[Jurisprudence] Accords de branche : incompétence des partenaires sociaux pour créer le «CDI intérimaire»

Contrat à durée indéterminée intérimaire/loi du 17 août 2015/expérimentation/accord de branche 10 juillet 2013/compétence des partenaires sociaux (non)/projet de loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel.

 

Résumé Il est loisible au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions et aux relations de travail, de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser, notamment par la voie de la négociation collective, les modalités concrètes d'application des normes qu'il édicte. L'accord collectif du 10 juillet 2013, en instaurant le contrat à durée indéterminée intérimaire, crée une catégorie nouvelle de contrat de travail, dérogeant aux règles d'ordre public absolu qui régissent, d'une part, le contrat de travail à durée indéterminée, d'autre part le contrat de mission, et fixe, en conséquence, des règles qui relèvent de la loi.

 

Observations

 

Les débats sur la relation complexe entre la loi et l’accord, entre le droit légiféré et le droit négocié, entre la compétence respective du législateur et des partenaires sociaux, n’a jamais cessé d’être alimenté depuis plusieurs décennies. Pour s’en tenir à une période récente, les principales étapes peuvent être rappelées : 2007, débats sur la «négociation» de la loi (Loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007, de modernisation du dialogue social N° Lexbase : L2479HUD) ; 2008, retranscription par le législateur de dispositifs conventionnels (débats suscités par la loi 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail N° Lexbase : L7392IAZ, reprenant la «position commune» adoptée par les partenaires sociaux le 9 avril 2008 [1]  ou par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 N° Lexbase : L4999H7B, intégrant les solutions préconisées par l’ANI du 11 janvier 2008) ; 2016, loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8436K9C), élargissant les domaines de compétences et le champ d’action du droit de la négociation collective [2] ; enfin, 2017, ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017, relative au renforcement de la négociation collective (N° Lexbase : L7631LGQ) [3], modifiant les missions confiées à la branche (C. trav., art. L. 2232-5-1 nouveau N° Lexbase : L7778LG8).

Cette porosité et incertitude du tracé des frontières entre le domaine législatif et le domaine conventionnel est un phénomène bien connu et analysé depuis longtemps (par ex., à propos du rôle des partenaires sociaux dans le cadre des ANI, dont les accords ont été qualifiées de «lois professionnelles» [4]).

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 12 juillet 2018 [5] est un exemple presque caricatural des relations complexes et parfois politiques, entre la norme législative et la norme conventionnelle, puisque la Cour de cassation a censuré les partenaires sociaux pour avoir outrepassé le champ de leur compétence. L’accord de branche portant sur la sécurisation des parcours professionnels des salariés intérimaires a été conclu le 10 juillet 2013. Il prévoyait la possibilité, pour les entreprises de travail temporaire, de conclure avec certains de leurs salariés intérimaires un CDI intérimaire couvrant l'exécution de l'ensemble des missions qui leur sont confiées, ainsi que les périodes «d'intermission», pendant lesquelles les intéressés demeurent disponibles pour l'exécution de nouvelles missions et perçoivent une garantie minimale de rémunération.

Mais dans les jours qui ont suivi cet arrêt, le législateur a entendu reprendre la main en consacrant juridiquement ce contrat de travail à durée indéterminée intérimaire, prenant le contrepied de la solution rendue par la Cour de cassation (arrêt rapporté).

 

 

I - Respect du principe de hiérarchie des normes

 

Le régime des accords de branche a été modifié à plusieurs reprises (loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 N° Lexbase : L1877DY8 ; loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 et les ordonnances «Macron» [6]). Le législateur s’est essentiellement intéressé au contenu des accords de branche (C. trav., art. L 2232-5-1 N° Lexbase : L7778LG8) et à l’articulation de l’accord de branche avec les accords d’entreprise (C. trav., art. L. 2232-5-1), donnant clairement la priorité de cette dernière sur les accords de branche, solution qui a été critiquée [7].

 

A - Accord de branche : compétence des partenaires sociaux, antérieurement aux ordonnances du 22 septembre 2017

 

Avant 2016, aucune disposition ne figurait dans le Code du travail pour définir le rôle de la branche. La loi du 4 mai 2004 a posé le principe d’une position hiérarchiquement supérieure des accords d'entreprise, lesquels priment sur les accords de branche en cas d'identité d'objet.

