[Doctrine] La redéfinition des critères jurisprudentiels de qualification des contrats administratifs

Depuis maintenant une dizaine d'années, l'essentiel des évolutions qui ont marqué le droit des contrats administratifs concerne le contentieux contractuel. Ce mouvement, qui a débuté avec l'arrêt d'Assemblée "Tropic travaux signalisation" du 16 juillet 2007 (1), concerne à la fois les textes et la jurisprudence et a abouti à une véritable recomposition de la structure de ce contentieux, laquelle a fait l'objet d'une attention particulièrement soutenue de la part de la doctrine. Cette évolution n'est d'ailleurs pas achevée et l'intervention récente d'arrêts importants dans ce domaine aurait pu justifier qu'une nouvelle chronique d'actualité soit consacrée à cette question. Rappelons ainsi que dans l'arrêt d'Assemblée du 4 avril 2014 "Département-du-Tarn-et-Garonne", le Conseil d'Etat a ouvert le champ du recours en contestation de la validité du contrat à "tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses". De même, à l'occasion de l'arrêt du 27 février 2015, "Commune de Béziers" -dit arrêt "Commune de Béziers III" (2)-, le Conseil d'Etat est venu apporter d'utiles précisions concernant les conditions de la résiliation des conventions conclues entre personnes publiques relatives à l'organisation du service public ou aux modalités de réalisation en commun d'un projet d'intérêt général. C'est toutefois la question, apparemment plus classique, des critères jurisprudentiels de qualification des contrats administratifs qui sera ici traitée. Rappelons tout d'abord que ces critères n'ont vocation à s'appliquer que dans le silence de la loi. Ainsi, par exemple, les marchés publics, les contrats de délégation de service public, ou encore les contrats de partenariat public privé sont des contrats administratif par détermination de la loi. S'agissant des critères jurisprudentiels, la situation a pu longtemps paraître figée depuis que les arrêts de Section du 20 avril 1956, "Epoux Bertin et Ministre de l'Agriculture c/ Consorts Grimouard" (3) ont réhabilité le critère de l'objet du contrat. Il résulte de ces arrêts que la reconnaissance du caractère administratif d'un contrat suppose que deux critères cumulatifs soient satisfaits. D'une part, un critère organique dont il résulte qu'un contrat ne peut être administratif que si an moins l'un des cocontractants est une personne morale de droit public. D'autre part, un critère qui se présente sous une forme alternative en application duquel un contrat est administratif s'il contient une clause exorbitante du droit commun, ou s'il a pour objet l'exécution même du service public, ou s'il constitue une modalité d'exécution du service public.

Si la jurisprudence récente n'a pas bouleversé ces critères elle les a néanmoins fait évoluer de façon significative sur deux points. Tout d'abord, si le critère organique n'a pas été remis en cause, les aménagements qui lui sont apportés ont subi des modifications (I). Ensuite, le Tribunal des conflits a opéré une tentative de reformulation du critère des clauses exorbitantes (II).

I - Les évolutions concernant les aménagements au critère organique

Le critère organique est un élément essentiel de qualification des contrats administratifs. En principe, en effet, un contrat ne peut être administratif que si au moins l'une des parties signataires est une personne publique. Cette exigence s'impose, y compris lorsque l'une des personnes privées partie au contrat exerce une mission de service public et dispose de prérogatives de puissance publique (4). Mais si ce principe ne connaît pas de véritables exceptions, il fait toutefois l'objet d'aménagements qui concernent tous des hypothèses où une personne publique est en quelque sorte représentée par l'une des parties privées signataires. Ce sont ces aménagements au critère organique qui ont fait l'objet d'évolutions récentes. On peut ici identifier une nouveauté, constituée par l'intégration de la théorie de l'accessoire comme nouvel aménagement à l'exigence du critère organique (A), et un abandon concernant la solution retenue à l'occasion de l'arrêt du Tribunal des conflits "Société entreprise Peyrot" du 8 juillet 1963 (B) (5).

