[Jurisprudence] Vers une légitimation de la sonorisation du cabinet d'avocat ? (Si elle est susceptible de démontrer la participation de l'avocat à la commission d'une infraction)

Par arrêt en date du 16 juin 2016, la CEDH consacre la règle selon laquelle, dès lors que la transcription de la conversation entre un avocat et son client était fondée sur le fait que son contenu était de nature à faire présumer que l'avocat avait lui-même commis une infraction, et que le juge interne s'est assuré que cette transcription ne portait pas atteinte aux droits de la défense de son client, la circonstance que le premier était l'avocat du second ne suffit pas pour caractériser une violation de l'article 8 de la CESDH (N° Lexbase : L4798AQR).

• Les faits de l'espèce ayant donné lieu à l'écoute de la conversation d'une avocate avec son client

Etait en cause une filiale d'une chaîne de restaurants qui fournissait celle-ci en viande, société soupçonnée de violation de l'embargo sur l'importation de viande bovine en provenance du Royaume-Uni, pays touché par une épizootie importante.

Une information judiciaire avait été ouverte en décembre 2000 contre X pour homicide involontaire, atteinte involontaire à l'intégrité physique et mise en danger d'autrui, à la suite du décès de plusieurs personnes de la maladie de Creutzfeld-Jacob. La saisine du juge d'instruction avait été complétée en décembre 2002 par un réquisitoire supplétif contre X des chefs de tromperie sur la nature, la qualité, l'origine ou la quantité d'une marchandise dangereuse pour la santé de l'homme, faux et usage de faux en écriture, mise en danger d'autrui et complicité de ces délits par fourniture d'instructions et de moyens ou abus d'autorité.

Deux dirigeants du groupe avaient été placés en garde à vue, assistés par un avocat, Me VC., et incidemment par sa collaboratrice, Me C..

Cette dernière avait commis la faute, le 17 décembre 2002, de téléphoner au PDG du groupe, sur le point lui-même d'être entendu, pour le tenir informé de l'état du dossier et des propos tenus par les personnes placées en garde à vue qu'elle venait de rencontrer.

Me VC., de son côté, avait téléphoné le 14 janvier 2003 à ce même PDG, tenant des propos qualifiés de gravement injurieux par le procureur général près la cour d'appel de Paris à l'égard du juge d'instruction en charge du dossier.

Cependant, le PDG du groupe, M. P., avait été placé sous écoute par décision du juge d'instruction. Il advint dès lors ce qui était prévisible en l'état actuel des écoutes judiciaires : la violation du secret professionnel par Me C., et l'outrage attribué à Me VC., furent interceptés, enregistrés, transcrits, et transmis par le procureur général au Bâtonnier de l'Ordre en lui demandant d'ouvrir une procédure disciplinaire à l'encontre des deux avocats concernés.

Notons, même si ces faits demeurent en marge du problème juridique tranché par la CEDH, et parce qu'ils sont néanmoins importants, que, d'une part, le procureur général n'avait pas envisagé de poursuites pénales à l'encontre des deux avocats, d'autre part, que Me VC., à l'encontre duquel le Bâtonnier n'entendait pas ouvrir de poursuites disciplinaires pour l'outrage reproché envers le juge d'instruction, avec élégance, avait demandé au Bâtonnier à être également poursuivi pour les faits reprochés à Me C., faisant valoir que cette dernière n'avait agi qu'en sa qualité de collaboratrice.

• Sur la procédure disciplinaire et les recours de droit interne exercés devant le cour d'appel de Paris et devant le Cour de cassation

Par décision en date du 16 décembre 2003, le conseil de l'Ordre des avocats au barreau de Paris a prononcé des peines disciplinaires à l'encontre de Me VC. et de Me C..

Bien que très intéressants, les motifs de cette décision disciplinaire, comme ceux des recours formés à son encontre en appel, puis en cassation, de même que la teneur des motivations des décisions successives ne seront pas évoqués dans le présent article dont l'objet est uniquement l'examen sommaire des motifs de l'arrêt rendu le 16 juin 2016 par la CEDH.

• Sur les motifs de l'arrêt de la CEDH

La requête formée par Me VC. devant la CEDH sera considérée comme tardive au regard du délai de six mois prévu par l'article 35 § 1 de la Convention (N° Lexbase : L4770AQQ), mais la Cour déclarera recevable la requête formée par Me C. ("la requérante").

