[Jurisprudence] Indemnité de précarité non due pour certains CDD : pas d'atteinte au principe d'égalité, pour le Conseil constitutionnel

L'indemnité de fin de contrat est versée au salarié employé en CDD afin, selon les termes mêmes retenus par le législateur, de "compenser la précarité de sa situation" lorsqu'à l'issue de son contrat, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un CDI (C. trav., art. L. 1243-8 N° Lexbase : L1470H9C). L'employeur est dispensé de verser cette indemnité dans certains cas précis, générant a priori une difficulté d'égalité de traitement entre les salariés, selon le CDD conclu. Dans quelle mesure la dispense de versement de la prime de précarité normalement prévue, pour les CDD, admise pour certains CDD particuliers, porte atteinte au principe d'égalité de traitement ? La question a fait l'objet de deux QPC : la première, portant sur les CDD emplois "à caractère saisonnier" (Cons. const., décision n° 2014-402 QPC du 13 juin 2014) (1) et la seconde, les contrats conclus pour une période de travail accompli pendant les vacances scolaires ou universitaires (Cons. const., décision n° 2014-401 QPC du 13 juin 2014) (2).
Contrairement à ce que laissait entendre la Cour de cassation (Cass. QPC, 9 avril 2014, n° 14-40.001, FS-P+B N° Lexbase : A8247MIB ; Cass. QPC, 9 avril 2014, n° 14-40.009, FS-P+B N° Lexbase : A8248MIC) (3), le Conseil constitutionnel écarte le grief d'inconstitutionnalité que la QPC présentée suggérait. A double titre :
- en premier lieu, au titre du recours au CDD saisonnier. En effet, en permettant le recours au CDD pour des emplois à caractère saisonnier ou qui présentent un caractère par nature temporaire, le législateur a établi une différence de traitement fondée sur une différence de situation en rapport direct avec l'objet de la loi (Cons. const., décision n° 2014-402 QPC du 13 juin 2014, cons. 7) ;
- en second lieu, au titre de l'indemnité de précarité. En excluant le versement de cette indemnité lorsque le contrat est conclu avec un élève ou un étudiant employé pendant ses vacances scolaires ou universitaires et qui a vocation, à l'issue de ces vacances, à reprendre sa scolarité ou ses études, le législateur a institué une différence de traitement fondée sur une différence de situation en rapport direct avec l'objet de la loi (Cons. const., décision n° 2014-401 QPC du 13 juin 2014).

Résumé - Cons. const., décision n° 2014-402 QPC du 13 juin 2014 Le recours au CDD pour les emplois présentant un caractère par nature temporaire n'est possible que dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, dans lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI. La décision de l'autorité administrative d'inscrire un secteur d'activité dans la liste des secteurs prévue par les dispositions contestées ou d'étendre une convention ou un accord collectif procédant à une telle inscription peut être contestée devant la juridiction compétente. S'il appartient aux autorités administratives, sous le contrôle du juge, d'apprécier si, dans un secteur déterminé, il est "d'usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l'activité exercée", ces dispositions n'ont pas pour effet de conférer à ces autorités un pouvoir arbitraire et ne sont en tout état de cause pas inintelligibles. Le recours au CDD en application de ces dispositions n'est possible, dans un des secteurs ainsi définis, que s'il est établi que l'emploi en cause présente un caractère par nature temporaire (cons. 6) ; En permettant le recours au CDD pour des emplois "à caractère saisonnier" ou qui présentent un caractère "par nature temporaire", le législateur a établi une différence de traitement fondée sur une différence de situation en rapport direct avec l'objet de la loi (cons. 7). - Cons. const., décision n° 2014-401 QPC du 13 juin 2014 Les dispositions contestées ne s'appliquent qu'aux élèves ou étudiants qui n'ont pas dépassé l'âge limite, prévu par l'article L. 381-4 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L5184ADD), pour être affiliées obligatoirement aux assurances sociales au titre de leur inscription dans un établissement scolaire ou universitaire. Le grief tiré de ce qu'en adoptant les dispositions contestées, le législateur n'aurait pas défini la notion de "jeune" manque en fait. Le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que l'application de dispositions législatives relatives aux élèves ou aux étudiants soit soumise à une limite d'âge. ? Selon l'article L. 1243-8 du Code du travail, l'indemnité de fin de contrat est versée au salarié employé en CDD afin de "compenser la précarité de sa situation" lorsqu'à l'issue de son contrat, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un CDI. L'exclusion prévue par les dispositions contestées ne s'applique qu'aux contrats conclus pour une période de travail accompli pendant les vacances scolaires ou universitaires. Les étudiants employés selon un CDD pour une période comprise dans leurs périodes de vacances scolaires ou universitaires ne sont dans une situation identique ni à celle des étudiants qui cumulent un emploi avec la poursuite de leurs études ni à celle des autres salariés en CDD ; qu'en excluant le versement de cette indemnité lorsque le contrat est conclu avec un élève ou un étudiant employé pendant ses vacances scolaires ou universitaires et qui a vocation, à l'issue de ces vacances, à reprendre sa scolarité ou ses études, le législateur a institué une différence de traitement fondée sur une différence de situation en rapport direct avec l'objet de la loi.