En l’espèce (arrêt rapporté), la question de l’articulation entre la loi et l’accord de branche se situe dans cette périodicité. Saisi d'un recours en excès de pouvoir à l'encontre de l'arrêté d'extension de cet accord pris par le ministre du Travail, le Conseil d'Etat avait sursis à statuer jusqu'à ce que le tribunal de grande instance de Paris se soit prononcé sur le point de savoir si les parties à l'accord avaient compétence pour prévoir la conclusion d'un CDI pour l'exécution de missions de travail temporaire (CE 1° et 6° ssr., 27 juillet 2015, n° 379677, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A0797NNT). 

Bref, l’ensemble de l’affaire est antérieur à la loi du 8 août 2016/ordonnances du 22 septembre 2017 :

- l'accord portant sur la sécurisation des parcours professionnels des salariés intérimaires date de 2013 (accord du 10 juillet 2013) ;

- le Conseil d’Etat a sursis a statué en 2015 (CE, 1° et 6° ssr., 27 juillet 2015, n° 379677, préc.) ;

- les partenaires sociaux ont conclu l’accord des salariés intérimaires bien avant la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 (N° Lexbase : L2618KG3, art. 56), mettant en place les conditions d'expérimentation de ce régime de CDI intérimaire.

 

B - Accord de branche : nouveau champ de compétence depuis la loi du 8 août 2016 et les ordonnances «Macron»

 

Le tribunal de grande instance de Paris a été saisi par le Conseil d’Etat pour trancher la question de la compétence des partenaires sociaux (l'accord portant sur la sécurisation des parcours professionnels des salariés intérimaires) pour prévoir la conclusion d'un CDI pour l'exécution de missions de travail temporaire. Il a rendu son jugement le 15 novembre 2016, soit postérieurement à la loi du 8 août 2016 (laquelle serait donc applicable).

La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 (art. 24 ; C. trav., art. L. 2232-5-1) a comblé le vide juridique en définissant les missions de la branche. D’une part, la branche a pour mission de définir les conditions d'emploi et de travail des salariés ainsi que les garanties qui leur sont applicables (dans les matières mentionnées aux articles L. 2253-1 N° Lexbase : L1406LKB et L. 2253-2 N° Lexbase : L1405LKA). D’autre part, la branche définit, par la négociation, les thèmes sur lesquels les conventions et accords d'entreprise ne peuvent être moins favorables que les conventions et accords conclus au niveau de la branche, à l'exclusion des thèmes pour lesquels la loi prévoit la primauté de la convention ou de l'accord d'entreprise. Enfin, la branche a pour mission de réguler la concurrence entre les entreprises relevant de son champ d'application.

Les ordonnances «Macron» du 22 septembre 2017 ont sensiblement modifié cette trilogie en supprimant la seconde mission prévue par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 (la branche définit, par la négociation, les thèmes sur lesquels les conventions et accords d'entreprise ne peuvent être moins favorables que les conventions et accords conclus au niveau de la branche, à l'exclusion des thèmes pour lesquels la loi prévoit la primauté de la convention ou de l'accord d'entreprise).

L’ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 (N° Lexbase : L6578LH4) a défini, à l’article L. 2253-1, le champ de compétence des branches, lesquelles peuvent définir les «conditions d'emploi et de travail des salariés». L’ordonnance a justement donné des indications sur ce que recouvrent les «conditions d'emploi et de travail des salariés» : les salaires minima hiérarchiques ; les classifications ; la mutualisation des fonds de financement du paritarisme ; la mutualisation des fonds de la formation professionnelle ; les garanties collectives complémentaires (CSS, art. L. 912-1 N° Lexbase : L0678IZ7) ; les mesures relatives à la durée du travail, à la répartition et à l'aménagement des horaires ; les mesures relatives aux contrats de travail à durée déterminée et aux contrats de travail temporaire (durée totale du contrat de travail ; délai de carence ; durée totale du contrat de mission…) ; les mesures relatives au contrat à durée indéterminée de chantier ou d'opération ; l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ; les conditions et les durées de renouvellement de la période d'essai ; les modalités selon lesquelles la poursuite des contrats de travail est organisée entre deux entreprises lorsque les conditions d'application de l'article L. 1224-1 (N° Lexbase : L0840H9Y) ne sont pas réunies ; les cas de mise à disposition d'un salarié temporaire auprès d'une entreprise utilisatrice ; enfin, la rémunération minimale du salarié porté, ainsi que le montant de l'indemnité d'apport d'affaire.