Me VC. et C. faisaient valoir devant la CEDH que l'interception et la transcription des conversations qu'ils avaient eues avec leur client, et l'utilisation contre eux des procès-verbaux correspondants dans le cadre de la procédure disciplinaire dont ils ont fait l'objet, violaient les dispositions de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L4798AQR) ("la Convention") aux termes duquel : "1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui".

• Un préambule rassurant

En préambule, la Cour souligne que l'interception, l'enregistrement et la transcription de la conversation téléphonique du 17 décembre 2002 entre M. P. et la requérante constitue une ingérence non seulement dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et de la correspondance du premier, mais aussi dans celui de la seconde. Que cette ingérence s'est poursuivie dans le cas de la requérante par l'utilisation de la transcription de cette conversation dans le cadre de la procédure disciplinaire conduite contre elle.

• Mais le principe souffre des exceptions

La Cour affirme que pareille ingérence enfreint l'article 8 de la Convention, sauf si elle est "prévue par la loi", dirigée vers un ou des buts légitimes au respect du paragraphe deux de cette disposition et est "nécessaire" "dans une société démocratique" pour les atteindre.

• Une ingérence "prévue par la loi"

La Cour rappelle que les mots "prévue par la loi" au sens de l'article 8 § 2, veulent d'abord que la mesure incriminée ait une base en droit interne, mais que ces mots ont trait aussi à la qualité de la loi en cause : ils exigent l'accessibilité de celle-ci à la personne concernée, qui de surcroît doit pouvoir en prévoir les conséquences pour elle, et sa compatibilité avec la prééminence du droit.

Lorsqu'il s'agit de l'interception d'une communication, la condition de prévisibilité exige que le droit interne précise notamment la définition des catégories de personnes susceptibles d'être mises sur écoutes judiciaires, la nature des infractions pouvant y donner lieu, la fixation d'une limite à la durée de l'exécution de la mesure, les conditions d'établissement des procès-verbaux de synthèse consignant les conversations interceptées, et l'utilisation et l'effacement des enregistrements réalisés.

La base légale, en droit interne, se trouve dans les articles 100 (N° Lexbase : L4943K8L) et suivants du Code de procédure pénale, dès lors que l'interception, l'enregistrement et la transcription de la conversation entre la requérante et M. P. ont été réalisés en exécution d'écoutes téléphoniques décidées par un juge d'instruction sur le fondement de ces dispositions.

La Cour rappelle à cet égard qu'elle a admis que les articles 100 et suivants du Code de procédure pénale répondaient à l'exigence de "qualité de la loi" dès lors qu'ils "posaient des règles claires et détaillées et précisaient,a priori, avec suffisamment de clarté l'étendue et les modalités d'exercice du pouvoir d'appréciation des autorités dans le domaine considéré" (arrêts "Lambert" : CEDH, 24 août 1998, Req. 88/1997/872/1084 N° Lexbase : A7236AWW et "Mathéron" : CEDH, 29 mars 2005, Req. 57752 /00 N° Lexbase : A6255DH7).

La Cour estime, toutefois, qu'au vu des articles 100 et suivants du Code de procédure pénale et de l'arrêt de la Cour de cassation du 8 novembre 2000, la requérante, professionnelle du droit, pouvait, dans le contexte de l'espèce, prévoir que la ligne téléphonique de M. P. était susceptible d'être placée sous écoute sur le fondement de ces articles, que ceux des propos qu'elle lui tiendrait sur cette ligne qui seraient de nature à faire présumer sa participation à une infraction pourraient être enregistrés et transcrits malgré sa qualité d'avocat, et qu'elle risquait des poursuites à raison de tels propos.

En particulier, elle pouvait prévoir que révéler à cette occasion une information couverte par le secret professionnel l'exposerait à des poursuites sur le fondement de l'article 226-13 du Code pénal (N° Lexbase : L5524AIG). Au vu de l'article 22 de la loi du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (N° Lexbase : L6343AGZ) et des articles 160 et 183 du décret du 27 novembre 1991, organisant la profession d'avocat (N° Lexbase : L8168AID), elle pouvait également prévoir qu'un manquement de cette nature l'exposerait à des poursuites disciplinaires devant le conseil de l'Ordre des avocats, qui pouvait notamment agir sur demande du procureur général.

Autrement dit, Me C. aurait dû savoir, ce qui n'est pas faux, qu'en l'état de la pratique banalisée des écoutes téléphoniques judiciaires, en l'état des textes de droit interne et de la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière, il était imprudent pour un avocat de parler en confiance avec son client par téléphone.

La Cour a admis en conséquence que l'ingérence litigieuse était "prévue par la loi", au sens de l'article 8 § 2 de la Convention.

