Réf. : Cons. const., n° 2016-580 QPC du 5 octobre 2016 (N° Lexbase : A8086R4A)
Lecture: 27 min
N4909BWQ
Citer l'article
Créer un lien vers ce contenu
par Serge Slama, Maitre de conférences en droit public HDR, Université Paris Nanterre
le 08 Novembre 2016
Les faits de l'espèce sont caractéristiques : M. F. est un ressortissant algérien né en 1982 et entré en France à l'âge d'un mois. A sa majorité, il s'est vu délivrer un certificat de résidence de dix ans, renouvelé en 2011 pour une durée similaire. Il a été condamné à une peine de six ans d'emprisonnement pour avoir commis, en 2002, un vol à main armée -en compagnie de M. C. (ultérieurement auteur d'actes à caractère terroriste en janvier 2015 à Paris et à Montrouge)- puis a fait l'objet de sept autres condamnations pénales, pour un total cumulé de plus de cinq ans d'emprisonnement. Mais ce n'est pas ce passé de petit délinquant qui a justifié l'édiction, par le ministre de l'Intérieur d'un arrêté d'expulsion. Résidant habituellement en France avant l'âge de treize ans, il fait partie des catégories d'étrangers protégés contre les expulsions en raison d'une menace "grave" à l'ordre public. En tout état de cause, un arrêté fondé sur de tels faits de "petite" délinquance aurait porté une atteinte disproportionnée à sa vie privée et familiale au regard de l'article 8 de la CESDH ([LXB=4798AQR]).
C'est le fait qu'il gravite dans l'entourage de délinquants ayant basculé dans la radicalisation islamiste et le terrorisme qui lui a valu les foudres du ministère de l'Intérieur. Alors même qu'il n'a jamais été poursuivi pour de tels faits, l'arrêté ministériel d'expulsion, pris le 11 janvier 2016, est fondé sur le motif qu'il était, selon les notes blanches des services du renseignement intérieur, "susceptible à tout moment de fomenter, commettre ou apporter un soutien logistique à une action terroriste en France" (1). Il avait été préalablement assigné en résidence à son domicile familial dès le début de l'état d'urgence en novembre 2015.
En vertu de l'article L. 521-3 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L7221IQI), une telle catégorie d'étranger ne peut faire l'objet d'une mesure d'expulsion qu'en cas de "comportements de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'Etat, ou liés à des activités à caractère terroriste [...]".
Il n'a pu matériellement contester l'arrêté du 11 janvier 2016 préalablement à son expulsion car, suivant une technique désormais bien rôdée par le ministère de l'Intérieur (2), cette décision ne lui pas été notifiée immédiatement après son édiction mais le 19 janvier 2016 à 9 heures 05 peu avant d'être placé à bord d'un vol vers l'Algérie au départ de l'aéroport Roissy décollant le jour même à 13 heures 30. Ce procédé vise manifestement à empêcher la possibilité de recourir à des voies de recours comme le référé-liberté ou la demande de mesure provisoire à la Cour de Strasbourg (3). Celle-ci lui aurait, selon toute vraisemblance, été accordée compte tenu du risque de traitements contraires à l'article 3 de la CESDH en Algérie pour ces étrangers soupçonnés de liens avec des réseaux terroristes (4).
Ce n'est qu'après son expulsion que l'intéressé a pu, en référé-liberté, demander au juge des référés du tribunal administratif de Paris de suspendre l'exécution de cet arrêté en invoquant, notamment, l'atteinte à son droit à mener une vie privée et familiale normale (CESDH, art. 8) et à ses droits à ne pas subir des traitements inhumains ou dégradants (CESDH, art. 3) et à la vie (CESDH, art. 2). Toutefois, par une ordonnance du 16 mars 2016, confirmée en appel le 6 avril 2016, sa demande a été rejetée. Le juge des référés du Conseil d'Etat a notamment estimé que si l'intéressé affirme être placé sous surveillance policière depuis son retour en Algérie, "il n'apporte aucun élément précis sur les risques de traitement inhumain ou dégradant auxquels il serait personnellement exposé" (5). Parallèlement, il a également formé un recours pour excès de pouvoir assorti d'un référé-suspension contre cet arrêté, rejeté par ordonnance du 23 février 2016. Il s'est alors pourvu en cassation et, dans ce cadre, déposé une première QPC dirigée contre l'article L. 522-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L5790G49) en ce qu'en excluant les garanties d'un contradictoire préalable devant la COMEX en cas d'expulsion en "urgence absolue", ces dispositions porteraient atteinte au droit au recours effectif garanti par l'article 16 de la DDHC, et en tout état de cause, serait entachée d'une incompétence négative dans la garantie de ce droit constitutionnel.