 

Au final, au jour où les partenaires sociaux ont conclu l'accord portant sur la sécurisation des parcours professionnels des salariés intérimaires, en 2013 (accord du 10 juillet 2013), ni la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 (art. 24 ; C. trav., art. L. 2232-5-1) ni l’ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 n’ont pu s’appliquer, n’ayant pas d’effet rétroactif.

Les partenaires sociaux ayant conclu l’accord du 10 juillet 2013 ne pouvaient donc se prévaloir de l’article L. 2253-1, listant les matières comprises dans le champ de compétence des branches, relatives aux «conditions d'emploi et de travail des salariés». Dans ces conditions, la solution rendue par la Cour de cassation mérite pleine approbation. En effet, les partenaires sociaux n’ont pas aménagé une norme législative mais ont créé ex nihilo un nouveau contrat de travail, le «CDI intérimaire» permettant aux entreprises de travail temporaire d'engager, pour une durée indéterminée, certains travailleurs intérimaires. Les partenaires sociaux avaient-ils juridiquement la compétence et la capacité pour créer un nouveau contrat de travail ? La réponse négative de la Cour de cassation tient à la nature de cette nouvelle disposition, puisque cette catégorie nouvelle de contrat de travail, le «CDI intérimaire», «déroge[ant] aux règles d'ordre public absolu qui régissent, d'une part, le contrat de travail à durée indéterminée, d'autre part le contrat de mission, et fixe, en conséquence, des règles qui relèvent de la loi».

Si donc la Cour de cassation invalide, rétroactivement, les «CDI intérimaires», pour incompétence des partenaires sociaux (accord du 10 juillet 2013), il ne faut pas en conclure que ce rappel du principe de hiérarchie des normes sera suffisant à paralyser la procédure de validation de ce nouveau contrat de travail. Le législateur a, en effet, toujours la faculté d’intégrer ce dispositif dans un véhicule législatif quelconque pour le consacrer et le reconnaître expressément.

 

 

II - Incompétence des partenaires sociaux, mais compétence du législateur

 

La question spécifiquement posée est celle du contrat de travail dédié que le législateur avait prévu, en 2015 et que les partenaires sociaux avaient mis en place, en 2013. L’arrêt rapporté ne traite donc que du nouveau «CDI intérimaire», et pas du CDD conclu par les entreprises de travail temporaires par les intérimaires (qui pose pourtant d’intéressantes questions, à la lumière de la réforme engagée par l’ordonnance «Macron» du 22 septembre 2017 au regard de la durée du contrat [8].

 

A - Accord du 10 juillet 2013

 

Déjà, en 2013, le CDI avait suscité un certain nombre de réactions doctrinales [9]. Pourtant, en 2014, le pouvoir réglementaire avait validé cet accord du 10 juillet 2013, en émettant trois réserves [10]. Tout d’abord, il avait été exigé que la mention du SMIC figurant à l'article 4.2 de l'accord corresponde à la valeur du SMIC à la date de conclusion dudit accord ; ensuite, que mention soit faite de l'application de l’article L. 2241-1 du Code du travail (N° Lexbase : L7329LHW) portant obligation de négocier annuellement une revalorisation de la garantie minimale de rémunération et de l'article L. 2241-2-1 (N° Lexbase : L5720ISN) portant obligation de négocier dès lors que la rémunération minimale est inférieure au SMIC revalorisé ou, à défaut d'initiative de la partie patronale dans les 3 mois, dans un délai de 15 jours suivant la demande d'une organisation syndicale de salariés représentative (C. trav., art. L. 2231-1 N° Lexbase : L3746IBD) ; enfin, que les employeurs de la branche respectent les dispositions réglementaires portant fixation du SMIC et les règles en matière de temps partiel (C. trav., art. L. 3123-1 N° Lexbase : L6834K9Y à L. 3123-8). Mais le pouvoir réglementaire n’avait pas émis d’objections relativement à l’article 2 de l’accord portant création du CDI intérimaire.

