[Jurisprudence] Prononcé d'une amende civile à l'encontre d'une personne morale à laquelle une entreprise auteur des pratiques restrictives de concurrence a été transmise : conformité à la Constitution

Saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (1), le Conseil constitutionnel, dans une décision du 18 mai 2016, a déclaré conforme à la Constitution la troisième phrase du deuxième alinéa du paragraphe III de l'article L. 442-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L1769KGM), jugeant qu'une amende civile peut être prononcée à l'encontre de la personne morale à laquelle l'exploitation de l'entreprise, auteur des pratiques restrictives de concurrence, a été transmise, pour autant que cette dernière ait été dissoute sans liquidation. Selon la société requérante, il résulte de ces dispositions, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de cassation le 21 janvier 2014 (2), qu'une personne morale bénéficiaire d'une fusion-absorption peut se voir infliger une amende civile à raison de pratiques restrictives de concurrence imputables à une autre personne morale disparue dans le cadre de cette fusion-absorption. Il en découlerait une méconnaissance du principe de personnalité des peines selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait (DDHC, art. 8 N° Lexbase : L1372A9P et 9 N° Lexbase : L1373A9Q).
Selon le Conseil, aux termes de la jurisprudence constante de la Cour de cassation, telle qu'elle ressort de l'arrêt du 21 janvier 2014, les dispositions contestées permettent, en effet, de sanctionner par une amende civile les pratiques restrictives de concurrence de toute entreprise, indépendamment du statut juridique de celle-ci, et sans considération de la personne qui l'exploite. L'amende civile peut ainsi être prononcée à l'encontre de la personne morale à laquelle l'entreprise a été juridiquement transmise.
Dans sa décision du 18 mai 2016, les Sages de la rue de Montpensier constatent, tout d'abord, que le principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre est bien applicable à l'amende civile instituée par les dispositions contestées, qui sanctionne les pratiques restrictives de concurrence (I). Il analyse, ensuite, l'objet poursuivi par la disposition contestée, pour en conclure que l'absorption de la société auteur des pratiques anticoncurrentielle par une autre société ne met pas fin aux activités de la première, qui se poursuivent au sein de la société absorbante, tout en posant une limite à la dérogation ainsi admise au principe de personnalité' des peines : "seule une personne bénéficiaire de la transmission du patrimoine d'une société dissoute sans liquidation est susceptible d'encourir l'amende prévue par les dispositions contestées" (II). I - Application du principe de personnalité des peines à l'amende civile sanctionnant les pratiques restrictives de concurrence

La lutte contre les pratiques restrictives de concurrence a justifié la mise en place de deux mécanismes originaux : l'ouverture de l'action au ministre en charge de l'Economie et le prononcé d'une amende civile à l'encontre de la personne physique ou morale ayant commis de telles pratiques.

Sur, la possibilité pour le ministre chargé de l'Economie d'introduire une action devant la juridiction judiciaire (C. com., art. L. 442-6, III, al. 1er), le Conseil constitutionnel, saisi d'une QPC, a déjà jugé la disposition conforme à la Constitution sous réserve que les parties au contrat sont informées de l'introduction d'une telle action (3).

A côté, la loi "NRE" (loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 N° Lexbase : L8295ASZ) a donné pouvoir au ministre chargé de l'Economie et au ministère public de demander le prononcé d'une amende civile. Les victimes des pratiques restrictives de concurrence n'ont, en revanche, pas la possibilité de demander le prononcé de cette amende. Cette amende ne peut excéder 2 millions d'euros. A titre dérogatoire, elle peut être portée au triple du montant des sommes indûment versées.

Dans sa décision du 18 mai 2016, le Conseil rappelle, tout d'abord, qu'il résulte des articles 8 et 9 de la DDHC que nul n'est punissable que de son propre fait et que ce principe s'applique non seulement aux peines prononcées par les juridictions répressives mais aussi à toute sanction ayant le caractère d'une punition. Il a pu ainsi déjà considérer que les amendes et majorations qui tendent à réprimer le comportement des personnes qui ont méconnu leurs obligations fiscales doivent être considérées comme des sanctions ayant le caractère d'une punition et que le principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait leur est donc applicable (4). Identiquement, le Conseil a estimé que textes relatifs aux manquements commis par un organisme collecteur de fonds au titre du "1 % logement" qui peuvent donner lieu à une sanction pécuniaire et à une interdiction d'exercer l'activité en cause pour une durée de dix ans, instituent des sanctions ayant le caractère d'une punition (5).

En matière de droit de la concurrence, il en a déjà jugé de même, dans sa décision du 14 octobre 2015, en ce qui concerne le plafond de 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes des sanctions pécuniaires infligées par le Conseil de la concurrence (6).

Mais, dans la décision rapportée, les Sages de la rue de Montpensier adoptent une nouvelle motivation de principe selon laquelle : "appliqué en dehors du droit pénal, le principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait peut faire l'objet d'adaptations, dès lors que celles-ci sont justifiées par la nature de la sanction et par l'objet qu'elle poursuit et qu'elles sont proportionnées à cet objet" (§ 6). Ainsi, le Conseil constitutionnel a fait le choix de procéder à une application modulée du principe de personnalité des peines en dehors de la matière pénale, de manière équivalente au raisonnement qu'il retient en ce qui concerne le principe de légalité des délits et des peines, raisonnement selon lequel, "appliquée en dehors du droit pénal, l'exigence d'une définition des infractions sanctionnées se trouve satisfaite, en matière administrative, dès lors que les textes applicables font référence aux obligations auxquelles les intéressés sont soumis en raison de l'activité qu'ils exercent, de la profession à laquelle ils appartiennent, de l'institution dont ils relèvent ou de la qualité qu'ils revêtent" (7).

II - La poursuite de l'activité de la société auteur des pratiques anticoncurrentielles au sein de la société absorbante

Le Conseil retient, en deuxième lieu, qu'en définissant au paragraphe I de l'article L. 442-6 du Code de commerce, "l'auteur" passible de ces sanctions pécuniaires comme étant "tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au registre des métiers", le législateur se réfère à des activités économiques, quelles que soient les formes juridiques sous lesquelles elles s'exercent. Les amendes civiles ont pour objectif, pour préserver l'ordre public économique, de sanctionner les pratiques restrictives de concurrence qui sont commises dans l'exercice des activités économiques. L'absorption de la société auteur de ces pratiques par une autre société ne met pas fin à ces activités, qui se poursuivent au sein de la société absorbante. On notera qu'il en va d'ailleurs de même dans le cas où la société auteur des pratiques restrictives serait scindée : la poursuite des activités demeure.

Ainsi, l'argument de la société requérante, selon lequel le législateur aurait à ce point distingué la répression des pratiques restrictives, qui viserait des "auteurs", de la répression des ententes et abus de position dominante, laquelle viserait des "entreprises", établissait une distinction artificielle dans la répression en matière de concurrence. Il n'a donc pas été retenu.

En effet, la notion d'entreprise, fondée sur l'existence d'une activité économique, est indépendante de toute forme juridique, de sorte qu'un changement à cet égard n'a pas pour effet de créer une nouvelle entreprise qui ne pourrait plus être tenue pour responsable des infractions commises par la précédente, dès l'instant où il y a continuité dans l'activité économique.

Le principe selon lequel l'amende civile peut être prononcée à l'encontre de la personne morale à laquelle l'exploitation de l'entreprise, auteur des pratiques restrictives de concurrence, a été transmise, semble conforme à la jurisprudence des juridictions judiciaires, administratives, européenne et du Conseil constitutionnel.

• Jurisprudence de la Cour de cassation.

Comme le relève le Conseil constitutionnel dans son  commentaire de la décision rapportée, "la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de principe de personnalité des peines appliqué à des sanctions administratives s'est plutôt développée dans le sens d'une application stricte de ce principe". Ainsi a-t-elle jugé que :
- en application du principe de la personnalité des poursuites et des sanctions, la Commission des opérations de bourse (désormais AMF) ne pouvait pas prononcer des sanctions administratives à l'encontre de la personne morale nouvelle issue de la fusion ou de la scission en l'absence de dispositions dérogatoires expresses (8) ;
- la sanction pécuniaire prononcée par la COB contre un dirigeant de société pour diffusion d'informations inexactes ou trompeuses, en raison de son "caractère personnel", ne pouvait être contestée que par la personne qui en faisait l'objet, même si elle se trouvait en liquidation judiciaire, un créancier ne pouvant se substituer à cette personne (9).

Toutefois, la Cour de cassation a une analyse différente des sanctions prononcées en matière de concurrence, fondée sur le fait que ces dernières visent alors des "entreprises", et qu'il est donc possible d'imputer la pratique à la personne morale à laquelle l'exploitation de l'entreprise est juridiquement transmise.
Ainsi, les juges du Quai de l'Horloge ont-ils retenu que :
- les sanctions prévues à l'article L. 464-2 du Code de commerce sont applicables aux entreprises auteurs des pratiques anticoncurrentielles prohibées, et lorsque entre le moment où les pratiques ont été mises en oeuvre et le moment où l'entreprise a cessé d'exister juridiquement, les pratiques sont imputées à la personne morale à laquelle l'entreprise a été juridiquement transmise, et, à défaut d'une telle transmission, à celle qui assure en fait sa continuité économique et fonctionnelle ; il est sans conséquence que cette transmission ait été le fait de la loi (10) ;
- le principe de la continuité économique et fonctionnelle de l'entreprise s'applique quel que soit le mode juridique de transfert des activités dans le cadre desquelles ont été commises les pratiques anticoncurrentielles, qui lui sont ainsi imputées, indépendamment de son statut juridique, et sans considération de la personne qui l'exploite (11) ;
- dès lors que les dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce, qui visent tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, auteur des pratiques restrictives énoncées par ce texte, s'appliquent à toute entreprise, indépendamment du statut juridique de celle-ci et sans considération de la personne qui l'exploite, le principe de personnalité des peines, résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789, ne fait pas obstacle au prononcé d'une amende civile à l'encontre de la personne morale à laquelle l'entreprise a été juridiquement transmise (12).

Ces décisions contrastent avec celles rendues en matière pénale qui sont encadrées par l'article 121-1 du Code pénal (N° Lexbase : L2225AMD), selon lequel "nul n'est responsable pénalement que de son propre fait". Ainsi la Chambre criminelle de la Cour de cassation a décidé que dans le cas où une société, poursuivie pour une infraction pénalement réprimée, fait l'objet d'une fusion-absorption, la société absorbante ne peut être déclarée coupable, l'absorption ayant fait perdre son existence juridique à la société absorbée (13).

• Jurisprudence du Conseil d'Etat.

Le Conseil d'Etat distingue, pour sa part, selon la nature de la sanction prononcée, admettant que la sanction pécuniaire soit transmise à la société absorbante. Ainsi a-t-il jugé que :
- le principe de la personnalité des peines fait obstacle à ce que le Conseil des marchés financiers (désormais AMF) inflige à la société absorbante un blâme à raison des manquements commis par la société absorbée avant son absorption (14) ;
- de même, le principe de responsabilité personnelle fait obstacle, au regard de la portée punitive et du caractère de sanction complémentaire que revêt également la publication, à ce que l'autorité disciplinaire ordonne la publication de la sanction pécuniaire infligée à une société en raison des manquements commis par une autre société qu'elle a entre temps absorbée (15) ;
- en revanche, eu égard tant à la mission de régulation des marchés dont est investi le Conseil des marchés financiers qu'au fait qu'à la suite de la fusion, la société a, été absorbée intégralement, sans être liquidée ni scindée, ni, en tout état de cause, l'article 121-1 du Code pénal, ni le principe de la personnalité des peines ne font obstacle à ce que le Conseil des marchés financiers prononce une sanction pécuniaire à l'encontre de la société absorbante (16) ;
- de même, concernant des pénalités fiscales, le principe de la personnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que, à l'occasion d'une opération de fusion ou de scission, les sanctions pécuniaires soient mises, compte tenu de la transmission universelle du patrimoine, à la charge de la société absorbante, d'une nouvelle société créée pour réaliser la fusion ou de sociétés issues de la scission, à raison des manquements commis, avant cette opération, par la société absorbée ou fusionnée ou par la société scindée (17).

• Jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne.

La CJUE s'est également prononcée en faveur de la possibilité de prononcer une amende pécuniaire à l'encontre de la société absorbante pour des pratiques anticoncurrentielles prononcées la société absorbée. Ainsi, a-t-elle retenue que :
- lorsqu'une entité ayant commis une infraction aux règles de la concurrence fait l'objet d'un changement juridique ou organisationnel, ce changement n'a pas nécessairement pour effet de créer une nouvelle entreprise dégagée de la responsabilité des comportements contraires aux règles de la concurrence de la précédente entité si, du point de vue économique, il y a identité entre les deux entités (18) ;
- si la transmission d'une telle responsabilité était exclue, une fusion constituerait un moyen pour une société d'échapper aux conséquences des infractions qu'elle aurait commises, au détriment de l'Etat membre concerné ou d'autres intéressés éventuels, de sorte que l'article 19, paragraphe 1, de la Directive 78/855 (N° Lexbase : L9347AUQ) doit être interprété en ce sens qu'une "fusion par absorption", au sens de l'article 3, paragraphe 1, de ladite Directive, entraîne la transmission, à la société absorbante, de l'obligation de payer une amende infligée par décision définitive après cette fusion pour des infractions au droit du travail commises par la société absorbée avant ladite fusion (19).

• Jurisprudence du Conseil constitutionnel

Aux termes d'une décision rendue le 4 mai 2012, le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution et aux droits et libertés qu'elle garantit le IV de l'article 1754 du CGI (N° Lexbase : L9525IQT), qui met à la charge de la succession ou de la liquidation les amendes, majorations et intérêts dus par le défunt ou la société dissoute (20).

Un tempérament à la dérogation admise au principe de personnalité des peines. Le Conseil constitutionnel relève que "seule une personne bénéficiaire de la transmission du patrimoine d'une société dissoute sans liquidation est susceptible d'encourir l'amende prévue par les dispositions contestées". Le cas se distinguait ainsi de celui de la décision du 4 mai 2012 (21), dans laquelle avait été opéré un contrôle portant sur des règles applicables à des sociétés dissoutes par liquidation. Il s'agit là d'une situation bien distincte de celle de sociétés dont la dissolution intervient sans liquidation, et qui transmettent leur patrimoine à une nouvelle société.

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(1) Cass. QPC, 18 février 2016, n° 15-22.317, F-D (N° Lexbase : A4489PZB).
(2) Cass. com., 21 janvier 2014, n° 12-29.166, FS-P+B+R (N° Lexbase : A0032MDK), P. Le Morre, in Chron., Lexbase, ed. aff., 2014, n° 375 (N° Lexbase : N1467BUU).
(3) Cons. const., décision n° 2011-126 QPC, du 13 mai 2011 (N° Lexbase : A3181HQU).
(4) Cons. const., décision n° 2012-239 QPC, du 4 mai 2012 (N° Lexbase : A5657IKQ).
(5) Cons. const., décision n° 2013-332 QPC, du 12 juillet 2013 (N° Lexbase : A6634KIK).
(6) Cons. const., décision n° 2015-489 QPC, du 14 octobre 2015 (N° Lexbase : A1932NTQ), P. Le More, in Chron., Lexbase, ed. aff., 2015, n° 445 (N° Lexbase : N0065BWC).
(7) Cf., not., Cons. const., décision n° 2012-266 QPC, du 20 juillet 2012 (N° Lexbase : A9426IQ8) sur la perte de l'indemnité prévue en cas de décision administrative d'abattage d'animaux malades ; Cons. const., décision n° 2013-332 QPC, du 12 juillet 2013, préc., sur la sanction des irrégularités commises par un organisme collecteur de fonds au titre du "1% logement".
(8) Cass. com., 15 juin 1999, n° 97-16.439, publié (N° Lexbase : A8134AGD).
(9) Cass. com., 11 juillet 2006, n° 05-13.047, FS-P+B (N° Lexbase : A4536DQ3).
(10) Cass. com., 23 juin 2004, n° 01-17.896, FS-P (N° Lexbase : A7959DCR).
(11) Cass. com., 28 février 2006, n° 05-12.138, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A3268DND).
(12) Cass. com., 21 janvier 2014, n° 12-29.166, FS-P+B+R, préc.
(13) Cass. crim., 20 juin 2000, n° 99-86.742, publié (N° Lexbase : A3295AUL) ; Cass. crim., 14 octobre 2003, n° 02-86.376, FS-P+F (N° Lexbase : A9467C9I).
(14) CE Contentieux, 22 novembre 2000, n° 207697 (N° Lexbase : A1832AIP).
(15) CE référé, 6 juin 2008, n° 316001 (N° Lexbase : A2432D9X).
(16) CE Contentieux, 22 novembre 2000, n° 207697, préc. note 14 ; CE 1° et 6° s-s-r., 30 mai 2007, n° 293423 (N° Lexbase : A5276DWC).
(17) CE 3° et 8° s-s-r., 4 décembre 2009, avis n° 329173 (N° Lexbase : A3358EP3).
(18) CJCE, 24 septembre 2009, aff. C-125/07 P (N° Lexbase : A2425ELE).
(19) CJUE, 5 mars 2015, aff. C-343/13 (N° Lexbase : A6841NCD).
(20) Cons. const., décision n° 2012-239 QPC du 4 mai 2012 (N° Lexbase : A5657IKQ).
(21) Cons. const., décision n° 2012-239 QPC, du 4 mai 2012, préc. note 4.

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