A - Une nouveauté : l'intégration de la théorie de l'accessoire

La théorie de l'accessoire résulte du principe civiliste accessorium sequitur principale. Jusqu'à très récemment, son utilisation en droit administratif, si elle n'était pas réellement inédite, était réservée à la seule hypothèse des contrats de cautionnement accessoires d'un marché public (6). En revanche, le Tribunal des conflits avait refusé de considérer qu'un contrat de crédit-bail emportant occupation du domaine public pouvait être considéré comme l'accessoire d'une délégation du service public (7). Selon cet arrêt, en effet, le contrat de crédit-bail ne pouvait être qualifié de contrat administratif dès lors qu'il "se borne à mettre en place une opération de financement entre deux sociétés commerciales".

Reléguée en arrière-plan et cantonnée à une hypothèse précise, la théorie de l'accessoire paraissait devoir ne pas connaître d'évolutions significatives. Pourtant, contre toute attente, le Tribunal des conflits a récemment promu cette théorie en la faisant expressément apparaître comme une dérogation possible à l'exigence du critère organique dans le considérant de principe de l'arrêt "Société d'exploitation des énergies photovoltaïques" du 8 juillet 2013 (8). Les juges ont précisé dans cette affaire que "les contrats conclus entre personnes privées sont en principe des contrats de droit privé, hormis le cas où l'une des parties agit pour le compte d'une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l'accessoire d'un contrat de droit public".

Si le Tribunal des conflits paraît ainsi vouloir donner une place plus importante à la théorie de l'accessoire, il est toutefois difficile de déterminer la portée du cette innovation. D'une part, en effet, les juges considèrent qu'elle n'a pas vocation à s'appliquer au cas d'espèce, alors qu'il semblait, a priori, que la théorie de l'accessoire aurait pu recevoir application. Ils considèrent, en effet, qu'un contrat de raccordement d'une installation de production d'électricité photovoltaïque au réseau EDF ne peut pas être considéré comme l'accessoire d'un contrat d'achat d'électricité, lequel est un contrat administratif par détermination de la loi en vertu de l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (N° Lexbase : L4327A3N), alors même que ces contrats sont indubitablement liés l'un à l'autre. D'autre part, cet arrêt est demeuré pratiquement isolé. On peut seulement relever, à ce titre, un arrêt de la cour administrative d'appel de Paris, concernant une fois encore un contrat d'achat d'électricité et ses liens avec une convention portant sur des travaux dans une centrale hydroélectrique (9). Mais de façon cohérente au regard de la jurisprudence du Tribunal des conflits, la cour a logiquement considéré que la théorie de l'accessoire n'avait pas lieu de s'appliquer et on voit mal, au final, dans quelle hypothèse autre que celle des contrats de cautionnement, qui ont l'a vu est admise de longue date, elle serait susceptible de recevoir application.

B - Un revirement : l'abandon de la jurisprudence "Société entreprise Peyrot"

Si l'apport de l'arrêt "Société d'exploitation des énergies photovoltaïques" s'avère finalement mineur, il en va tout autrement, en revanche, concernant l'arrêt du Tribunal des conflits du 9 mars 2015, "Rispal c/ Société des Autoroutes du Sud de la France" (10). A cette occasion, le Tribunal des conflits abandonne la solution qu'il avait retenue dans le célère arrêt "Peyrot" du 8 juillet 1963 (11). Le Tribunal des conflits avait introduit dans cette affaire la notion de travaux appartenant "par nature" à l'Etat et réalisés "pour son compte", ce qui conduisait à qualifier d'administratif un contrat passé entre deux personnes privées. Ainsi, dans l'affaire "Peyrot", le contrat conclu entre une société d'économie mixte concessionnaire d'une autoroute avec un sous-traitant a été qualifié de contrat administratif.