Une première difficulté venait de la question de savoir quelles dispositions du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pouvaient et devaient être contrôlées par le Conseil constitutionnel, compte tenu des brevets de constitutionnalité préalablement délivrés (I). La seconde difficulté, liée à la première, était de savoir si les dispositions renvoyées par le Conseil d'Etat portaient, en elles-mêmes, atteinte au droit au recours effectif et si cette éventuelle inconstitutionnalité, qui constitue assurément une inconventionnalité, ne se loge pas dans d'autres dispositions du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (II).
I - Des dispositions n'ayant fait l'objet que d'un brevet de constitutionnalité partiel
Tirant leur origine dans les textes fondateurs du droit des étrangers, les dispositions de l'article L. 522-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ont fait l'objet d'importantes controverses (6) et modifications législatives dans les années 1980/1990 (A). De ce fait, elles ont bien été soumises à plusieurs reprises au Conseil constitutionnel sans que leur rédaction actuelle n'ait pour autant fait l'objet d'un brevet de constitutionnalité en bonne et due forme (B).
A - L'origine ancienne des dispositions contestées sur l'expulsion en urgence absolue
Le droit de l'expulsion des étrangers est apparu en France avec l'adoption, sous la Monarchie de Juillet, de la loi du 21 avril 1832, relative aux étrangers, qui autorisait le Gouvernement à enjoindre les étrangers "de sortir du royaume" s'il jugeait "leur présence susceptible de troubler l'ordre et la tranquillité publique". Mais c'est surtout la loi 3 décembre 1849, sur la naturalisation et séjour des étrangers en France, qui a durablement marqué la matière. Cette loi autorisait le ministre de l'Intérieur à enjoindre, par mesure de police, à tout étranger "voyageant ou résidant en France, de sortir immédiatement du territoire français, et le faire conduire à la frontière". Ce texte, qui continuera longtemps à s'appliquer outre-mer, ne sera abrogé que tardivement.
Le droit "moderne" de l'expulsion résulte du décret du 2 mai 1938, sur la police des étrangers. C'est, en effet, l'article 10 de ce texte du Gouvernement Daladier qui organise pour la première fois une procédure préalable à l'expulsion au bénéfice des étrangers à même de justifier être entrés régulièrement en France, ayant obtenu une autorisation de séjour et n'ayant fait l'objet d'"aucune condamnation correctionnelle ou criminelle de droit commun". Dans ce cas, l'étranger ne pouvait être expulsé qu'après avoir été entendu personnellement par un délégué du préfet, s'il demandait à l'être dans les huit jours de la notification de l'arrêté. Toutefois, ce texte prévoyait déjà que cette procédure n'était pas applicable si la mesure d'éloignement était "provoquée par des motifs touchant à l'ordre public ou à la sécurité nationale dont le ministre de l'Intérieur ou les préfets des départements frontières restent seuls juges".
A la Libération, l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945, relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France (N° Lexbase : L4788AGG), renforcera ce contradictoire préalable en créant la commission d'expulsion. En effet, l'article 25 du texte du Gouvernement provisoire de la République française prévoit que, "s'il le demande" dans les huit jours suivants la notification de l'arrêté, l'étranger a "le droit d'être entendu seul ou assisté d'un conseiller une commission spéciale siégeant auprès du Préfet". Celle-ci était composée de trois membres (président du tribunal civil du chef-lieu du département ; chef du service des étrangers à la préfecture ; conseiller de préfecture ou, à son défaut, d'un fonctionnaire désigné par le ministre de l'Intérieur). Elle transmettait le procès-verbal et son avis au ministère de l'Intérieur. Mais c'est aussi ce texte qui introduisit, pour la première fois, le fait qu'en "cas d'urgence absolue" reconnue par le ministre de l 'Intérieur, cette procédure n'était pas garantie.
Après trente-cinq ans d'application sans modification, ces dispositions ont ensuite été modifiées à de nombreuses reprises avec la politisation des questions d'immigration propre aux années 1980/1990. Ainsi, la loi "Bonnet" (loi n° 80-9 du 10 janvier 1980, relative à la prévention de l'immigration clandestine) modifie l'article 24 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 en prévoyant que l'étranger qui est ou a été régulièrement titulaire d'une carte de séjour de résident ne pouvait, "sauf cas d'urgence absolue reconnue par le ministre de l'Intérieur", faire l'objet d'une décision d'expulsion sans avoir été préalablement avisé et entendu seul ou assisté d'un conseil par une commission spéciale siégeant auprès du préfet.
Après l'élection de François Mitterrand, la loi "Deferre" (loi n° 81-973 du 29 octobre 1981, relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France N° Lexbase : L7666LA8) renforça ces garanties en prévoyant que l'expulsion ne pouvait être prononcée par le ministre de l'Intérieur que si la présence de l'étranger constituait une menace grave pour l'ordre public, comme cela figure toujours à l'article L. 521-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Elle développa surtout à l'article 25 de l'ordonnance de 1945 des catégories d'étrangers protégés contre l'expulsion, prévit que la commission d'expulsion était composée de trois magistrats (deux judiciaires et un administratif) et rendit l'avis de la commission d'expulsion obligatoire pour le ministre. Ce n'était qu'en "cas d'urgence absolue" que l'expulsion pouvait être prononcée sans cet avis et, dans ce cas, uniquement lorsqu'elle constituait une "nécessité impérieuse pour la sûreté de l'Etat ou pour la sécurité publique" (ordonnance de 1945, art. 26).
Mais cet article 26 n'a cessé d'être modifié à chaque alternance. Ainsi, la loi "Pasqua" (loi n° 86-1025 du 9 septembre 1986 N° Lexbase : L7667LA9) prévit que, sauf pour les mineurs, "en cas d'urgence absolue", l'expulsion pouvait être prononcée sans contradictoire préalable devant la COMEX "lorsque la présence de l'étranger sur le territoire français constitue pour l'ordre public une menace présentant un caractère de particulière gravité". La loi "Joxe" (loi n° 89-548 du 2 août 1989, relative aux conditions de séjour et d'entrée des étrangers en France N° Lexbase : L2774IZR) revint au texte de 1981. Une nouvelle loi "Pasqua" du 24 août 1993 (loi n° 93-1027, relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France N° Lexbase : L1997DPN), complétée après la censure par le Conseil constitutionnel, par une loi du 30 décembre 1993 (7), développa un système à plusieurs étages. En cas d'urgence absolue, l'expulsion pouvait être prononcée sans la garantie du contradictoire préalable devant la COMEX (art 24) et donc, en réalité, sans recours effectif à une époque où il n'existait même pas de procédure de référé (8). Et en cas de nécessité impérieuse pour la sûreté de l'Etat ou la sécurité publique, l'expulsion pouvait même concerner des catégories protégées (art. 25), à l'exception des mineurs. En cas de cumul des deux conditions -urgence absolue et nécessité impérieuse- l'étranger ne bénéficiait alors d'aucune garantie de procédure ou de fond.
Avant la codification en 2005, la loi "Sarkozy" (loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003, relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité N° Lexbase : L5905DLB) a réécrit les articles 25 et 26 de l'ordonnance de 1945 -à un moment où Nicolas Sarkozy prétendait abroger la "double-peine"-. Cette loi a alors prévu que cinq catégories d'étrangers bénéficient d'une protection renforcée contre l'expulsion "sauf en cas de comportements de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'Etat, ou liés à des activités à caractère terroriste, ou constituant des actes de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison de l'origine ou de la religion des personnes". Elle ajoutait que les dispositions de l'article 24 de l'ordonnance de 1945 sur les COMEX ne sont pas applicables "en cas d'urgence absolue".
Même si formellement a été transmise au Conseil constitutionnel une QPC portant sur le premier alinéa de l'article L. 522-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2004-248 du 24 novembre 2004 de codification (N° Lexbase : L4127GUE), la question portait en réalité sur la rédaction de ces dispositions issues des lois "Pasqua" de 1993 et "Sarkozy" de 2003.
Or, les polémiques politiques sur ces dispositions se sont prolongées devant le Conseil constitutionnel dans le cadre du contrôle de constitutionnalité a priori.
B - Un brevet de constitutionnalité jamais délivré en bonne et due forme
Si le Conseil constitutionnel avait déjà été saisi du mécanisme qui prive les étrangers en instance d'expulsion de la garantie préalable de l'audition devant la COMEX en cas d'expulsion en urgence absolue, il n'avait pas contrôlé la rédaction actuelle de l'article L. 522-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
Certes, en 1986, il avait été amené à contrôler les dispositions de la loi "Pasqua" qui privaient les étrangers en instance d'expulsion de la garantie de la COMEX dans certaines circonstances. Il a alors estimé que l'aménagement de ces règles de procédure ne sont contraires à "aucune disposition de la Constitution ni à aucun principe de valeur constitutionnelle", notamment aux articles 34 et 66 de la Constitution , dans la mesure où cette procédure ne porte pas atteinte "aux garanties juridictionnelles de droit commun applicables à l'espèce", c'est-à-dire notamment le recours pour excès de pouvoir (9).
En 1993, le Conseil constitutionnel a bien contrôlé, dans les motifs de sa décision, les dispositions de la loi "Pasqua II" qui supprimaient la garantie de la COMEX en cas d'expulsion en "urgence absolue" au regard du droit au recours effectif. A une époque où le droit au recours effectif n'était pas appréhendé de la même façon et que la notion de liberté individuelle avait une portée bien plus étendue, il a jugé, d'une part, que les modalités spécifiques prévues "pour l'intervention de décisions d'expulsion, mesures de police administrative, ne portent pas à la liberté individuelle des atteintes excessives" et, d'autre part, que ces dispositions ne portent pas atteinte aux droits de recours des intéressés à l'encontre des mesures d'éloignement du territoire dont ils ont pu faire l'objet ni aux effets suspensifs que peuvent le cas échéant comporter de tels recours, dès lors "qu'elles ne concernent que la remise en cause de ces décisions, après l'expiration des délais de recours" (10).
