[Doctrine] Vers un droit de la peine dérogatoire

Si la privation de liberté est sans doute consubstantielle à l'organisation des rapports entre les hommes et se trouve légitimée par la revendication d'un "droit à la sécurité" qui justifie notamment l'enfermement des individus jugés dangereux, le droit à la sûreté -qui veut que nul ne soit arrêté, ni détenu en dehors des cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle a prescrites (1) -vient lui apporter la contradiction en protégeant le citoyen contre toutes les formes de privations de liberté illégales ou arbitraires. Le droit à la sûreté ne peut ainsi être compris que dans sa mise en balance avec le droit à la sécurité, dans un contexte prégnant -pesant- de lutte contre la figure de l'"ennemi" terrorisme où les autorités publiques succombent parfois à la tentation sécuritaire, comme en témoigne la multiplication des législations d'exception, par exemple la procédure dérogatoire applicable en matière de criminalité organisée (2). Il existe en effet aujourd'hui toute une kyrielle de procédures pénales dérogatoires -véritable "procédure pénale bis" selon le mot du Professeur Lazerges- qui opèrent dans deux directions principales, non seulement en autorisant des actes d'enquête plus intrusifs que les procédures de droit commun, mais encore en justifiant un aménagement parfois substantiel des droits de la défense (augmentation de la durée de la garde à vue, report de la présence de l'avocat, etc.). Si tout ceci est trop connu pour qu'il soit utile d'y revenir, un semblable mouvement semble pouvoir être constaté en droit de la "peine" -entendu au sens large comme englobant tant les peines stricto sensu que les mesures de sûreté-, spécialement s'agissant des mesures privatives de liberté. Du droit commun au droit dérogatoire. Alors qu'en droit commun de la peine, un recul significatif de la mesure privative de liberté est perceptible à l'époque contemporaine, notamment avec la démultiplication des alternatives à l'emprisonnement, la privation de liberté semble au contraire connaître un essor considérable dans des domaines plus inattendus, qu'il s'agisse de la sphère post-pénale, après l'exécution de la peine, ou dans la sphère extra-pénale, en dehors de toute condamnation pénale se prononçant sur la culpabilité. Initié depuis plusieurs années déjà, ce mouvement législatif, qui prétend neutraliser la dangerosité de l'individu, s'est récemment amplifié avec la vague d'attentats terroristes que la France a essuyé et pourrait l'être encore davantage si certaines propositions de réforme venaient à être adoptées dans l'avenir. L'un des traits saillants de la législation nouvelle réside en effet dans l'organisation de régimes d'exception, comme presque toutes les lois anti-terroristes adoptées en France depuis maintenant une trentaine d'années. Au fil des réformes, qui s'empilent à un rythme effréné, les procédures dérogatoires se multiplient en la matière, laissant ainsi, peu à peu, l'exception se normaliser de manière pérenne. Or, la législation anti-terroriste récente peut apparaître comme une parabole -amplifiante- d'une lente mais certaine évolution de notre droit de la peine qui, à côté du droit commun, promeut des régimes dérogatoires fondés sur les concepts de risque et de dangerosité. Ce droit d'exception peut être constaté tant au stade du prononcé (I) de la mesure privative de liberté qu'au stade de son exécution (II).