• Une ingérence ayant un but légitime

L'interception, l'enregistrement et la transcription des communications téléphoniques de M. P. en exécution de la commission rogatoire du 2 décembre 2002 poursuivaient l'un des buts légitimes énumérés par le second paragraphe de l'article 8 de la Convention : "la défense de l'ordre" rappelle la Cour.

La procédure visant M. P. était criminelle.

La Cour estime qu'il en va de même de l'utilisation de la transcription de la conversation téléphonique du 17 décembre 2002 dans le cadre de la procédure disciplinaire conduite contre la requérante pour manquement au secret professionnel.

Le parallèle opéré entre la notion de "défense de l'ordre" appliquée à la matière criminelle et appliquée en matière disciplinaire aurait sans doute mérité des développements complémentaires.

• Une ingérence "nécessaire" "dans une société démocratique"

La Cour rappelle que la notion de nécessité, au sens de l'article 8 de la Convention, implique l'existence d'un besoin social impérieux et, en particulier, la proportionnalité de l'ingérence au but légitime poursuivi.

Elle admet que les Etats contractants jouissent d'une certaine marge d'appréciation pour juger de l'existence et de l'étendue de la nécessité d'une ingérence au regard du but légitime poursuivi. En l'occurrence, l'existence et l'étendue de la nécessité d'une ingérence en droit interne sont connues.

La Cour nous rassure cependant : cette marge d'appréciation des Etats contractants va de pair avec un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l'appliquent, même quand celle-ci émane d'une juridiction indépendante.

La CEDH veille.

Elle observe en l'espèce que, l'écoute litigieuse a été ordonnée par un magistrat et réalisée sous son contrôle, en admettant que si cette circonstance n'est pas déterminante, la Cour lui accorde, néanmoins, une certaine importance.

Elle relève ensuite qu'un contrôle juridictionnel a eu lieu a posteriori dans le cadre de la procédure pénale dirigée contre M. P., exercé successivement par la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris puis par la Cour de cassation, effectivité du contrôle confirmée par le fait que la transcription d'une conversation intervenue le 24 janvier 2003 entre M. P. et Me VC. avait été annulée au motif qu'elle se rapportait à l'exercice des droits de la défense du mis en examen, et que son contenu comme sa nature n'étaient pas propres à faire présumer la participation de l'avocat à une infraction.

La Cour constate, par ailleurs, que la requérante a fait l'objet de poursuites disciplinaires à raison de ces mêmes propos et sur le fondement de leur transcription, que dans le cadre de cette procédure, elle a pu demander que cette transcription soit écartée des débats en raison de son illégalité, en arguant de son caractère déloyal et illicite et en invoquant la liberté de communication entre l'avocat et son client, qu'ainsi elle a obtenu un examen de la légalité de la transcription de cette écoute dans le cadre de la procédure disciplinaire dont elle a été l'objet.

Mais la juridiction disciplinaire n'était-elle pas tenue par l'autorité de chose jugée des décisions juridictionnelles, et avait-elle le pouvoir de se prononcer sur la question de la légalité ?

• Sur le principe de la confidentialité des échanges entre l'avocat et son client et sur le principe de la protection spécifique du secret professionnel des avocats

Me C. a invité la Cour à juger qu'une ingérence dans une conversation entre un avocat et son client est, en toutes circonstances, contraire à l'article 8 de la Convention dès lors que cela porte atteinte au principe de la confidentialité des échanges entre l'avocat et son client et au principe de la protection spécifique du secret professionnel des avocats.

Sur ce point, la motivation de la CEDH apparaît difficilement compréhensible, même si les conclusions qu'elle en tire le sont parfaitement.

La Cour rappelle que l'article 8 accorde une protection renforcée aux échanges entre les avocats et leurs clients. Que cela se justifie par le fait que les avocats se voient confier une mission fondamentale dans une société démocratique : la défense des justiciables. Or, un avocat ne peut mener à bien cette mission fondamentale s'il n'est pas à même de garantir à ceux dont il assure la défense que leurs échanges demeureront confidentiels. C'est la relation de confiance entre eux, indispensable à l'accomplissement de cette mission, qui est en jeu. En dépend en outre, indirectement mais nécessairement, le respect du droit du justiciable à un procès équitable, notamment en ce qu'il comprend le droit de tout "accusé" de ne pas contribuer à sa propre incrimination.