Cette décision ne pouvait toutefois servir de brevet de constitutionnalité en bonne et due forme car si le Conseil constitutionnel a examiné ces dispositions dans les motifs de cette décision il ne les a pas déclarées conforme dans son dispositif -comme cela s'est pratiqué au Conseil constitutionnel de 1991 à 1993 (11)-. Or, l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 ne permet la transmission de la QPC que si la disposition "n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances". Cela explique que le Conseil d'Etat ait procédé à cette transmission (12). Ce renvoi était tout de même une bonne surprise car par deux fois (13) le Conseil d'Etat avait fait obstacle à la transmission de questions prioritaires de constitutionnalité portant sur des dispositions du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile tirant leur source dans la loi "Pasqua 2" en opposant la décision de 1993 et en faisant fi de cette exigence, preuve que le rôle du juge du filtre est aussi teintée d'opportunisme.
En tout état de cause, le commentaire officiel de la décision mentionne que les dispositions en question ont été ultérieurement modifiées, "d'abord par la loi n° 93-1417 du 30 décembre 1993 (14) [...], puis par l'ordonnance n° 2004-1248 du 24 novembre 2004 [...], ratifiée par l'article 120 de la loi n°2006-911 du 24 juillet 2006". Ces derniers textes n'ont pourtant que procédé à la codification (à droit constant) de l'ordonnance de 1945.... Au demeurant, la difficulté en la matière consistait surtout à identifier les dispositions du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne permettant pas à l'étranger sous le coup d'une expulsion en urgence absolue de bénéficier d'un recours avant son exécution.
II - La difficulté d'identifier les dispositions du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile portant atteinte au droit au recours effectif
Tout en rappelant un certain nombre de garanties légales que l'administration doit respecter lorsqu'elle exécute un arrêté d'expulsion visant au respect de l'article 3 de la CESDH, le Conseil constitutionnel estime que les dispositions renvoyées par le Conseil d'Etat sur la dispense de consultation de la COMEX en cas d'expulsion en urgence absolue ne portent pas, en elles-mêmes, atteinte au droit au recours effectif garanti par l'article 16 DDHC (A). On peut néanmoins penser que ce n'est que partie remise dans la mesure où il est incontestable que le droit français ne respecte pas les exigences de l'article 13 de la CESDH, combinées aux articles 2, 3 CESDH ou 4 du protocole n° 4, à supposer que la garantie des droits de l'article 16 de la DDHC a la même portée (B).
A - Les dispositions renvoyées sur la dispense des COMEX ne portant pas par elles -mêmes atteinte au droit au recours effectif garanti par l'article 16 DDHC
Le requérant, soutenu dans sa démarche par une intervention volontaire de la Cimade et de la LDH, estimait qu'en permettant l'expulsion d'un étranger du territoire français en urgence absolue, sans lui laisser la possibilité matérielle de saisir un juge avant l'exécution de la mesure, les dispositions de l'article L. 522-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile portaient atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif résultant de l'article 16 de la DDHC, pris seul ou combiné, notamment avec le respect de la vie privée reconnu par l'article 2 de cette Déclaration (N° Lexbase : L1366A9H) ou la dignité de la personne humaine résultant du Préambule de 1946. En tout état de cause, ces dispositions étaient entachées, selon le requérant, d'une incompétence négative dans la mesure où, en violation de l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L0860AHC) dans le champ de l'article 16, le législateur n'a pas suffisamment défini dans ces dispositions la notion d'"urgence absolue", ni prévu de garantie faisant obstacle à la mise en oeuvre immédiate d'une décision d'expulsion.
En réponse, le Conseil constitutionnel a d'abord saisi cette occasion pour préciser la notion d'"urgence absolue". En s'inspirant de la jurisprudence du Conseil d'Etat (15), il indique qu'elle "répond à la nécessité de pouvoir, en cas de menace immédiate, éloigner du territoire national un étranger au nom d'exigences impérieuses de l'ordre public" (cons. 9).