 

B - Loi «Rebsamen» du 17 août 2015

 

La loi n° 2015-994 du 17 août 2015,  relative au dialogue social et à l'emploi, entrée en vigueur le 17 août 2015 [11], a prévu (art. 56) la mise en place d’un nouveau contrat de travail à durée indéterminée, le «CDI intérimaire». La référence à cette loi «Rebsamen» par le tribunal de grande instance de Paris (lequel ayant conclu à la compétence des organisations syndicales pour négocier l'ensemble des éléments constitutifs de l'accord collectif de branche conclu le 10 juillet 2013, solution invalidée par l’arrêt rapporté) est problématique. En effet, le tribunal de grande instance a considéré que la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 a prévu, dans son article 56, des conditions d'expérimentation du contrat de travail à durée indéterminée intérimaire. La lecture de cet article 56 ne permet pas de retenir la référence à une «expérimentation» (infra, annexe 2). Le législateur a, au contraire, rédigé cet article 56 de manière impérative et opérationnelle, sans qu’il soit mentionné une quelconque «expérimentation».

La consécration par le législateur (Loi «Rebsamen» du 17 août 2015), du CDI intérimaire a été assez complexe. Initialement, le projet de loi ne comprenait aucune mention de ce nouveau CDI, non visé à l’étude d’impact [12]. La création de ce nouveau CDI résulte d’un amendement présenté par G. Cherpion en première lecture à l'Assemblée nationale. L’Assemblée nationale [13] puis le Sénat [14] ont consacré la création de ce nouveau CDI (loi n° 2015-994, art. 56). Rien n’est précisé, s’agissant :

- de son champ d’application dans le temps, l’article 56-IX précise seulement que «le présent article est applicable aux contrats conclus jusqu'au 31 décembre 2018», ce qui laisse à entendre que les CDI pouvaient seulement être conclus entre la date d’application de la loi, le 19 août (lendemain de la publication au JO n° 189 du 18 août 2015) et le 31 décembre 2018 ;

- des mesures réglementaires prises par le Gouvernement. A ce jour, aucun décret n’a été rédigé par le pouvoir réglementaire, permettant de rendre efficace et opérationnelle cet article 56 de la loi «Rebsamen». Les travaux parlementaires mentionnent un nouvel article L. 1251-4-1, support juridique de ce nouveau CDI, lequel article L. 1251-4-1 n’est pas répertorié dans le Code du travail [15].

 

C - Projet de loi «Avenir professionnel»

 

Le projet de loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel, dans sa version adoptée en première lecture au Sénat le 16 juillet 2018, comporte un article 68 bis visant à pérenniser le CDI intérimaire [16]. La lecture du projet de loi, dans sa rédaction actuelle (c’est-à-dire, version adoptée en première lecture au Sénat le 16 juillet 2018) témoigne d’une réflexion peu aboutie, puisque les dispositions sont très en retrait, aussi bien au regard de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015,  relative au dialogue social et à l'emploi (art. 56 ; infra, annexe 2) que de l’accord du 10 juillet 2013 portant sur la sécurisation des parcours professionnels des salariés intérimaires (art. 2). Ce caractère inabouti du projet de «CDI intérimaire» inclus dans le projet de loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel (version Sénat le 16 juillet 2018) tient au fait que le dispositif a été proposé par voie d’amendement [17] devant le Sénat, en séance du 16 juillet 2018, soit quelques jours après l’arrêt rapporté. La concordance des temps invite à faire un lien entre l’amendement et l’arrêt rendu par la Cour de cassation.

 

Décision   Cass. soc., 12 juillet 2018 Pourvoi 16-26.844, FS-P+B+R (N° Lexbase : A9624XXQ)   Textes concernés : Constitution du 4 octobre 1958, art. 34 (N° Lexbase : L0860AHC) ; accord de branche portant sur la sécurisation des parcours professionnels des salariés intérimaires, 10 juillet 2013 ; loi n° 2015-994 du 17 août 2015, relative au dialogue social et à l'emploi (N° Lexbase : L2618KG3),   Mots-clés : contrat à durée indéterminée intérimaire ; loi du 17 août 2015 ; expérimentation ; accord de branche 10 juillet 2013 ; compétence des partenaires sociaux (non) ; projet de loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel.   Lien base : (N° Lexbase : E6008EXS).

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