I - Le renforcement dérogatoire du prononcé de la mesure privative de liberté

Droit commun. Longtemps considérée comme la peine de référence, la peine privative de liberté est désormais en recul en droit commun de la peine, les pouvoirs publics affichant ostensiblement, depuis quelques années, leur volonté de rendre cette peine exceptionnelle pour des raisons ambivalentes tenant tant à l'objectif de resocialisation des personnes condamnées qu'à la volonté de lutter contre la surpopulation carcérale. Ainsi, le recours à l'emprisonnement ferme apparaît-il désormais comme subsidiaire dès lors que le juge ne peut prononcer une peine d'emprisonnement sans sursis "qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire", "si toute autre sanction est manifestement inadéquate" et seulement après avoir "spécialement motivé le choix de cette peine" (3). Initié par la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 (N° Lexbase : L9344IES), cette volonté législative de s'opposer au prononcé "sec" de la peine privative de liberté s'est amplifiée avec la loi dite "Taubira" du 15 août 2014 relative à l'individualisation des peines et renforçant l'efficacité des sanctions pénales (N° Lexbase : L0488I4T) qui prétend ainsi lutter contre le système du "tout carcéral", les peines privatives de liberté, spécialement les courtes peines, étant jugées contre-productives. D'une part, la législation favorise les mesures d'aménagement immédiat de la peine privative de liberté, ab initio, dès leur prononcé (semi-liberté, placement à l'extérieur, placement sous surveillance électronique, etc.) (4). D'autre part, la peine privative de liberté est aujourd'hui concurrencée par la multiplication des alternatives à l'emprisonnement conçues comme des peines de substitution pouvant être prononcées en lieu et place de la peine privative de liberté sans qu'aucune hiérarchie ne soit instaurée entre elles (TIG, stage de citoyenneté, confiscation, interdiction professionnelle, sanction-réparation etc.) (5). La loi "Taubira" s'inscrit assurément dans cette oeuvre de diversification, visant à offrir au juge un large panel de peines lui permettant de choisir la sanction idoine, avec la création d'une nouvelle peine correctionnelle de substitution -la contrainte pénale (6)-, avatar imparfait de la peine de probation, qui constitue une sanction effectuée en milieu ouvert afin d'éviter toute forme de désocialisation. Si la contrainte pénale ne créé pas à proprement parler d'obligations nouvelles (7), notamment par rapport au sursis avec mise à l'épreuve ou au suivi socio-judiciaire, elle se distingue néanmoins des peines classiques qui n'organisent qu'une simple surveillance de la personne condamnée, dès lors que, évolutive et modulable, la contrainte pénale instaure un suivi renforcé de l'évolution du probationnaire, qui sera régulièrement évalué, au moins une fois par an (8), pour permettre le cas échéant l'adaptation des obligations mises à sa charge. C'est là une autre philosophie du droit de la peine qui prétend ainsi désormais "punir dehors".

Droit dérogatoire : sphère pénale. Toutefois, si un recul de la privation de liberté peut être ainsi constaté en droit commun de la peine, un renforcement dérogatoire de la privation de liberté, fondé sur le concept de dangerosité, est perceptible dans divers domaines. Dans la sphère strictement pénale d'abord, la lutte contre la récidive est devenue une obsession du législateur contemporain au point qu'aucun intitulé de lois récentes ou presque n'échappe au vocable. Ainsi peut-on citer, parmi les mesures les plus symboliques créées ces dernières années, le mécanisme de la réitération, qui aggrave la répression lorsque les conditions de la récidive ne sont pas réunies (9), le développement des traitements inhibiteurs de libido censés neutraliser le potentiel dangereux de personnes condamnées sur le fondement des infractions sexuelles ou la restauration de l'antique mécanisme des peines planchers à l'encontre des récidivistes -aujourd'hui abrogé par la loi "Taubira"- instaurant des seuils minimums que le juge ne pouvaient écarter qu'en motivant spécialement sa décision au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité de l'auteur ou des garanties d'insertion ou de réinsertion qu'il présente (10).

Droit dérogatoire : sphère extra-pénale. Mais c'est surtout ensuite en dehors de la matière pénale stricto sensu que se sont développées les mesures privatives de liberté, qui prennent alors d'autres chemins que la peine, fondées qu'elles sont alors, non plus sur une déclaration de culpabilité prononcée par le juge pénal, mais sur la dangerosité de l'individu. Dans la sphère extra-pénale, d'une part, s'il est vrai que l'hospitalisation d'une personne atteinte de troubles mentaux contre sa volonté est admise de longue date, depuis la loi "Esquirol" de 1838, la question a connu de récents développements. Alors que traditionnellement, l'hospitalisation d'office était décidée par l'autorité administrative (11), depuis la loi du 25 février 2008, le juge pénal est désormais compétent -en cas de déclaration d'irresponsabilité pénale- pour prononcer certaines "mesures de sûreté" dont une hospitalisation d'office lorsqu'il est établi, par une expertise psychiatrique, que les troubles mentaux de l'intéressé "nécessitent des soins et compromettent la sûreté des personnes ou portent atteinte, de façon grave, à l'ordre public" (12), bref lorsque l'individu est jugé dangereux. Dans la sphère post-pénale d'autre part, la rétention de sûreté (13) permet de placer un individu condamné pour une infraction particulièrement grave (14), après l'exécution de sa peine, dans un "centre socio-médico-judiciaire de sûreté", lorsque cet individu présente une "particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive parce qu'elle souffre d'un trouble grave de la personnalité". Fondée sur le concept pour le moins évanescent de dangerosité, laquelle est évaluée tous les ans par la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté, composée notamment de médecins, cette mesure privative de liberté est potentiellement perpétuelle (15) puisque, indéfiniment renouvelable, l'enfermement peut durer tant que perdure la dangerosité de l'individu. Non fondée sur la rétribution d'un acte passé, la rétention de sûreté a ainsi pour finalité de prévenir la récidive en neutralisant, pour l'avenir, l'état dangereux de l'individu. Tout comme l'injonction de soins, cette "peine après la peine", selon une expression plus parlante que juridique, permet de mettre en exergue un transfert de compétence du pouvoir judiciaire au "pouvoir" médical, à des techniciens en "blouse blanche", ce qui ne laisse pas d'inquiéter au regard de l'incertitude des diagnostics et des traitements. C'est là une autre philosophie du droit de la peine, fondé moins sur les concepts de responsabilité et de culpabilité que sur celui de dangerosité (16).

Et demain ? Ce mouvement dérogatoire au droit commun de la peine pourrait encore s'amplifier demain tant il est vrai que, face à la menace terroriste, des propositions -particulièrement sécuritaires- émergent dans les travaux législatifs et le discours politique. D'abord, au titre des propositions envisagées mais finalement non retenues par la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale (N° Lexbase : L4202K87), le Sénat avait envisagé, d'une part, de créer une rétention de sûreté "spéciale" en matière de terrorisme qui, répondant au même régime juridique que la rétention de sûreté classique, avait la particularité d'étendre son champ d'application à toutes les condamnations à une peine de réclusion criminelle (17) fondée sur une infraction terroriste (18). D'autre part et surtout, en proposant d'incriminer, en tant qu'acte terroriste, le séjour intentionnel sur un théâtre étranger d'opérations de groupements terroristes (19), le Sénat entendait faire intervenir la répression très tôt sur l'iter criminis, à un stade où aucun projet d'attentat terroriste n'est encore avéré ou attesté par des éléments matériels tangibles, ni même par des actes préparatoires : la répression (et la privation de liberté) seraient alors fondées, non sur l'activité matérielle du coupable, mais sur un simple risque -potentiel- d'attentat, lequel serait déduit d'un séjour à l'étranger sur le théâtre d'opérations de "groupements terroristes" avec toutes les difficultés qu'il peut y avoir -parfois- à identifier un tel concept. Dans le même ordre d'idées, au titre des propositions qui fleurissent depuis quelques semaines dans le discours politique ensuite, il en est une qui, quoique non encore formalisée juridiquement, propose de créer une "rétention administrative pour les individus fichés les plus dangereux" (20). Or, cette proposition ne laisse d'inquiéter dès lors qu'une telle mesure, fondée sur un simple soupçon, consacrerait une forme de privation de liberté préventive, ante delictum, intervenant indépendamment de toute activité matérielle, indépendamment de tout passage à l'acte. Si l'activité de renseignement peut légitimement fonder, spécialement en ces périodes troubles, des mesures de surveillance et d'enquête, les fiches "S" -qui ne concernent d'ailleurs pas que les personnes signalées en matière de terrorisme- ne sauraient en revanche justifier, du moins dans un cadre purement administratif, un enfermement préventif sur la foi d'une simple suspicion, ainsi que le Conseil d'Etat est d'ailleurs venu le rappeler (21).

II - Le recul dérogatoire des mesures d'aménagement de la peine privative de liberté

Droit commun. Aux termes de l'article 707 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9874I34), "le régime d'exécution des peines privatives de liberté [...] est adapté au fur et à mesure de l'exécution de la peine, en fonction de l'évolution de la personnalité et de la situation matérielle, familiale et sociale de la personne condamnée". Elevé au rang de principe directeur par la loi pénitentiaire du 29 novembre 2009 (22), l'aménagement des peines, qui participe de l'individualisation de la sanction pénale, devient un mode normal d'exécution des peines (23), qu'il s'agisse d'un aménagement matériel (placement à l'extérieur, surveillance électronique, semi-liberté, etc.) ou temporel de la peine (réduction de peines, libération conditionnelle, fractionnement). A cet égard, la loi "Taubira" a instauré le nouveau mécanisme de la libération sous contrainte (24), distinct de la libération conditionnelle, en ce qu'elle ne constitue pas un aménagement octroyé en fonction des efforts de la personne condamnée, mais une étape normale de l'exécution de la peine destinée à l'accompagner à sa sortie de détention. Impliquant l'exécution de la fin de peine en milieu ouvert, la libération sous contrainte entend ainsi proscrire les "sorties sèches", sans aucune forme de suivi judiciaire, en instaurant un retour progressif du condamné à la liberté sous le régime -déjà connu- de la semi-liberté, du placement extérieur, de la libération conditionnelle ou du placement sous surveillance électronique. Il ressort de cette présentation rapide que l'enfermement n'apparaît plus aujourd'hui, en droit commun de l'exécution des peines, comme la panacée, celui-ci devant être aménagé afin de garantir la réinsertion de la personne condamnée lors de sa remise en liberté (25).

Droit dérogatoire : perpétuité réelle ? Or, par dérogation à de tels préceptes, la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale, a prétendu instaurer la possibilité de prononcer une peine de perpétuité réelle et incompressible pour les crimes terroristes. Il résulte en effet du nouvel article 421-7 du Code pénal (N° Lexbase : L4798K89) que la Cour d'assises pourra désormais, par dérogation à 132-23 (N° Lexbase : L3750HGY), soit porter la période de sûreté jusqu'à trente ans, soit, si elle prononce la réclusion criminelle à perpétuité, décider qu'aucune mesure d'aménagement de peines ne pourra être accordée au condamné (suspension ou fractionnement de peine, placement à l'extérieur, permissions de sortir, semi-liberté, libération conditionnelle). C'est cette dernière possibilité offerte à la Cour d'assises qui permettrait d'assimiler la peine ainsi prononcée à une "perpétuité incompressible" puisque le condamné serait alors privé de tout aménagement de peine lui permettant d'envisager une sortie (26).

Droit à un espoir de sortie. La question pourrait toutefois se poser de savoir si le mécanisme ainsi instauré est bien conforme à la jurisprudence de la Cour européenne qui considère qu'une "peine perpétuelle incompressible" est constitutive d'un traitement dégradant au sens de l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (27). Sans doute la Cour décide-t-elle que "les Etats contractants doivent rester libres d'infliger des peines perpétuelles aux adultes auteurs d'infractions particulièrement graves" et "qu'une peine de réclusion à vie puisse en pratique être purgée dans son intégralité" sans méconnaître la Convention (28). Elle n'en exige pas moins des législations nationales qu'elles offrent une "possibilité de réexamen", afin de "rechercher si, au cours de l'exécution de sa peine, le détenu a tellement évolué et progressé sur le chemin de l'amendement qu'aucun motif légitime d'ordre pénologique ne permet plus de justifier son maintien en détention" (29), consacrant ainsi le "droit à un espoir" de sortie de détention. C'est d'ailleurs précisément parce que le droit français prévoit, à l'article 720-4 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L5647DYS), une possibilité de réexamen de la situation du condamné à l'issue d'une "incarcération d'une durée au moins égale à trente ans" que les peines françaises perpétuelles ont pu être déclarées conformes à la CEDH (30).

Renforcement du régime de l'exécution des peines. Il apparaît ainsi que, contrairement à ce qui a pu être affirmé dans le discours politique, la peine prétendument perpétuelle et incompressible prononcée par la Cour d'assises en application de l'article 421-7 du Code pénal n'en sera pas véritablement une puisqu'un réexamen sera toujours possible en vertu de l'article 720-4 du Code de procédure pénale, au terme d'une période de trente ans d'incarcération, ledit article offrant la possibilité au tribunal de l'application des peines, après une expertise médicale relative à "l'état de dangerosité du condamné", d'accorder une mesure d'aménagement de peine. Il n'en demeure pas moins que, par dérogation au droit commun, le régime d'exécution des peines des personnes condamnées sur le fondement d'une infraction terroriste se trouve singulièrement renforcé par la loi nouvelle, qu'il s'agisse de la possibilité de réduire la durée de période de sûreté (31) ou d'accorder une libération conditionnelle (32), mesures qui ne pourront être accordées, là encore, qu'après évaluation de la dangerosité de la personne condamnée. Comme au stade du prononcé de la mesure privative de liberté, le régime de l'exécution des peines, dont on sait qu'il a connu une importante déjudiciarisation importante depuis la loi pénitentiaire de 2009, opère donc un double transfert de compétences, non seulement à l'autorité administrative mais encore, de manière moins officielle, au pouvoir médical, à travers l'évaluation de la dangerosité du condamné qui devient décidément un "concept" central en droit de la peine.

---

(1) DDHC, art. 7 (N° Lexbase : L1371A9N) Adde, CEDH, art. 5 (N° Lexbase : L4786AQC).
(2) Sur la question, v. notamment C. Lazerges, La dérive de la procédure pénale, RSC, 2003, p. 644 ; D. Thomas, La tentation sécuritaire, Mélanges R. Ottenhof, Dalloz, 2006, p. 53.
(3) C. pén., art. 132-19 (N° Lexbase : L5060K8W). Adde, dans le même sens, pour l'obligation de motivation spéciale de la décision d''hospitalisation d'office de la personne souffrant d'un trouble mental décision, C. proc. pén., art. 706-135 (N° Lexbase : L7018IQY).
(4) V. C. proc. pén., art. 723-15 (N° Lexbase : L9858I3I) Adde, C. proc. pén., art.707 (N° Lexbase : L9874I34).
(5) C. pén., art. 131-5 (N° Lexbase : L0403DZX) à 131-9.
(6) C. pén., art. 131-4-1 (N° Lexbase : L9812I3S).
(7) C. pén., art. 131-4-1, al. 4.
(8) C. proc. pén., art. 713-44 (N° Lexbase : L9815I3W).
(9) C. pén., art. 132-16-7 (N° Lexbase : L3755HG8).
(10) C. pén., anc. art. 132-18 (N° Lexbase : L2265AMT) et s..
(11) Si l'autorité administrative compétente est en principe le préfet, le maire est toutefois autorisé, en cas d'urgence, lorsque des "troubles mentaux manifestes" causent un "danger imminent pour la sûreté des personnes", attesté par un avis médical, à ordonner une hospitalisation d'office provisoire, à charge pour lui d'en référer dans les vingt-quatre heures au préfet qui statue sans délai par voie d'arrêté (C. santé. pub., L. 3213-1 N° Lexbase : L3005IYX et s.).
(12) C. proc. pén., art. 706-135 (N° Lexbase : L6275H9B) et s..
(13) C. proc. pén., art. 706-53-13 (N° Lexbase : L7444IGS).
(14) L'individu doit avoir été condamné -au titre de l'une des infractions limitativement énumérées- à une peine de réclusion criminelle d'une durée au moins égale à quinze ans par la cour d'assises qui doit, en outre, avoir expressément prévu dans sa décision l'éventualité d'une rétention de sûreté à l'issue de l'exécution de la peine.
(15) C. proc. pén., art. 706-53-16 (N° Lexbase : L6243H94).
(16) Sur la question, v. Ph. Salvage, La grande délinquance est-elle une maladie, Dr. pén., 2010, Etude 3.
(17) Alors que, dans la rétention de sûreté classique, le prononcé de la mesure est subordonné à une condamnation à une peine de réclusion criminelle d'une durée au moins égale à quinze ans (C. proc. pén., art. 706-53-13 N° Lexbase : L7444IGS).
(18) C. proc. pén., art. 706-25-15 et s. (issus du projet de loi)
(19) Voir proposition de création d'un art. 421-2-7 au sein du Code pénal : "Constitue un acte de terrorisme le fait d'avoir séjourné intentionnellement à l'étranger sur un théâtre d'opérations de groupements terroristes afin d'entrer en relation avec un ou plusieurs de ces groupements, en l'absence de motif légitime".
(20) Le Monde, 28 juillet 2016.
(21) Avis consultatif du 23 décembre 2015 relatif à la constitutionnalité et la compatibilité avec les engagements internationaux de la France de certaines mesures de prévention du risque de terrorisme.
(22) Tandis qu'antérieurement à cette loi, les peines "pouvaient" être aménagées, désormais, elles "sont" aménagées au terme d'un indicatif valant impératif (C. proc. pén., art. 707 N° Lexbase : L9874I34).
(23) Particulièrement des peines de moins de deux ans (v. la procédure simplifiée instaurée par l'art. 723-15 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L9858I3I).
(24) C. proc. pén., art. 720 (N° Lexbase : L9831I3I).
(25) C. proc. pén., art. 707, al. 2.
(26) V. déjà, C. pén., art. 221-3 (N° Lexbase : L3256IQN) et 221-4 (N° Lexbase : L8825ITZ), pour des assassinats aggravés par certaines circonstances.
(27) CEDH, 9 juillet 2013, Req. 66069/09 (N° Lexbase : A5379KI3), Dr. pén., 2014, Chr. 14, V. Peltier
(28) Ibid. § 106 et 108.
(29) Ibid. § 110.
(30) CEDH, 13 novembre 2014, Req. 40014/10 (N° Lexbase : A0031M3K).
(31) V. C. proc. pén., art 720-5 (N° Lexbase : L4877K87).
(32) V. C. proc. pén., art 730-2-1 (N° Lexbase : L4803K8E).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable