S'agissant d'une garantie relative non à des engagements pris par des tiers mais d'une garantie afférente à ses propres engagements, l'autorisation du conseil d'administration prévue par l'article L. 225-35 du Code de commerce (
N° Lexbase : L5906AIL) n'est pas requise de la société. Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 12 juillet 2011 (Cass. com., 12 juillet 2011, n° 10-16.118, F-P+B
N° Lexbase : A0383HW4). En l'espèce, une société (la cessionnaire) a acquis, le 2 novembre 1999, la totalité des parts qu'une autre société (la cédante) détenait dans le capital d'une troisième société (la cible), une garantie de passif étant prévue par acte séparé. La cessionnaire a mis en oeuvre la garantie de passif, à la suite d'un redressement fiscal. La cédante a été mise en redressement judiciaire, l'administrateur et le représentant des créanciers invoquant, devant la cour d'appel, la nullité des conventions. Entre temps la cédante ayant fait l'objet d'une liquidation judiciaire, le liquidateur a formé un pourvoi en cassation, reprochant à la cour d'appel d'Aix-en-Provence (CA Aix-en-Provence, 1ère ch., 18 févier 2010, n° 09/00414
N° Lexbase : A4169EZG, rendu sur renvoi après cassation par Cass. civ. 1, 17 décembre 2008, n° 07-19.915, FS-P+B+I
N° Lexbase : A8645EBS, sur lequel lire
N° Lexbase : N0633BIB) d'avoir dit qu'au titre de la garantie de passif de la société cible, il était dû par la société cédante, à la cessionnaire, une somme équivalente au solde du prix restant à payer. Il invoquait, au soutien de son pourvoi, que la convention litigieuse relevait du régime applicable aux cautions, avals et garanties prévu à l'article L. 225-35, alinéa 4, du Code de commerce et que, faute d'avoir fait l'objet d'une autorisation du conseil d'administration de la société cédante, la garantie de passif avait été accordée en violation de l'article précité. Le juge du droit avait, ainsi, à répondre à la question de l'application de ce régime à une garantie de passif. Enonçant le principe précité, elle rejette donc le pourvoi et, par là même, l'application des dispositions de l'article L. 225-35, alinéa 4, à une garantie de passif. Ainsi pour la Cour régulatrice, la cour d'appel, qui a relevé que la garantie de passif visait à protéger la société cessionnaire contre toute mauvaise surprise en cas de découverte d'un passif social préexistant mais non comptabilisé, en a exactement déduit que cette garantie, donnée par la cédante au titre de son propre engagement de cession, n'entre pas dans le champ d'application de ce texte (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E6719AQW et N° Lexbase : E7165AGH).
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