-delà du droit du travail (7). Ces deux arrêts pourraient être utilement rapprochés d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation en 2011 relatif à l'obligation de prévoir une contrepartie financière lorsque la clause de non-concurrence est stipulée par un pacte d'actionnaire (8). Dans cette affaire, la clause était destinée à s'appliquer à un salarié, si bien que la solution n'était en elle-même pas surprenante. Cependant, la cassation avait été prononcée par la Chambre commerciale au visa de l'article 1131 du Code civil (N° Lexbase : L1231AB9), ce dont on pouvait déduire que l'obligation de non-concurrence était dépourvue de cause. L'existence de la cause n'est, à l'évidence, pas une condition de validité réservée au contrat de travail...

Que l'on raisonne sur le terrain du droit des obligations -défaut de cause- ou sur celui des libertés fondamentales -atteinte au principe de libre exercice d'une activité professionnelle- tout postule donc pour une extension de l'obligation de prévoir une contrepartie financière au-delà du droit du travail auquel ces règles ne sont bien entendu pas limitées... Espérons donc que la position renouvelée de la Chambre sociale en la matière finira par convaincre la Chambre commerciale de la Cour de cassation...

II - Sources de la contrepartie financière

• Contrepartie contractuelle ou contrepartie conventionnelle

Dans la seconde affaire présentée (n° 09-68.537), était en cause une relation de travail plus "classique", la difficulté soulevée par l'arrêt ayant trait à la source de la contrepartie financière.

Il a toujours été admis par la jurisprudence de la Cour de cassation qu'une clause de non concurrence puisse être imposée au salarié par deux voies. La première, la plus courante aujourd'hui, consiste à stipuler dans le contrat de travail une clause de non-concurrence qui doit répondre aux conditions posées par la Chambre sociale en 2002 et, en particulier, à l'exigence d'une contrepartie financière. La seconde, également valable quoiqu'elle fasse peu de cas de la volonté du salarié d'accepter la clause, consiste à appliquer au salarié une clause de non-concurrence prévue par la convention collective de travail, à condition d'abord que le salarié ait été informé de l'existence de la convention collective et mis en mesure d'en prendre connaissance (9) et, ensuite, que la clause respecte les mêmes conditions de validité qu'une clause contractuelle et, en particulier, que le versement de la contrepartie ne soit pas conditionné à ce que la rupture du contrat de travail intervienne à l'initiative de l'employeur (10).

Il arrive parfois que les parties prévoient une clause de non-concurrence contractuelle alors même que la convention collective stipulait déjà que telle ou telle catégorie de salarié serait soumise à une telle clause (11). Cette situation ne fait guère difficulté lorsque la clause contractuelle et la clause conventionnelle sont valables. Au pire, une comparaison des deux clauses doit s'effectuer pour déterminer laquelle devra être appliquée au salarié, le principe de faveur semblant dicter d'appliquer celle qui lui sera le plus favorable (12).

Il est encore possible que l'une des deux sources concurrentes ne prévoie pas de contrepartie financière, le plus souvent parce qu'ayant été rédigée avant le revirement de 2002. Si le contrat de travail se réfère à l'accord collectif sans stipuler de contrepartie, la clause est valable puisque l'intention manifeste des parties est de renvoyer à celle qui figure dans l'accord applicable (13). De la même manière, si le contrat de travail demeure silencieux alors qu'une contrepartie conventionnelle a été stipulée, la Chambre sociale juge que "la disposition de la convention collective prévoyant une contrepartie financière de la clause de non-concurrence, plus favorable que le contrat de travail qui n'en prévoyait pas, devait recevoir application" (14).

• Seconde espèce

Un salarié avait été engagé par une société de pompes funèbres, son contrat de travail stipulant une clause de non-concurrence, laquelle avait la particularité de ne prévoir une contrepartie financière qu'en cas de rupture à l'initiative de l'employeur. Saisi par le salarié, un conseil de prud'hommes jugea la clause nulle et sans effet en raison de la condition à laquelle était subordonné le versement de la contrepartie. Peu de temps après avoir obtenu gain de cause devant le juge prud'homal, le salarié démissionna et créa sa propre entreprise de pompes funèbres en concurrence avec son ancien employeur.

L'affaire ne s'était pas pour autant arrêtée là. L'employeur interjeta appel de la décision prud'homale devant la cour d'appel de Lyon qui refusa d'annuler la clause de non-concurrence et condamna le salarié, sous astreinte, à cesser son activité concurrentielle. Pour ce faire, les juges d'appel estimèrent que le contrat de travail du salarié renvoyait expressément à la convention collective applicable, laquelle prévoyait une contrepartie financière, si bien que ces dispositions avaient vocation à se substituer aux dispositions illicites du contrat de travail. La cour jugeait, enfin, que le salarié avait bien été informé de l'existence de cette convention dont les dispositions étaient plus favorables au salarié que celles du contrat de travail.

Saisie par le salarié, la Chambre sociale de la Cour de cassation casse cette décision au visa des articles 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) et L. 1221-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0767H9B) auxquels elle adjoint le principe de la liberté du travail. La Cour déduit de ces textes et principe que "la validité de la clause de non-concurrence doit être appréciée à la date de sa conclusion et que la convention collective intervenue postérieurement ne peut avoir pour effet de couvrir la nullité qui l'affecte". La cour d'appel ayant "constaté que le salarié invoquait la nullité de la clause de non-concurrence et que l'avenant à la convention collective prévoyant une contrepartie financière était postérieur au contrat de travail stipulant cette clause" avait ainsi violé les textes et le principe visés.

A première vue, la décision commentée semble remettre en cause la position adoptée par la Chambre sociale en 2004 aux termes de laquelle était jugée valable la clause contractuelle dénuée de contrepartie mais renvoyant à une convention collective ayant prévu une telle contrepartie (15). Or, à l'analyse, il est loin d'être sûr que la Chambre sociale ait entendu revenir sur sa position ce qu'il convient d'ailleurs de regretter.

• Le maintien critiquable de l'articulation des sources en matière de contrepartie financière

S'il est peu probable que cette décision remette en cause le principe de validité d'une clause contractuelle dénuée de contrepartie mais renvoyant à un accord collectif en ayant stipulé une, c'est principalement parce que la Chambre sociale attache ici beaucoup d'importance à un détail afférent au statut conventionnel applicable à l'espèce.

En effet, la Cour relève que l'accord collectif en cause avait été modifié par avenant, lequel avenant avait été conclu postérieurement au contrat de travail. Le raisonnement implicite est donc simple : au moment de la conclusion du contrat de travail, le salarié ne pouvait être valablement informé de l'existence de la convention collective et mis en mesure d'en prendre connaissance, du moins s'agissant de l'existence de la contrepartie financière, puisque les stipulations intéressant la clause de non-concurrence n'existaient pas (16) ! A moins de contester, comme c'est notre cas, le fait que le salarié puisse valablement donner son consentement en ayant simplement été mis en mesure de prendre connaissance de la clause, le raisonnement très classique de la chambre sociale peut donc être approuvé.

Pour autant, on aurait pu espérer davantage d'audace tant il semble que des mesures plus radicales auraient mérité d'être prises. En effet, la jurisprudence de 2004, qui rappelons-le n'est pas remise en cause, consistant à comparer la clause contractuelle et la clause conventionnelle pour juger que la clause conventionnelle, pourvue d'une contrepartie financière, était plus favorable, nous paraît atteinte d'un vice originel. Par principe, une clause du contrat de travail, qu'elle soit dépourvue de contrepartie financière ou qu'elle soit pourvue d'une contrepartie conditionnée à ce que la rupture intervienne à l'initiative de l'employeur, est illicite et nulle. Atteinte de nullité, la clause est anéantie rétroactivement, tout se passe comme si elle n'avait jamais existé. Comment dès lors comparer une clause conventionnelle valable à une clause contractuelle inexistante ? Le principe de faveur est une règle de conflit. Or, pour qu'il y ait conflit, il convient que deux dispositions puissent être comparées, ce qui n'est plus le cas lorsque l'une des deux dispositions est nulle.

Dans ces conditions, il aurait été préférable que la Chambre sociale considère que la clause contractuelle étant nulle, elle ne pouvait valablement renvoyer à la clause conventionnelle, peu important que celle-ci ait été conclue avant ou après le contrat de travail. Le résultat aurait été identique tout en préservant le fonctionnement classique de la nullité.

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(1) D'une manière générale, v. A. Supiot, Les nouveaux visages de la subordination, Dr. Soc., 2000, p. 131.
(2) Cass. soc., 10 juillet 2002, 3 arrêts, FP-P+B+R+I, n° 00-45.135 (N° Lexbase : A1225AZE), n° 00-45.387 (N° Lexbase : A1227AZH) et n° 99-43.334 (N° Lexbase : A0769AZI) et les obs. de Ch. Radé, Clauses de non-concurrence : l'emprise des juges se confirme, Lexbase Hebdo n° 41 du 3 octobre 2002 - édition sociale (N° Lexbase : N4139AAK), D., 2002, somm. p. 2491, note Y. Serra et p. 3111, obs. J. Pelissier ; JCP éd. G, 2002, II, 10162, note F. Petit ; SSL, 22 juillet 2002, n° 1085, p. 9, note A. Chirez ; JCP éd. E, 2002, 1511, note D. Corrignan-Carsin ; JCP éd. E, 2003, n° 12, p. 508, obs. P. Morvan et n° 15, p. 654, obs. Ch. Masquefa.
(3) Cass. com., 24 novembre 2009, n° 08-17.650, F-D (N° Lexbase : A1550EP4) : "la validité d'une clause de non-concurrence post-contractuelle insérée dans un contrat de franchise n'est subordonnée qu'à la condition que cette clause soit limitée dans le temps et dans l'espace et qu'elle soit proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur au regard de l'objet du contrat".
(4) Les motifs de la cour d'appel sur ce moyen ne sont présentés ni dans le corps de l'arrêt ni, ce qui est plus surprenant encore, dans les moyens annexés à l'arrêt.
(5) V. récemment encore Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-70.306, FS-P+B+R (N° Lexbase : A3925HMC) et les obs. de Ch. Willmann, Détachement dans une filiale : la société mère reste débitrice de l'obligation de reclassement, Lexbase Hebdo n° 436 du 14 avril 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N9666BRG).
(6) Cass. soc., 8 décembre 2009, 2 arrêts, n° 08-42.089, FP-P+B+R (N° Lexbase : A4528EPE) et n° 08-42.090, FP-P+B+R sur le premier moyen (N° Lexbase : A4529EPG) et les obs. de G. Auzero, Les gérants non salariés de succursales traités comme des salariés !, Lexbase Hebdo n° 377 du 7 janvier 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N9365BMS).
(7) V. G. Auzero, Les gérants non salariés de succursales traités comme des salariés !, préc. ; Adde s'agissant des contrats de franchise, Ph. le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec 2007, 2ème éd. n° 680 et s. ; Ch. Jamin, Clause de non-concurrence et contrat de franchise, D. affaires 2003, p. 2878 s..
(8) Cass. com., 15 mars 2011, n° 10-13.824, F-P+B (N° Lexbase : A1682HDN) et les obs. de G. Auzero, Validité d'une clause de non-concurrence insérée dans un pacte d'actionnaires, Lexbase Hebdo n° 434 du 31 mars 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N7716BR9).
(9) Cass. soc., 8 janvier 1997, n° 93-44.009, publié (N° Lexbase : A1480ACS), D., 1991, somm. p. 152, obs. J. Goineau.
(10) Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-44.598, FS-P+B (N° Lexbase : A7486DPX) et nos obs., La nullité de la clause de non-concurrence pourvue d'une contrepartie pécuniaire conditionnée, Lexbase Hebdo n° 219 du 15 juin 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N9547AKS).
(11) Cette double prévision pourra être vue par certain comme un excès de précaution. Il nous semble, au contraire, que c'est là une posture très raisonnable tant il nous paraît contestable d'assimiler la connaissance de la convention au moment de l'embauche avec une manifestation de volonté d'accepter la sujétion par le salarié. Gageons qu'un jour, à la faveur d'un revirement de jurisprudence, certains employeurs se réjouiront d'avoir été (un peu) trop précautionneux.
(12) Il risque, cependant, de ne pas toujours être aisé de déterminer le poids que doit avoir chaque caractéristique des deux clauses : faut-il privilégier une clause prévoyant une forte contrepartie financière ou une clause d'une étendue géographique et temporelle plus faible ?
(13) Cass. soc., 10 mars 2004, n° 02-40.108, F-P+B (N° Lexbase : A4929DB8) et les obs. de Ch. Radé, La contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence peut ne pas être stipulée si elle est prévue par la convention collective, Lexbase Hebdo n° 112 du 18 mars 2004 - édition sociale (N° Lexbase : N0924ABT) ; Dr. soc., 2004, p. 563, obs. J. Mouly.
(14) Cass. soc., 5 mai 2010, n° 09-40.710, F-D (N° Lexbase : A0821EXP) et les obs. de Ch. Radé, Convention collective, contrat de travail et contrepartie financière à la clause de non-concurrence, Lexbase Hebdo n° 395 du 20 mai 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N1858BPI).
(15) Cass. soc., 10 mars 2004, préc..
(16) D'une manière générale, une clause de non-concurrence conventionnelle ne peut être imposée au salarié si la clause conventionnelle n'était pas en vigueur lors de l'embauche du salarié. V. Cass. soc., 17 octobre 2000, n° 98-42.018 (N° Lexbase : A7681AHX).

Décision 1 - Cass. soc., 28 septembre 2011, n° 10-21.294, FS-P+B (N° Lexbase : A1314HYC) Cassation, CA Aix-en-Provence, 9ème ch., sect. B, 26 mai 2010, n° 09/20442 (N° Lexbase : A2006E7G) Textes visés : C. trav., art. L. 7322-1 (N° Lexbase : L3471H9G) Mots-clés : gérant non salarié de succursale, clause de non-concurrence, contrepartie financière. Liens base : (N° Lexbase : E8374ESX) 2 - Cass. soc., 28 septembre 2011, n° 09-68.537, FS-P+B (N° Lexbase : A1299HYR) Cassation, CA Lyon, ch. soc., sect. B, 4 juin 2009, n° 08/02611 (N° Lexbase : A1811ESU) Textes visés : C. civ., art. 1134 (N° Lexbase : L1234ABC) et C. trav., art L. 1221-1 (N° Lexbase : L0767H9B) Mots-clés : clause de non-concurrence, clause contractuelle, clause conventionnelle, contrepartie financière. Liens base : (N° Lexbase : E8709ESD)

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