Ensuite, dans le prolongement de ses jurisprudences de 1986 et 1993, le juge constitutionnel précise que les dispositions contestées "ne privent pas l'intéressé de la possibilité d'exercer un recours contre la décision d'expulsion devant le juge administratif, notamment devant le juge des référés" sur le fondement des articles L. 521-1 (N° Lexbase : L3057ALS) et L. 521-2 (N° Lexbase : L3058ALT) du Code de justice administrative, c'est-à-dire du référé-suspension et du référé-liberté. Mais si ces procédures permettent d'obtenir postérieurement au prononcé de la mesure d'expulsion, voire même de son exécution immédiate, la suspension de l'arrêté, avec éventuellement une injonction au retour (16), ou d'obtenir toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale, elles ne permettent pas à coup sûr d'empêcher l'exécution de la mesure d'éloignement avant qu'un juge n'ait examiné le grief de risque d'atteinte au droit à la vie, de mauvais traitements ou d'expulsion collectives. Comme nous le rappellerons ultérieurement, les affaires "Gebremedhin" (CEDH, 26 avril 26007, Req. 25389/05 N° Lexbase : A9539DUT) en 2007 et "De Souza Ribeiro" (CEDH, 13 décembre 2012, Req. 22689/07) en 2012 avaient déjà fait valoir l'existence de ces référés, et même s'agissant des mesures d'éloignement outre-mer, d'une présomption d'urgence (17), pour tenter d'échapper à une condamnation par la Cour fondée sur l'article 13 CESDH. En vain.
Enfin, le Conseil constitutionnel rappelle les garanties légales en cas de contestation de la décision déterminant le pays de renvoi par "l'application combinée des articles L. 513-2 et L. 523-2" du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. En effet, pour prendre en compte les exigences de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg et du Conseil d'Etat, la loi n° 93-1027 du 24 août 1993 a introduit dans l'ordonnance de 1945 un article 27 bis, codifié ensuite dans ces dispositions du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, prévoyant qu'un étranger "ne peut être éloigné à destination d'un pays s'il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu'il y est exposé à des traitements contraires à l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950". Le juge constitutionnel ajoute qu'il "appartient au juge administratif de veiller au respect" de cette interdiction (cons. n° 11). Si ce rappel est indéniablement utile, le raisonnement du Conseil constitutionnel achoppe sur le fait qu'il n'y a dans les faits aucune certitude que le juge administratif puisse examiner le grief de risque d'atteinte au droit à la vie ou de mauvais traitement avant l'exécution de la mesure d'expulsion en l'absence de recours suspensif de plein droit...
Il adresse toutefois un message au requérant, et à son avocat, en soulignant que "l'absence de tout délai, critiquée par le requérant, entre, d'une part, la notification à l'étranger de la mesure d'expulsion et, d'autre part, son exécution d'office, ne résulte pas des dispositions contestées" (cons. n° 11). A l'audience du 13 octobre 2016 (18), en réponse aux questions de membres du Conseil constitutionnel, notamment de Mmes Claire Bazy Malaurie et Nicole Maestracci, Me Patrice Spinosi avait d'ores et déjà indiqué que si la QPC était rejetée pour ce motif, il avait l'intention de déposer immédiatement une nouvelle QPC devant le Conseil d'Etat. Celle-ci pourrait porter sur l'article L. 523-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en ce qu'elle prévoit que "l'arrêté prononçant l'expulsion d'un étranger peut être exécuté d'office par l'administration" sans apporter de garantie d'un recours effectif.
A vrai dire, il n'était pas évident de savoir si l'absence de recours effectif se logeait dans la disposition renvoyée -qui constitue la "disposition chapeau" permettant le régime dérogatoire de l'expulsion en urgence absolue- ou dans cet article L. 523-1 sur l'exécution d'office, comme l'ont laissé entendre les membres du Conseil constitutionnel dans leurs questions. On aurait aussi pu contester la constitutionnalité de l'article L. 521-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile organisant la procédure de référé-suspension, applicable au litige, sans prévoir que, dans certains cas, l'introduction du recours suspend de plein droit l'exécution de l'arrêté jusqu'à la décision juridictionnelle.
Reste à savoir si, saisi d'une nouvelle QPC portant sur l'article L. 523-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, si le Conseil constitutionnel va aligner les exigences de l'article 16 de la DDHC sur celles de l'article 13 de la CESDH, notamment en acceptant de faire une application combinée de cette disposition constitutionnelle avec d'autres droits et libertés garantis par la Constitution.
B - Dans l'attente d'une nouvelle QPC permettant d'assurer par l'article 16 DDHC les mêmes exigences que l'article 13 CESDH
De manière générale, la Cour de Strasbourg considère que pour assurer le respect de l'article 13, le droit interne doit prévoir l'existence d'un recours permettant de se prévaloir des droits et libertés garantis par la Convention. Ce recours interne doit habiliter une autorité, qui n'est pas nécessairement judiciaire mais offre certaines garanties d'indépendance, à examiner le contenu d'un "grief défendable" fondé sur la Convention et offrir un "redressement approprié". Si les Etats membres bénéficient d'une certaine marge d'appréciation pour se conformer à cette obligation et que celle-ci varie en fonction de la nature du grief soulevé, le recours exigé doit être effectif en droit comme en pratique (19).
Plus précisément s'agissant du renvoi d'un étranger, le grief selon lequel il existerait des motifs sérieux de croire qu'il risquerait d'être exposé en cas de renvoi à un traitement prohibé par l'article 3 de la Convention, mais aussi à une atteinte au droit à la vie protégé par l'article 2 ou à une expulsion collective prohibée par l'article 4 du Protocole n°4 (20), doit impérativement faire l'objet d'un contrôle "attentif" par une "instance nationale" qui doit assurer "un examen indépendant et rigoureux" du tout grief en ce sens et doit avoir la possibilité de "faire surseoir à l'exécution de la mesure litigieuse" (21) avec une "célérité particulière" (22). En outre, compte tenu du caractère potentiellement "irréversible" du dommage, l'effectivité du recours requiert, selon la Cour, que les intéressés disposent d'un recours de plein droit suspensif (23), y compris dans le contexte de forte pression migratoire (24).
C'est donc en contrariété avec cette jurisprudence que le Conseil d'Etat a dénié conférer cet effet suspensif de plein droit aux recours introduits à Mayotte contre les OQTF par l'ordonnance du 7 mai 2014 appliquant le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans l'île de l'Océan Indien (ordonnance n° 2014-464 N° Lexbase : L1310I3W). Le Conseil d'Etat estime en effet que le respect des exigences découlant de l'article 13 est assuré dans la pratique car celui-ci n'impliquerait que "le droit d'exercer un recours effectif susceptible de permettre l'intervention du juge en temps utile". En effet, pour la Haute juridiction administrative française, cette disposition n'impliquerait pas que le recours dirigé contre cette mesure soit "par lui-même pourvu de caractère suspensif" (25). Pourtant aussi bien dans l'affaire "Conka" que "Gebremedhin", la Cour européenne avait écarté la thèse des Gouvernements défenseurs selon laquelle un recours répondait aux exigences de l'article 13 dès lors où "il existait une pratique lui conférant un effet suspensif" (26).
Toutefois, pour estimer si un recours en droit interne est bien "effectif" au sens de l'article 13 de la CESDH, la Cour de Strasbourg module ses exigences selon que cette disposition est combinée avec un droit ou une liberté intangible (Protocole n° 4, art. 2, 3, 4) ou à un droit ou liberté relatif (article 8 essentiellement). Ainsi, l'effectivité ne requiert pas, pour la Cour, que les intéressés disposent d'un recours de plein droit suspensif lorsqu'il s'agit d'éloignements contestés sur la base d'une atteinte à la vie privée et familiale. Toutefois, précise-t-elle, lorsqu'il existe un grief défendable à ce titre, l'article 13 de la Convention combiné avec l'article 8 exige que l'Etat fournisse à l'étranger, outre les garanties procédurales déjà évoquées, "une possibilité effective de contester la décision d'expulsion ou de refus d'un permis de séjour" (27).
En ce sens, la cour administrative d'appel de Paris a récemment jugé, s'agissant d'une expulsion en urgence absolue exécutée avant que le juge administratif n'ait pu se prononcer, que "la légalité d'une mesure d'expulsion ne dépend pas des conditions dans lesquelles un tel acte peut être contesté devant le juge ; qu'ainsi, l'absence de recours suspensif , à supposer que cette circonstance ne respecte pas les exigences de l'article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales , est en elle-même sans incidence sur la légalité de l'arrêté contesté [...]" (28). Comme l'explique la rapporteure publique dans ses conclusions sur cette affaire, la Cour a préféré "botter en touche dans l'attente d'un éventuel recours devant la CEDH", position paraissant "peu courageuse" (29) et surtout peu conforme à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg.
Pourtant dès l'arrêt "Bozano" de 1986 (30) la Cour a estimé qu'il n'existe pas de recours effectif contre les expulsions en urgence absolue. En effet, la Cour avait déjà jugé une requête recevable en l'absence d'épuisement des voies de recours interne, car la demande de sursis à exécution que pouvait introduire le requérant "n'a pas d'effet suspensif". Ainsi, jugeait la Cour dès cette époque, "ni le recours pour voie de fait administrative, ni la demande de sursis à exécution de l'arrêté d'expulsion, ne constituaient en l'espèce des recours effectifs [...]". Cette jurisprudence est parfaitement transposable aux référés-liberté et suspension en l'absence de recours suspensif de plein droit, comme l'a d'ailleurs reconnu le législateur en introduisant à la suite de la condamnation de la France dans l'affaire "Gebremedhin" en 2007 un tel recours à l'article L. 213-9 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L2585KD4) dans les dispositions régissant le contentieux des refus d'admission au séjour au titre de l'asile et suite à l'affaire "De Souza Ribeiro" de 2012 et à l'arrêt "Gisti et a." de 2015, un référé-liberté suspensif de plein droit contre les OQTF prononcées de la Guyane, de Guadeloupe, de Mayotte, et de Saint-Barthélemy et Saint-Martin, à partir du 1er novembre 2016 (31).
Mais le Conseil constitutionnel n'a, pour le moment, pas jugé que le droit au recours effectif garanti par l'article 16 DDHC exige, en dérogation au privilège du préalable et au caractère exécutoire des décisions de l'administration, un recours suspensif de plein droit lorsqu'on est dans le champ de certains droits ou libertés garantis par la Constitution (32). Il n'a pas non plus effectué d'application combinée de l'article 16 de la DDHC avec d'autres droits et libertés constitutionnels. Cela a pourtant un sens dans où cette disposition proclame que "toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée [...] n'a point de Constitution".
Rendez-vous donc d'ici trois mois au Conseil constitutionnel pour savoir si le juge constitutionnel français apporte, avec la norme suprême française, des garanties équivalentes à celles offertes avec la Convention européenne des droits de l'Homme par la Cour de Strasbourg. A défaut, il appartiendra au Conseil d'Etat dans sa décision au fond ou, plus sûrement à la Cour européenne, d'assurer l'effectivité des voies de recours contre les expulsions en urgence absolue en exigeant l'instauration d'un recours de plein droit suspensif à leur encontre. Ce n'est qu'une question de temps... Mais en attendant, combien d'étrangers seront expulsés au péril de leur vie ou au risque de traitements contraires à la dignité au mépris des valeurs de l'Etat de droit ?
(1) CE référé, 6 avril 2016, n° 398217 ([LXB=A7148RILCE]), cons. n° 3 ; v. les considérants n°s 4 et 5 pour le détail de ce qui lui est reproché.
(2) V. pour une récente requête communiquée à la France s'agissant notamment de cette pratique de course de vitesse pour court-circuiter les mesures provisoires, la Requête n° 46240/15, "A.S. contre France" introduite le 21 septembre 2015.
(3) V., pour des cas d'exécution de l'arrêté d'expulsion au moment même où la mesure provisoire prescrivant la suspension de la décision était notifiée à la France, Un Marocain condamné pour terrorisme expulsé contre l'avis de la CEDH, Le Monde, 24 septembre 2015..
(4) CEDH, 3 décembre 2009, Req. 19576/08 (N° Lexbase : A2876EP9) ; CEDH, 6 septembre 2011, Req. 27778/09 (N° Lexbase : A1201NGL). Rappelons que le Conseil d'Etat estime que le non-respect d'une mesure provisoire constitue une atteinte au droit au recours effectif garanti dans le cadre du référé-liberté (CE référé, 30 juin 2009, n° 328879 N° Lexbase : A5679EI8, Lebon, p. 240).
(5) CE référé, 6 avril 2016 , n° 398217 (N° Lexbase : A7148RIL), cons. n° 8.
(6) V. not., "Urgence absolue", Plein Droit, n° 15-16, novembre 1991.
(7) Loi n° 93-1417 du 30 décembre 1993, portant diverses dispositions relatives à la maîtrise de l'immigration et modifiant le Code civil (N° Lexbase : L1998DPP).
(8) Les avocats étaient alors tentés d'utiliser la procédure de voie de fait devant le juge civil. Mais le Tribunal des conflits avait fermé cette voie dans l'affaire Madaci et Youbi (T. confl., 20 juin 1994, n ° 02932 N° Lexbase : A5924BKM), AJDA, 1994, p. 556.
(9) Cons. const., décision n° 86-216 DC du 3 septembre 1986 (N° Lexbase : A8142ACK), cons. n° 14.
(10) Cons. const., décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, cons. n°s 60 et 63. La modification introduite par la loi "Sarkozy" de 2003 n'a pas été déférée au Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003 N° Lexbase : A1952DAK).
(11) M. Guillaume, La question prioritaire de constitutionnalité, Justice et cassation, Revue annuelle des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, 2010.
(12) CE 2° et 7 ° ch.-r., 6 juillet 2016, n° 398371 (N° Lexbase : A9056RWC), cons. n° 5.
(13) CE référé, 16 juin 2010, n° 340250, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9876EZS) ; CE 9° et 10° s-s -r., 21 mars 2011, n° 346164, mentionné aux tables du recueil Lebon ([LXB=A5811HI3 ]).
(14) Cette loi a modifié l'article 26 de l'ordonnance de 1945 (ordonnance n° 45-2658, relative aux conditions d'entrée et de séjour en France des étrangers et portant création de l'Office national d'immigration N° Lexbase : L4788AGG) en élargissant les cas de dérogation aux garanties apportées par l'article 24 en cas d'expulsion en urgence absolue.
(15) V., en particulier, dans le prolongement de la première décision à contrôler cette urgence absolue, CE, Ass., 18 mars 1955, mentionné aux tables du recueil Lebon, p. 168, l'ensemble des décisions reproduites dans le dossier documentaire. A noter que, de manière anormale, le juge administratif n'exerce qu'un contrôle normal sur l'urgence absolue : CE Contentieux, 16 janvier 1970, n° 68919 mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0894B8M), p. 25 ; CE 2° et 6° s-s-r., 1er juillet 1987, n° 77168, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3868APX), p. 855 ; CE Contentieux, 17 mai 1991, n°s 121464, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9932AQW) et 121567 (N° Lexbase : A9933AQX), p. 197.
(16) CE Contentieux, 10 avril 1992, trois arrêts mentionnés aux tables du recueil Lebon, n°s 75006, (N° Lexbase : A6464ART), 120573 (N° Lexbase : A6466ARW), 76945 (N° Lexbase : A6465ARU).
(17) CE 2° et 7° s-s-r., 9 novembre 2011, n° 346700, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9082HZE).
(18) Vidéo de l'audience, minute 13 et 24 à 27.
(19) CEDH, 11 juillet 2000, Req. 40035/98, (N° Lexbase : A3850ICL) § 48 ; CEDH, 26 octobre 2000, Req. 30210/96 (N° Lexbase : A7218AWA), § 156.
(20) CEDH, 5 février 2002, Req. 51564/99 (N° Lexbase : A9043AX9), §§ 81-83 ; CEDH, 23 février 2012, Req. 27765/09 (N° Lexbase : A1455IDA), § 206.
(21) CEDH, 12 avril 2005, Req. 36378/02 (N° Lexbase : A9432DHS), §§ 448 et 450.
(22) CEDH, 3 juin 2004, Req. 33097/96 et 57834/00 (N° Lexbase : A3719DCQ), § 136.
(23) CEDH, 26 avril 26007, Req. 25389/05, § 66 ; CEDH, 21 janvier 2011, Req. 30696/09 (N° Lexbase : A4543GQC) § 389.
(24) CEDH, 23 février 2012, Req. 27765/09 (N° Lexbase : A1455IDA), § 200 ; CEDH, 13 décembre 2012, Req. 22689/07 (N° Lexbase : A8274IY4), § 82.
(25) CE 9° et 10° s-s-r., 22 juillet 2015, n° 381550, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9813NME). Pour une défense pro domo de cette jurisprudence, cf . M. Guyomar, Chronique de jurisprudence du Conseil d'Etat, Gazette du Palais, 26 novembre 2015, n° 330, p. 24 ; Contra., N. Hervieu, S. Slama, Lacunes et infortunes de l'Etat de droit(s) à Mayotte, AJDA, 2014, p. 1849.
(26) CEDH, 5 février 2002, Req. 51564/99, § 83 ; CEDH, 26 avril 26007, Req. 25389 /05, § 66.
(27) CEDH, 13 décembre 2012, Req. 22689/07, § 83 ; CEDH, 26 juillet 2011, Req. 41416 /08, §§ 122 à 132.
(28) CAA Paris, 9e ch., 7 mars 2016, n° 15PA02906 (N° Lexbase : A2842Q7E).
(29) C. Oriol, La procédure d'expulsion d'étrangers en urgence absolue. Les limites de l'excès de pouvoir en cas d'atteinte aux libertés publiques (conclusions ), AJDA, 2016, p.1242.
(30) CEDH, 18 décembre 1986, Req. 9990/82, p. 127 ; V., aussi, en ce sens une décision d'irrecevabilité de la Commission européenne des droits de l'Homme en 1984 sur recours de Me Henri Leclerc : Com. EDH, déc., 13 déc. 1984, M. c. France, n° 10078/82.
(31) A l'article L. 514-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile par l'article 29 de loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 (N° Lexbase : L9272K48).
© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable
newsid:454909
Utilisation des cookies sur Lexbase
Notre site utilise des cookies à des fins statistiques, communicatives et commerciales. Vous pouvez paramétrer chaque cookie de façon individuelle, accepter l'ensemble des cookies ou n'accepter que les cookies fonctionnels.
Parcours utilisateur
Lexbase, via la solution Salesforce, utilisée uniquement pour des besoins internes, peut être amené à suivre une partie du parcours utilisateur afin d’améliorer l’expérience utilisateur et l’éventuelle relation commerciale. Il s’agit d’information uniquement dédiée à l’usage de Lexbase et elles ne sont communiquées à aucun tiers, autre que Salesforce qui s’est engagée à ne pas utiliser lesdites données.
Données analytiques
Nous attachons la plus grande importance au confort d'utilisation de notre site. Des informations essentielles fournies par Google Tag Manager comme le temps de lecture d'une revue, la facilité d'accès aux textes de loi ou encore la robustesse de nos readers nous permettent d'améliorer quotidiennement votre expérience utilisateur. Ces données sont exclusivement à usage interne.