I - Nature temporaire et légalement précaire, de certains CDD

Les requérants ont centré leurs critiques sur deux contrats de travail à durée déterminés précis : le CDD saisonnier ou d'usage (C. trav., art. L. 1242-2-3° N° Lexbase : L3209IMS) et le CDD ouvert aux étudiants, pendant les vacances.

A - CDD saisonniers ou d'usage

Le législateur a identifié un CDD particulier, auquel l'employeur peut recourir, pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire (C. trav., art. L. 1242-2-3°). Il s'agit :

- des emplois à caractère saisonnier ;

- ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Le requérant avait formulé plusieurs griefs à l'égard de ces deux CDD :

- la notion "d'usage" (mentionnée à l'article L. 1242-2 du Code du travail) est inintelligible ;

- la notion "d'usage" est insusceptible de constituer un critère objectif et rationnel pour fonder une différence de traitement entre salariés quant aux conditions de recours au contrat de travail à durée déterminée et aux modalités d'indemnisation des salariés employés au moyen de tels contrats ;

- les dispositions légales institueraient entre salariés de différents secteurs d'activité des différences qui méconnaissent le principe d'égalité devant la loi.

Ces griefs n'ont pas été retenus par le Conseil constitutionnel (cons. 6 et 7) :

- le recours au CDD pour les emplois présentant un caractère par nature temporaire n'est pas arbitraire ou librement ouvert aux employeurs. Le législateur a prévu certaines garanties. D'abord, le recours à ce type de CDD n'est possible que dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, dans lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI. Ensuite, la décision de l'autorité administrative d'inscrire un secteur d'activité dans la liste des secteurs prévue par les dispositions contestées ou d'étendre une convention ou un accord collectif procédant à une telle inscription peut être contestée devant la juridiction compétente. Enfin, comme le relève justement le Conseil constitutionnel, il appartient aux autorités administratives, sous le contrôle du juge, d'apprécier si, dans un secteur déterminé, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée. Au final, le régime légal du CDD d'usage n'a pas pour effet de conférer à ces autorités un pouvoir arbitraire et ne sont en tout état de cause pas inintelligibles. Enfin, dernière garantie, le recours au CDD en application de ces dispositions n'est possible, dans un des secteurs ainsi définis, que s'il est établi que l'emploi en cause présente un caractère par nature temporaire ;

- en permettant le recours au CDD pour des emplois à caractère saisonnier ou qui présentent un caractère par nature temporaire, le législateur a établi une différence de traitement fondée sur une différence de situation en rapport direct avec l'objet de la loi. Au final, le grief tiré de ce que le 3° de l'article L. 1242-2 du Code du travail méconnaît le principe d'égalité devant la loi est écarté par le Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2014-402 QPC du 13 juin 2014).

Outre ces garanties légales, la Cour de cassation s'est montrée particulièrement sévère quant à l'appréciation des conditions légales. Par exemple, en 2008, la Cour a exigé que l'employeur apporte la preuve que le salarié a bien été embauché au titre d'un CDD d'usage : l'employeur ne peut se contenter d'évoquer la Convention collective de la manutention portuaire ni d'avancer que l'activité de manutention portuaire constitue un secteur d'activité où il est d'usage constant (au sens de l'article L. 122-1.1 3° ancien du Code du travail N° Lexbase : L4873DCH) de recourir au CDD en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de certains emplois (Cass. soc., 29 octobre 2008, n° 07-42.900, F-D N° Lexbase : A0711EBX) (4).

B - CDD conclu avec un jeune pendant ses vacances

Le CDD conclu avec un jeune pendant les vacances n'a pas de régime propre. Le législateur a simplement aménagé le régime de l'indemnité de précarité, qui n'est pas due dès lors que le contrat est conclu avec un jeune pour une période comprise dans ses vacances scolaires ou universitaires (C. trav., art. L. 1243-10 N° Lexbase : L1473H9G).

Le requérant critiquait le législateur, pour s'être abstenu de fixer une limite d'âge précisant la notion de "jeune" : le législateur aurait méconnu l'étendue de sa compétence. L'argument, sans portée ni vraiment de poids, n'a pas convaincu le Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2014-401 QPC du 13 juin 2014, cons. 4) :

- le régime mis en place par le législateur (C. trav., art. L. 1243-10) ne s'applique qu'aux élèves ou étudiants qui n'ont pas dépassé l'âge limite, prévu par l'article L. 381-4 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L5184ADD), pour être affiliées obligatoirement aux assurances sociales au titre de leur inscription dans un établissement scolaire ou universitaire ;

- le grief tiré de ce qu'en adoptant les dispositions contestées, le législateur n'aurait pas défini la notion de "jeune" manque en fait ;

- enfin, le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que l'application de dispositions législatives relatives aux élèves ou aux étudiants soit soumise à une limite d'âge.

II - Effets attaché à la reconnaissance du caractère temporaire et précaire de certains CDD : dispense de versement de l'indemnité de précarité

Lorsque, à l'issue d'un CDD, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un CDI, le salarié a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité de sa situation. Cette indemnité est égale à 10 % de la rémunération totale brute versée au salarié (C. trav., art. L. 1243-8 N° Lexbase : L1470H9C).

A - L'indemnité de précarité du CDD saisonnier/d'usage

En application de l'article L. 1243-10-1° du Code du travail, l'indemnité de fin de CDD n'est pas due lorsque le contrat est conclu au titre du 3° de l'article L. 1242-2 (N° Lexbase : L1432H9W), c'est-à-dire, emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité, il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois) ou de l'article L. 1242-3 (CDD conclu au titre de dispositions légales destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi (5) ; ou lorsque l'employeur s'engage à assurer un complément de formation professionnelle au salarié), sauf dispositions conventionnelles plus favorables.

Le législateur a autorisé que l'employeur ne verse pas l'indemnité de fin de contrat, d'une part, pour de tels contrats (c'est-à-dire, de l'article L. 1242-3, CDD conclu au titre de dispositions légales destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi ; ou lorsque l'employeur s'engage à assurer un complément de formation professionnelle au salarié), et, d'autre part, lorsque le recours au CDD résulte de la nature des emplois en cause en raison de leur caractère saisonnier ou, par nature, temporaire.

Le Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2014-402 QPC du 13 juin 2014, cons. 10) en conclut que le législateur a institué des différences de traitement fondées sur une différence de situation en rapport direct avec la particularité des emplois en cause. Le Conseil a donc décidé d'écarter le grief tiré de ce que le 1° de l'article L. 1243-10 du Code du travail méconnaît le principe d'égalité.

La solution diverge donc de celle préconisée par la Cour de cassation (Cass. soc., 9 avril 2014 n° 14-40.009 N° Lexbase : A8248MIC), reconnaissant que le régime en vigueur prévoit une différence de traitement entre les salariés ayant conclu un CDD, selon que celui-ci est ou non un contrat à durée déterminée d'usage.

Au final, la solution retenue par le Conseil constitutionnel s'explique par le principe, admis en droit constitutionnel, selon lequel la différence de situation justifie une différence de traitement. Le salarié qui conclut un CDD destiné à pourvoir un emploi à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité, il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, n'est pas dans une situation identique autres salariés en CDD.

Cet argument est d'autant plus recevable qu'il est conforme à l'objet même de l'indemnité de précarité, destinée à compenser la précarité de la situation du salarié, dans la mesure où les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un CDI (C. trav., art. L. 1243-8). En effet, par définition, le contrat saisonnier est destiné à pourvoir un emploi à caractère saisonnier : les relations contractuelles de travail n'ont pas vocation à se poursuivre par un CDI. La même observation vaut pour le CDD d'usage.

B - L'indemnité de précarité du CDD conclu avec un jeune pendant ses vacances

En application de l'article L. 1243-10 du Code du travail, l'indemnité de fin de CDD n'est pas due lorsque le contrat est conclu avec un jeune pour une période comprise dans ses vacances scolaires ou universitaires. Selon le requérant, les différences de traitement instituées entre les étudiants (selon leur âge) et entre les étudiants (et les autres personnes employées en CDD) ne seraient pas en rapport avec l'objet de l'indemnité de fin de contrat et porteraient atteinte au principe d'égalité devant la loi.

A nouveau, le Conseil constitutionnel a écarté le grief d'atteinte au principe d'égalité devant la loi (Cons. const., décision n° 2014-401 QPC du 13 juin 2014, cons. 5-6). L'indemnité de fin de contrat, normalement versée au salarié employé en CDD afin de compenser la précarité de sa situation lorsqu'à l'issue de son contrat, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un CDI, n'est pas due pour les contrats conclus pour une période de travail accompli pendant les vacances scolaires ou universitaires.

Les étudiants employés selon un contrat de travail à durée déterminée pour une période comprise dans leurs périodes de vacances scolaires ou universitaires ne sont dans une situation identique, selon le Conseil constitutionnel, ni à celle des étudiants qui cumulent un emploi avec la poursuite de leurs études ni à celle des autres salariés en CDD.

Aussi, en excluant le versement de cette indemnité lorsque le contrat est conclu avec un élève ou un étudiant employé pendant ses vacances scolaires ou universitaires et qui a vocation, à l'issue de ces vacances, à reprendre sa scolarité ou ses études, le législateur a institué une différence de traitement fondée sur une différence de situation en rapport direct avec l'objet de la loi.

A nouveau, la solution diverge donc de celle préconisée par la Cour de cassation (Cass. soc., 9 avril 2014, n° 14-40001), reconnaissant que le régime en vigueur (article L. 1243-10 2° du Code du travail) traite de façon différente les jeunes ayant conclu un CDD pendant les vacances scolaires et universitaires par rapport, d'une part, aux étudiants ne répondant pas à ce critère d'âge, et, d'autre part, aux autres salariés ayant conclu un tel contrat, et serait susceptible de porter atteinte au principe d'égalité.

Au final, la solution retenue par le Conseil constitutionnel se résume par la formule bien connue en droit constitutionnel de "la différence de situation justifie une différence de traitement" (mêmes observations, supra, à propos du CDD d'usage). Le jeune qui conclut un CDD pour une période de travail accompli pendant les vacances scolaires ou universitaires n'est pas dans une situation identique au jeune, étudiant qui cumule un emploi avec la poursuite de leurs études ; ni à celle des autres salariés en CDD.

Le jeune ayant conclu un CDD pendant les vacances scolaires et universitaires ne rentre pas non plus dans les prévisions de l'indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité de sa situation. En effet, la loi caractérise la précarité dès lors qu'à l'issue d'un CDD, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un CDI. Or, en l'espèce, le jeune ayant conclu un CDD pendant les vacances scolaires et universitaires n'est pas dans une telle situation de précarité, puisqu'à l'issue des vacances, il n'a pas vocation à bénéficier d'un CDI, mais à reprendre des études. Il ne souffre pas d'un "préjudice de précarité" (6), que l'indemnité de fin de contrat répare.

Au final, la décision du Conseil constitutionnel est cohérente avec les solutions déjà admises par le législateur, s'agissant du CDD d'usage et du CDD saisonnier :

- les CDD d'usage bénéficient déjà d'un régime dérogatoire (absence d'indemnité de précarité ; pas de délai de carence entre deux contrats se succédant, C. trav., art. L. 1244-4, pas de durée maximale). La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, de sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU) (7) aménage pour ces contrats un régime à part, s'agissant de la modulation du taux de contribution chômage (pour les contrats d'usage dont la durée est inférieure à trois mois, bénéfice d'un moindre taux fixé à 4,5 %) ;

- les contrats saisonniers bénéficient de mesures dérogatoires au régime de droit commun du CDD (absence d'indemnité de précarité, C. trav., art. L. 1243-10 et de durée maximale). Le recours aux contrats saisonniers de courte durée (C. trav., art. L. 1242-2-3°) ne donne pas non plus lieu à majoration du taux de contribution chômage, en application de la loi de sécurisation de l'emploi.

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(1) Conformité à la Constitution des articles L. 1242-2, 3° et L. 1243-10, 1° du Code du travail, relatifs aux cas de recours à un CDD, Lexbase Hebdo n° 575 du 17 juin 2014 - édition sociale, (N° Lexbase : N2682BUU) ; LSQ, n° 16612 du 18 juin 2014.
(2) Conformité à la Constitution de l'article L. 1243-10, 2° du Code du travail, relatif à l'indemnité de précarité, Lexbase Hebdo n° 575 du 19 juin 2014 édition sociale (N° Lexbase : N2680BUS) ; LSQ, n° 16612 du 18 juin 2014.
(3) Cass. soc., 9 avril 2014, QPC, n° 14-40.001, FS-P+B (N° Lexbase : A8247MIB) ; Cass. soc., 9 avril 2014, QPC, n° 14-40.009, FS-P+B (N° Lexbase : A8248MIC), D.J.-P., Jeunes pendant leurs vacances et salariés sous contrat d'usage exclus du bénéfice de l'indemnité de précarité : est-ce constitutionnel ?, JSL, n° 367 du 4 juin 2014 ; N. Malherbe, SSL, n° 1630 du 12 mai 2014 ; SSL, n° 1627 du 22 avril 2014 ; LSQ, n° 16571 du 14 avril 2014 ; nos obs., Dispense du versement de l'indemnité fin de contrat pour certains CDD : la discrimination est-elle caractérisée (Cass. soc., 4 avril 2014, n° 14-40.009), Lexbase Hebdo n° 568 du 1er mai 2014 - édition sociale (N° Lexbase : N2021BUE).
(4) Cass. soc., 29 octobre 2008, n° 07-42.900 (N° Lexbase : A0711EBX), JSL, n° 244 du 24 novembre 2008.
(5) T. Lahalle, Pas d'indemnité de fin de contrat au titre des CDD d'insertion, JCP éd. S., n° 50, 14 décembre 2010, 1535.
(6) J. Icard, Exclusion de la prime de précarité de la base de calcul de l'indemnité de requalification d'un CDD en CDI et du salaire de référence, (note sous Cass. soc., 18 décembre 2013, n° 12-15.454, FS-P+B N° Lexbase : A7441KSE, Cahiers sociaux, 1er février 2014 n° 260, p. 100).
(7) F. Bousez, CDD de courte durée : entre incitation et taxation, la modulation des taux de cotisation d'assurance chômage, JCP éd. S., n° 28, 9 juillet 2013, 1288 ; nos obs., commentaire des articles 3 à 10 de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, Pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés, Lexbase hebdo n° 514 du 31 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5534BT7); Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, de sécurisation de l'emploi, Modulation des cotisations d'assurance chômage (art. 11), Lexbase hebdo n° 534 du 4 juillet 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N7884BT8).

Décision Cons. const., décisions n° 2014-401 (N° Lexbase : A5440MQK) et n° 2014-402 (N° Lexbase : A5441MQL) QPC du 13 juin 2014 Textes concernés: CSS, art. L. 381-4 (N° Lexbase : L5184ADD) ; C. trav., art. L. 1242-2-3° (N° Lexbase : L3209IMS), art. L. 1243-8 (N° Lexbase : L1470H9C), art. L. 1243-10 (N° Lexbase : L1473H9G). Mots-clés : indemnité de précarité ; versement ; dispense ; CDD saisonnier ; égalité de traitement ; atteinte (non) ; indemnité de précarité ; versement ; dispense ; CDD étudiant ; égalité de traitement ; atteinte (non). Liens base : ({"IOhtml_internalLink": {"_href": {"nodeid": 43864, "corpus": "encyclopedia"}, "_target": "_blank", "_class": "color-encyclopedia", "_title": "Les conditions d'attribution de l'indemnit\u00e9 de pr\u00e9carit\u00e9", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: E7839ES7"}})

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