Si l'on pouvait penser, à l'époque, que cette solution avait vocation à s'étendre à de nombreuses hypothèses, elle est réalité demeurée cantonnée aux seuls travaux routiers et autoroutiers. Dans une affaire dont les faits sont proches de l'affaire "Rispal", le Tribunal des conflits a par exemple jugé qu'une association chargée de sélectionner l'artiste qui devra édifier une oeuvre d'art sur la place publique d'une commune ne saurait être considérée comme agissant au nom et pour le compte de cette commune (12).

Le fait même que la jurisprudence "Peyrot" était demeurée isolée et cantonnée à une hypothèse précise remettait en cause sa pertinence : si l'on peut admettre l'idée selon laquelle certaines activités appartiennent par nature à l'Etat -alors même que cette approche est susceptible de créer des incertitudes dans la qualification des contrats- on ne voit pas pourquoi cette notion ne s'appliquerait qu'au type d'activités visées par l'arrêt "Peyrot".

A l'occasion de l'arrêt "Rispal", le Tribunal des conflits, mettant un terme au splendide isolement des contrats relatifs aux travaux routiers et autoroutiers, considère "qu'une société concessionnaire d'autoroute qui conclut avec une autre personne privée un contrat ayant pour objet la construction, l'exploitation ou l'entretien de l'autoroute ne peut, en l'absence de conditions particulières, être regardée comme ayant agi pour le compte de l'Etat" et "que les litiges nés de l'exécution de ce contrat ressortissent à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire".

Toutefois, eu égard aux conséquences de ce revirement, le Tribunal des conflits décide de moduler ses effets. Il énonce ainsi "que la nature juridique d'un contrat s'appréciant à la date à laquelle il a été conclu, ceux qui l'ont été antérieurement par une société concessionnaire d'autoroute sous le régime des contrats administratifs demeurent régis par le droit public et les litiges nés de leur exécution relèvent des juridictions de l'ordre administratif". Si cette formulation manque singulièrement de clarté elle implique que la qualification des contrats signés avant le 9 mars 2015 -soit la date de lecture l'arrêt "Rispal"- ne doit pas être remise en cause.

II - La reformulation du critère des clauses exorbitantes

Dans la jurisprudence traditionnelle du Conseil d'Etat, la notion de clauses exorbitantes ne se définit pas autrement qu'en opposition avec les clauses admises dans les contrats de droit privé. Désormais cette définition "en creux" (13), de la notion de clause exorbitante (A) a laissé la place, avec l'arrêt "SA Axa France IARD" du 13 octobre 2014 (14), à une définition positive, sans pour autant que cela puisse être considéré comme une révolution juridique (B).

A - Une ancienne définition "en creux" de la notion de clause exorbitante

Le critère des clauses exorbitantes est apparu à l'occasion de l'arrêt du Conseil d'Etat du 31 juillet 1912, "Société des granits porphyroïdes des Vosges" (15). Si le Conseil d'Etat ne se réfère pas expressément à cette notion dans cette célèbre décision, il considère que le contrat litigieux "avait pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers". En d'autres termes, les litiges liés à l'exécution de ces contrats, qui ne contiennent aucune clause exorbitante, relèvent du juge judiciaire. Plus précisément, c'est la notion de "clause exorbitante du droit commun" qui a été constamment utilisée par le juge administratif depuis 1912.

Pourtant, le recours à cette notion présentait un certain nombre d'inconvénients, qui sont tous liés à l'absence de définition positive de la clause exorbitante du droit commun. S'il l'on s'en tient à la jurisprudence, il s'agit de clauses qui ont "pour effet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales" (16). Le Conseil d'Etat a pu également se référer à "des clauses attribuant à la puissance publique des prérogatives exorbitantes du droit commun" (17). De façon plus directe encore, un autre arrêt se réfère à "une clause qui serait illicite ou impossible à insérer dans un contrat de droit privé" (18). A contrario, ne présentent pas un caractère exorbitant du droit commun celles "qui diffèrent par leur nature de celles qui peuvent être stipulées dans un contrat analogue de droit privé" (19) ou qui imposent au cocontractant des "obligations particulières [...] dans un intérêt public" (20).

D'un point de vue théorique, cette méthode d'identification est contestable puisqu'elle paraît conférer un caractère secondaire ou subordonné au droit administratif, qui ne se définirait qu'au regard du droit privé (21). Ce procédé n'est toutefois pas inhabituel et il a le mérite d'insister clairement sur les différences entre les contrats administratifs et les contrats de droit privé. Il repose finalement sur une logique proche de celle de l'arrêt "Blanco" (22) qui définit le champ du droit administratif en opposition au droit privé.

D'un point de vue pratique, l'utilisation de cette définition est délicate et elle manque de fiabilité, ce qui est difficilement contestable. En effet, elle est entièrement dépendante du droit des obligations et de l'idée que s'en fait le juge au moment où il qualifie le contrat. Or, le droit des obligations n'est pas une matière figée. Pour ne citer qu'un exemple, une clause de résiliation unilatérale n'est plus nécessairement considérée comme une clause exorbitante du droit commun, ce qui est lié à l'évolution du droit civil des obligations qui admet aujourd'hui qu'une telle clause peut être stipulée dans un contrat de droit privé. Ainsi, lorsqu'est en cause une convention d'occupation temporaire du domaine privé, une clause permettant à la personne publique de reprendre la jouissance de l'immeuble à tout moment et pour tout motif n'est pas considérée comme une clause exorbitante du droit commun (23). En effet, la juridiction judiciaire admet la conclusion de conventions d'occupation précaire, exonérées du régime des baux commerciaux, à condition que leur caractère provisoire soit justifié par des circonstances spéciales connues des deux parties (24).

S'ajoute à cela une autre difficulté qui est liée au fait que les juges ne procèdent pas à une analyse clause par clause du contrat, mais ils prennent en compte l'équilibre général de la convention. En d'autres termes, une sujétion imposée au cocontractant privé peut être compensée par un avantage inhabituel qui lui est concédé et dans ce cas le critère ne sera pas satisfait. Ainsi, dans l'arrêt "Verrière c/ Courly" du 20 février 2008 (25), le contrat permet certes au bailleur d'utiliser librement le bien, mais en contrepartie l'ensemble des dépenses liées à l'entretien sont à sa charge. Les juges ont considéré, en conséquence, que la première clause n'avait pas de caractère exorbitant.

Comme on le voit, la définition "en creux" de la notion de clause exorbitante pose toute une série de difficultés, ce qui a conduit le Tribunal des conflits à faire le choix d'une définition positive du critère des clauses exorbitances.

B - Une nouvelle définition positive de la notion de clause exorbitante

Dans ses conclusions sur l'arrêt "SA Axa IARD", le commissaire du Gouvernement Desportes est revenu sur les difficultés liées à la notion de clause exorbitante en insistant sur le fait qu'en "se bornant à désigner cette clause comme celle qui ne se trouve pas dans les contrats de droit privé, la définition donne peu d'indications permettant de déterminer, de manière positive, l'élément objectif caractérisant l'existence d'une relation de droit public". Le commissaire du Gouvernement a alors proposé de "revenir à ce qui fait la spécificité de l'action administrative : l'accomplissement d'une mission d'intérêt général par la mise en oeuvre de prérogatives de puissance publique".

C'est cette nouvelle approche qui a été choisie par le Tribunal des conflits, les clauses exorbitantes se définissant alors "comme celles qui, dans un but d'intérêt général, soit confèrent à la personne publique, des prérogatives ou des avantages exorbitants, soit imposent à son cocontractant des obligations ou des sujétions exorbitantes". Ainsi, deux conditions cumulatives sont désormais nécessaires pour considérer qu'une clause est exorbitante du droit commun : elle doit nécessairement s'exercer dans un but d'intérêt général et, soit conférer "à la personne publique, des prérogatives ou des avantages exorbitants", soit imposer "à son cocontractant des obligations ou des sujétions exorbitantes".

Cette nouvelle approche permet de mieux comprendre des solutions jurisprudentielles qui, comme on l'a évoqué plus haut, sont souvent très nuancées. Si l'on revient sur l'arrêt "Verrière c/ Courly" du 20 février 2008 (26), on peut ainsi considérer que c'est aussi l'absence d'une telle finalité d'intérêt général dans une convention d'occupation précaire du domaine privé qui a conduit les juges à considérer qu'une clause dotant la collectivité publique contractante d'un pouvoir de résiliation unilatérale n'était pas exorbitante.

Il semble toutefois que cette évolution ne soit pas de nature à dissiper toutes les difficultés liées à l'utilisation du critère des clauses exorbitantes, notamment parce que le juge fait référence à la notion, centrale en droit administratif, mais éminemment imprécise, "d'intérêt général". Au final, l'intérêt pratique de la jurisprudence "SA Axa IARD" apparaît limité et il est probable que son application au cas par cas n'emportera pas d'évolutions notables sur la qualification des contrats soumis au juge administratif.

En conclusion, il apparaît que si les critères de qualification des contrats administratifs ont subi une évolution réelle, il faut plus parler de réaménagement ou de rénovation que de bouleversement. Les grandes articulations entre les critères jurisprudentiels d'identification des contrats administratifs n'ont pas évolué : le critère organique est évidemment toujours exigé, et les autres critères alternatifs liés à l'objet du contrat et à son contenu subsistent. C'est seulement dans la formulation et dans les nuances que des évolutions se sont produites. Si l'on envisage le critère organique, l'abandon de l'hypothèse très particulière et précisément délimitée visée par la jurisprudence "Peyrot" a une portée mineure. De même, l'intégration de la théorie de l'accessoire, comme aménagement possible à l'exigence du critère organique, était déjà implicitement admise et elle ne devrait pas apporter de bouleversements. La même réflexion peut être faite à propos de la reformulation du critère des clauses exorbitantes du droit commun. Il est probable, concrètement, que ces évolutions n'aboutiront ni à une extension, ni à une restriction du champ des contrats administratifs. On peut, en revanche, affirmer qu'elles procèdent d'une démarche réaliste de la part du juge et d'une volonté de reformuler les critères de façon à ce qu'ils rendent mieux compte des solutions retenues.

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(1) CE, Ass., 16 juillet 2007, n° 291545, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4715DXW), AJDA, 2007, p. 1577, chron. F. Lénica et J. Boucher, Dr. adm., 2007, repère 7, note J.-B. Auby, JCP éd. A, 2007, 2212, note F. Linditch et 2221, note M.-C. Rouault, JCP éd. G, 2007, II, 10156, note M. Ubaud-Bergeron et 10160, note B. Sellier, Rev. Lamy conc. 2007/13, n° 914, obs. Clamour, RFDA, 2007, p. 696, concl. D. Casas, RJEP, 2007, dossier 1, concl. et note P. Delvolvé.
(2) CE 3° et 8° s-s-r., 27 février 2015, n° 357028, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5134NC7), Contrats-Marchés publ., 2015, 101, note G. Eckert, Dr. adm., 2015, 40, note F. Brenet, JCP éd. A, 2015, 2183, note J. Martin.
(3) CE, Sect., 20 avril 1956, n° 98637, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8010AYC), Rec. p.167 et 168, AJDA, 1956, II, p. 272, concl. Long, chron. J. Fournier et G. Braibant, RDP, 1956, p. 869, concl. Long, note M. Waline, D., 1956, p. 433, note de A. Laubadère, Rev. Adm., 1956, p.496, note G. Liet-Veaux.
(4) CE 1° et 4° s-s-r., 15 mars 1999, n° 199889, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A3778AX9), RFDA, 2002, p. 350, note F. Lichère.
(5) T. confl., 8 juillet 1963, n° 01804 (N° Lexbase : A8175BD7), Rec. p. 787, AJDA, 1963, p. 463, chron. M. Gentot et J. Fournier, D., 1963, jurispr. p. 543, concl. Lasry, note P.-L. Josse, Gaz. Pal., 1964, 2, p. 58, note Ch. Blaevoet, JCP éd. G, 1963, II, 13375, note J.-M. Auby, RDP, 1963, p. 766, concl. C. Lasry, RDP, 1964, p. 767, note Fabre et Morin.
(6) CE, Sect., 13 octobre 1972, n° 79499, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9586B78), AJDA, 1973, p. 213 ; CE, 22 mars 1974, n° 81721 (N° Lexbase : A5084B8S), Rec. p. 211.
(7) T. conf., 21 mars 2005, n° 3436 (N° Lexbase : A1187DPN), AJDA, 2005, p. 1186, note J.-.D. Dreyfus, BJCL, 2005, p. 302, concl. F. Roul, obs. B. P., BJCP, 2005, p. 241.
(8) T. confl., 8 juillet 2013, n° 3906 (N° Lexbase : A8357KID), Contrats-Marchés publ., 2013, 241, note P. Devillers, Dr. rur., 2013, 14, note P. Tifine.
(9) CAA Paris, 6ème ch., 9 mars 2015, n° 13PA01311 (N° Lexbase : A5432NPU).
(10) T. confl., 9 mars 2015, n° 3984 (N° Lexbase : A9541NCD).
(11) Préc..
(12) T. conf., 12 décembre 2001, n° C3274 (N° Lexbase : A5431NPT), Contrats Marchés publ., 2002, 66, RFDA, 2002, p. 43.
(13) Cette expression est utilisée par J. Lessi et L. Dutheillet de Lamothe, AJDA, 2014, p. 2180.
(14) T. confl., 13 octobre 2014, n° 3963 (N° Lexbase : A6721MYL), Contrats-Marchés publ., 2014, 322, note G. Eckert, Dr. adm., 2015, 3, note F. Brenet, JCP éd. A, 2015, note H. Pauliat.
(15) CE, 31 juillet 1912, n° 30701 (N° Lexbase : A6681A7L), Rec. p. 909, concl. L Blum, RDP, 1914, p. 145, note G. Jèze.
(16) CE, Sect., 20 octobre 1950, Stein, Rec. p. 505 ; voir également T. confl., 15 novembre 1999, n° 03144 (N° Lexbase : A6678A7H), Rec. p. 478.
(17) CE, 21 janvier 1948, Société Penaroya, S., 1949, III, p. 6.
(18) CA Caen, 26 juin 2008, n° 08/00826, Loyers et Copropriété, 2008, 271, note B. Vial-Pedroletti.
(19) Cass. civ. 1, 18 février 1992, n° 90-18.826, publié (N° Lexbase : A5572AHT), Bull. civ. I, 1992, n° 59.
(20) CE, Sect., 17 décembre 1954, Rec. p. 674.
(21) Voir F. Brenet, note sur T. confl., 13 octobre 2014, n° 3963, préc.
(22) T. confl., 8 février 1873, n° 00012 (N° Lexbase : A8170BDX).
(23) T. confl., 20 février 2008, n° 3623 (N° Lexbase : A3438D7H), Contrats - Marchés publ., 2008, 122, note G. Eckert.
(24) Cass. civ. 3, 14 novembre 1973, n° 72-13.043 (N° Lexbase : A6933AGU), D., 1974, p. 139 ; Cass. civ. 3, 25 mai 1977, n° 76-10.226 (N° Lexbase : A7210AG7) : Bull. civ. III, 1977, n° 220.
(25) Préc..
(26) Préc..

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