Cette "protection renforcée" que l'article 8 confère à la confidentialité des échanges entre les avocats et leurs clients et les raisons qui la fondent, ont conduit la Cour à constater que, pris sous cet angle, le secret professionnel des avocats est spécifiquement protégé par cette disposition.

La Cour a cependant choisi d'apprécier ces principes sous un autre angle en énonçant que, si le secret professionnel des avocats est l'un des principes fondamentaux sur lesquels repose l'organisation de la justice dans une société démocratique, il n'est pas pour autant intangible.

Après une référence, dont on aperçoit mal le rapport avec la question des écoutes téléphoniques, à l'obligation de déclaration de soupçons qui pèse sur l'avocat à l'égard de ses clients en matière de blanchiment d'argent, la Cour observe paradoxalement que "le droit français énonce très clairement que le respect des droits de la défense commande la confidentialité des conversations téléphoniques entre un avocat et son client, et fait en conséquence obstacle à la transcription de telles conversations, mêmes lorsqu'elles sont été surprises à l'occasion d'une mesure régulière" pour ajouter "'qu'il' n'admet à cette règle qu'une seule exception : la transcription est possible lorsqu'il est établi que le contenu d'une conversation ainsi surprise est de nature à faire présumer la participation de l'avocat lui-même à des faits constitutifs d'une infraction".

Autrement dit, la Cour admet qu'ainsi restrictivement énoncée, cette exception au principe de la confidentialité des échanges entre l'avocat et son client contient une garantie adéquate et suffisante contre les abus.

La Cour réitère que ce qui importe avant tout dans ce contexte est que les droits de la défense du client ne soient pas altérés, c'est-à-dire que les propos ainsi transcrits ne soient pas utilisés contre lui dans la procédure dont il est l'objet.

Est-ce pour atténuer la rigueur de sa décision de validation de l'exception à la confidentialité des échanges entre l'avocat et son client que la Cour rappelle l'importance de son attachement aux droits de la défense et son exigence que ceux-ci ne soient pas altérés ?

Ou s'agit-il là de l'affirmation d'un principe majeur selon lequel la transcription d'une conversation, révélant une infraction susceptible d'avoir été commise par l'avocat, ne pourrait être retenue qu'à l'encontre de cet avocat, et en aucun cas à l'encontre de son client, dès lors que les droits de ce dernier pourraient être altérés ?

Dans cette dernière hypothèse, faudrait-il donc considérer que, lorsqu'un avocat est susceptible d'être poursuivi disciplinairement ou pénalement sur la base de la transcription d'une écoute judiciaire, la même transcription ne pourrait pas être utilisée contre son client si la conversation téléphonique avait trait également à l'exercice des droits de la défense ?

Les écoutes téléphoniques procèdent d'une technique de collecte clandestine de renseignements.

Dans la lutte contre le crime et la délinquance, et dans les limites posées par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, le recours à cette recherche dissimulée de renseignements parait légitime.

N'y-a-t-il pas cependant une déloyauté dans l'enquête lorsque les informations recherchées le sont dans l'écoute des conversations entre un avocat et son client ?

La référence jurisprudentielle à l'implication de l'avocat dans la commission d'une infraction qui justifierait, a posteriori, l'écoute téléphonique est-elle de nature à effacer la tricherie originelle ?

On le voit bien dans le cas d'espèce, la violation commise par Me C. des règles applicables à l'intervention de l'avocat en garde à vue rend son "cas difficilement défendable".

Mais est-ce le cas de Me C. qui est le plus important, ou bien le respect d'un principe qui concerne les libertés fondamentales ?

L'écoute de la conversation d'un avocat avec son client est admise comme un procédé normal d'enquête. Cette écoute ne sera pas transcrite si l'avocat -manque de chance pour les enquêteurs- ne paraît pas impliqué dans la commission d'une infraction et si la conversation a trait aux droits de la défense.

Elle ne sera pas transcrite, mais sera-t-elle effacée de la mémoire des enquêteurs ?

Dans une société démocratique, la simple interception d'une conversation entre un avocat et son client ne devrait-elle pas choquer les consciences ?

Au demeurant...

Me C. aurait-elle commis une violation du secret professionnel susceptible d'être sanctionnée si, au titre de son devoir de conseil et de loyauté envers son client, plutôt que de relater explicitement ses entretiens avec des gardés à vue, elle s'était contentée de faire part au PDG du groupe de son avis sur les questions qui étaient susceptibles de lui être posées par les enquêteurs ?

Assurément, la réponse est négative.

Assurément, les avocats doivent également cesser de s'entretenir par téléphone avec leurs clients.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable