[Commentaire] Aide juridictionnelle et désignation d'avocat : l'obligation impérative de désignation à l'épreuve du justiciable récalcitrant

Mots-clés : aide juridictionnelle • désignation •  comportement obstructif • désignations successives • délibération du conseil de l'Ordre

Il est des arrêts dont la portée, au-delà du cas d'espèce qu'ils tranchent, révèle en creux une lacune structurelle du droit positif. Par un arrêt du 20 novembre 2025, publié au bulletin, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation [1] rappelle avec une netteté qui ne souffre aucune ambiguïté que l'obligation de désigner un avocat au bénéficiaire de l'aide juridictionnelle revêt un caractère impératif et inconditionnel. Ni le comportement systématiquement obstructif du justiciable, ni l'épuisement de désignations successives, six en l'espèce, ni la délibération du conseil de l'Ordre ne sauraient y faire obstacle.

Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer), le juge ne doit pas distinguer davantage. En cassant l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans, chambre solennelle, qui avait validé la délibération du conseil de l'Ordre du barreau de Blois autorisant le Bâtonnier à ne plus procéder à aucune désignation, la Haute juridiction consacre le caractère absolu de l'obligation posée par l'article 78 du décret du 28 décembre 2020 N° Lexbase : L9590MXH [2] et ferme ainsi toute voie prétorienne d'exception fondée sur la conduite du bénéficiaire.

Les faits de l'espèce présentent une singularité propre à susciter, chez tout praticien, une compréhension instinctive pour la position du barreau de Blois. Un débiteur saisi, M. [G], bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale dans le cadre d'une procédure de saisie immobilière, s'était vu désigner successivement six avocats. Chacun d'entre eux avait été confronté au même comportement obstiné : l'intéressé entendait imposer intégralement sa propre argumentation et exigeait de ses défenseurs qu'ils se bornent à apposer leur signature sur des écritures qu'il avait lui-même rédigées, niant de fait à ces professionnels tout exercice de leur indépendance technique.

La cour d'appel d'Orléans avait elle-même constaté que « l'intéressé a, pendant une longue période, adopté un comportement de nature à tenter d'imposer sa propre interprétation factuelle et juridique, exigeant simplement de ses avocats successifs de mentionner leur nom sur ses propres écritures » et qu'il avait ainsi « placé chaque avocat désigné successivement dans l'impossibilité d'assurer sa mission » [3]. Face à cette situation d'une rare incongruité, le conseil de l'Ordre avait autorisé, par délibération, le Bâtonnier à relever le dernier avocat désigné de sa mission et à ne pas procéder à une nouvelle désignation. La cour d'appel d'Orléans avait confirmé cette délibération, retenant que le justiciable s'était  « de façon délibérée et volontaire, volontairement privé de la possibilité d'être assisté  ». La Cour de cassation casse cet arrêt au visa combiné de l'article L. 311-3, 2° du Code de l'organisation judiciaire N° Lexbase : L7903HNZ [4], de l'article 19 de la loi du 31 décembre 1971 [5], de l'article 25 de la loi du 10 juillet 1991 [6] et de l'article 78 du décret du 28 décembre 2020 [7], en énonçant que « dans tous les cas où un auxiliaire de justice qui prêtait son concours au bénéficiaire de l'aide juridictionnelle est déchargé de sa mission, un remplaçant est immédiatement désigné » et que « la délibération du conseil de l'Ordre était contraire aux dispositions législatives et réglementaires ».

Cet arrêt soulève une problématique fondamentale que le commentateur ne saurait esquiver : jusqu'où l'obligation légale de désignation peut-elle s'imposer indépendamment du comportement du bénéficiaire, et quelles conséquences cette intransigeance normative emporte-t-elle pour les barreaux, singulièrement ceux dont le vivier de désignation est structurellement limité ? Il convient d'examiner successivement la consécration du caractère absolu de l'obligation de désignation et les raisons de sa nécessité systémique (I), avant d'en mesurer les implications pratiques pour la profession et de formuler les propositions normatives que la décision appelle irrésistiblement (II).

I. La consécration du caractère absolu de l'obligation de désignation : une solution juridiquement nécessaire

La Cour de cassation construit son raisonnement sur une logique textuelle d'une rigueur implacable : l'illégalité manifeste de la délibération du conseil de l'Ordre au regard du corpus normatif applicable (A) commande de tenir pour juridiquement inopérant le comportement du bénéficiaire sur l'obligation légale de désignation (B).

A. L'illégalité de la délibération du conseil de l'Ordre : un quadruple fondement textuel

Le visa de l'arrêt est d'une richesse révélatrice. En mobilisant simultanément quatre textes de nature et de portée différentes, la Cour de cassation déploie une architecture normative dont chaque élément contribue à l'édifice d'ensemble.

L'article 19 de la loi du 31 décembre 1971 N° Lexbase : L6343AGZ constitue le premier pilier du raisonnement. Ce texte confère à la cour d'appel le pouvoir d'annuler toute délibération ou décision du conseil de l'Ordre « étrangère aux attributions de ce conseil ou contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ». En le combinant avec l'article L. 311-3, 2° du Code de l'organisation judiciaire N° Lexbase : L7903HNZ, qui détermine le chef de compétence de la cour d'appel pour connaître des recours contre les délibérations ordinales, la Haute juridiction pose un rappel institutionnel essentiel : l'autonomie ordinale n'est pas souveraineté. Elle s'exerce dans le cadre de la loi et sous le contrôle du juge. Le conseil de l'Ordre n'est pas un pouvoir normatif autonome ; c'est un organe de droit public dont les attributions sont strictement définies par les textes qui l'instituent, et dont les délibérations sont soumises à un contrôle de légalité objectif, insensible aux circonstances de fait, aussi compréhensibles soient-elles.

Le second pilier réside dans l'article 25 de la loi du 10 juillet 1991 N° Lexbase : L8607BBE, dont la formulation ne tolère aucune interprétation restrictive : le bénéficiaire de l'aide juridictionnelle « a droit à l'assistance d'un avocat ». Il s'agit d'un droit subjectif, conféré au justiciable en tant que tel, indépendamment de toute appréciation de son comportement procédural. Ce droit trouve sa source profonde dans les exigences de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, dont la Cour de Strasbourg a affirmé, depuis l'arrêt de principe « Airey c/ Irlande » du 9 octobre 1979 [8], que le droit d'accès à un tribunal doit être concret et effectif, ce qui peut nécessiter la fourniture gratuite d'une assistance juridique lorsque celle-ci conditionne l'accès effectif à la justice, principe réaffirmé dans « Steel et Morris c/ Royaume-Uni » du 15 février 2005 [9]. Le Conseil constitutionnel a rattaché le droit à l'aide juridictionnelle au principe constitutionnel d'égalité devant la justice [10], lui conférant ainsi une assise de droit interne supérieure à la loi ordinaire.

L’arrêt de principe « Airey c/ Irlande » mérite, à cet égard, que l’on s’y arrête avec la précision qu’exige son autorité fondatrice, car sa portée doctrinale déborde très largement les circonstances de l’affaire irlandaise pour irriguer, en profondeur, toute la jurisprudence ultérieure relative au droit à l’assistance d’un défenseur dans le cadre de l’aide juridictionnelle. Au paragraphe 24, la Cour de Strasbourg formule la proposition matricielle qui fonde l’ensemble de la construction conventionnelle : « la Convention a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs », ajoutant que cette exigence d’effectivité « vaut en particulier pour le droit d’accès aux tribunaux, eu égard à la place éminente que le droit à un procès équitable occupe dans une société démocratique ». C’est de ce constat que la Cour tire, toujours au paragraphe 24, la conséquence opérationnelle : il faut examiner si la comparution sans l’assistance d’un conseil, fût-elle techniquement possible, « serait efficace, en ce sens que [le justiciable] pourrait présenter ses arguments de manière adéquate et satisfaisante ». Cette formulation est d’une densité normative remarquable : elle déplace le centre de gravité du contrôle conventionnel de l’accès formel à la juridiction vers l’effectivité substantielle de la défense. La question pertinente n’est pas de savoir si le justiciable peut, en droit, comparaître seul ; elle est de savoir s’il peut, en fait, défendre utilement sa cause. Ce glissement du formel vers le substantiel constitue le fondement philosophique de toute la jurisprudence conventionnelle sur l’aide juridictionnelle et conditionne directement l’intelligence de l’arrêt du 20 novembre 2025 : si le bénéficiaire d’une aide juridictionnelle se voit privé de défenseur par une délibération ordinale non fondée en droit, il n’est pas simplement privé d’un auxiliaire de justice ; il est privé de la possibilité de défendre utilement sa cause, ce que la Cour européenne regarde, depuis 1979, comme la condition sine qua non d’un accès réel à la justice. Au paragraphe 26, la Cour introduit un second apport d’une portée considérable pour la réflexion de lege ferenda que la décision analysée suggère : si l’article 6 § 1 « laisse à l’État le choix des moyens à employer » pour garantir l’effectivité du droit d’accès à la justice, l’aide judiciaire n’étant « qu’un » de ces moyens, la Cour précise que cette liberté des moyens n’emporte nullement liberté quant au résultat : la Convention exige, en tout état de cause, que « l’individu jouisse de son droit effectif d’accès à la justice selon des modalités non contraires à l’article 6 par. 1 ». Ce passage est d’une importance stratégique considérable pour comprendre la solution de l’arrêt du 20 novembre 2025 : le conseil de l'Ordre de Blois n’a pas choisi un « autre moyen » de garantir l’accès effectif à la justice, il a purement et simplement supprimé la garantie, sans la remplacer par aucun dispositif alternatif assurant l’effectivité du droit. Or c’est précisément ce que la Cour européenne interdit depuis 1979 : non pas de choisir le moyen, mais de nier le résultat. Cette dimension de l’arrêt Airey est du reste confirmée par la conclusion péremptoire du paragraphe 28, où la Cour constate que le requisant « n’a pas bénéficié d’un droit d’accès effectif [à la juridiction compétente] pour demander [un jugement sur ses droits] », emportant violation de l’article 6 § 1. La formule, dans son laconisme délibéré, dit l’essentiel : l’absence d’accès effectif, quelle qu’en soit la cause, coût prohibitif en 1979, obstruction procédurale par délibération ordinale en 2025, caractérise la violation. Airey c/ Irlande n’est donc pas une simple référence d’autorité dans le visa conventionnel de l’arrêt du 20 novembre 2025 : c’est la décision fondatrice qui, depuis quarante-cinq ans, fixe l’étalonnage conventionnel à l’aune duquel toute rupture dans la chaîne de désignation du défenseur doit être appréciée. Par cette filiation directe, la Cour de cassation, en sanctionnant l’illicité de la délibération ordinale, s’est placée dans le droit fil de l’enseignement strasbourgeois : nemo potest ad impossibile obligari (nul ne peut être tenu à l’impossible) vaut pour le justiciable face à la complexité procédurale ; mais il vaut aussi, symétriquement, pour l’institution : nulle délibération ordinale ne peut légitimement transformer l’obligation de désignation en une obligation que les Bâtonniers seraient condamnés à ne jamais pouvoir satisfaire utilement. C’est la lacune que révèle cet arrêt, que l’arrêt « Airey » avait anticipée en renvoyant au législateur national la liberté du choix des moyens, et dont les propositions formulées ci-après s’efforcent de combler l’étendue.

Il convient, à ce stade du raisonnement, de mesurer avec toute la précision requise la portée des passages de l’arrêt « Steel et Morris c/ Royaume-Uni » qui fondent, au plan conventionnel européen, la solidité du second pilier normatif sur lequel repose l’arrêt du 20 novembre 2025. Au paragraphe 59 de cette décision, la Cour de Strasbourg pose avec netteté que « la Convention a pour but de protéger des droits concrets et effectifs » et que cette exigence de concrétude « vaut en particulier pour le droit d’accès aux tribunaux », eu égard à la place éminente que le droit à un procès équitable occupe dans une société démocratique. La Cour y ajoute, en un membre de phrase d’une portée doctrinale considérable, qu’il est « essentiel à la notion de procès équitable, tant au civil qu’au pénal, qu’un plaideur se voie offrir la possibilité de défendre utilement sa cause devant le tribunal » et qu’il bénéficie de l’égalité des armes avec son adversaire. Transposée au contentieux de la désignation, cette formule est d’une acuité saisissante : un justiciable privé de défenseur par une délibération ordinale ne se voit pas seulement refuser un avocat, il se voit refuser la possibilité de défendre utilement sa cause, ce que la Cour européenne regarde comme une condition intrinsèque de l’équité du procès. Au paragraphe 61, la Cour affine son raisonnement en introduisant une grille d’analyse d’une remarquable précision : la question de savoir si l’octroi d’une aide judiciaire est nécessaire pour que la procédure soit équitable « dépend notamment de la gravité de l’enjeu pour le requérant, de la complexité du droit et de la procédure applicables, ainsi que de la capacité du requérant de défendre effectivement sa cause ». La conclusion que la Cour en tire au paragraphe 72 est sans appel : le refus d’aide judiciaire aux requérants « les a privés de la possibilité de défendre effectivement leur cause devant la justice et a entraîné une inégalité des armes inacceptable », emportant violation de l’article 6 § 1. Ces trois paramètres, gravité de l’enjeu, complexité procédurale, capacité effective du justiciable, constituent la matrice conventionnelle à l’aune de laquelle doit s’apprécier toute interruption du mécanisme de désignation : or, dans la situation jugée par l’arrêt du 20 novembre 2025, les trois critères convergent vers la nécessité de la désignation, l’enjeu (une procédure de saisie immobilière) est grave, la procédure est techniquement complexe et le bénéficiaire, par définition reconnu incapable d’assurer seul sa défense en raison de ses ressources insuffisantes, n’a précisément pas la capacité de se défendre effectivement sans assistance professionnelle. L’arrêt « Steel et Morris » fournit ainsi à la solution de la Cour de cassation une validation conventionnelle à la fois directe et exhaustive, confirmant que l’obligation de désignation n’est pas seulement l’expression d’une exigence législative interne : elle est l’opérationnalisation, dans le droit positif français, d’une garantie conventionnelle dont la Cour de Strasbourg a fait l’un des éléments constitutifs du procès équitable.

Il est instructif, à cet égard, de mesurer avec précision la portée des décisions constitutionnelles que l’arrêt du 20 novembre 2025 convoque implicitement et qui fournissent l’armature constitutionnelle indispensable à l’intelligence profonde de la solution retenue. Dans sa décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, rendue à l’occasion du contrôle de constitutionnalité de la loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, le Conseil constitutionnel a posé, avec la concision caractéristique de ses grandes décisions fondatrices, une trilogie normative d’une portée considérable, en énonçant au considérant 11 que l’article 16 de la Déclaration de 1789 N° Lexbase : L6813BHS garantit conjointement « le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif, le droit à un procès équitable, ainsi que les droits de la défense lorsqu’est en cause une sanction ayant le caractère d’une punition ». Cette construction ternaire, recours effectif, procès équitable, droits de la défense, constitue la matrice constitutionnelle à partir de laquelle toute limitation du droit à l’assistance d’un avocat doit être appréciée. L’obligation de désignation posée par l’article 78 du décret du 28 décembre 2020 n’est pas un simple mécanisme technique de gestion ordinale : c’est l’instrument procédural par lequel le droit à l’assistance d’un avocat, lui-même composante constitutionnelle des droits de la défense au sens du considérant 11 de la décision de 2006, se traduit en effectivité concrète pour le justiciable bénéficiaire. La décision n° 2006-540 DC est, de ce point de vue, indétachable du raisonnement de la Cour de cassation : si le droit au recours juridictionnel effectif et les droits de la défense sont constitutionnellement garantis par l’article 16 de la Déclaration de 1789, alors la désignation de l’avocat de l’aide juridictionnelle est l’opérationnalisation procédurale de cette garantie constitutionnelle, dont aucune délibération ordinale ne saurait, sans base légale expresse, neutraliser l’effectivité. Toute délibération ordinale faisant obstacle à cette désignation ne heurte pas seulement la légalité réglementaire : elle porte atteinte, médiatement mais nécessairement, à ce triple fondement constitutionnel que la décision de 2006 a dégagé de l’article 16 de la Déclaration de 1789. Jus est ars boni et aequi (le droit est l’art du bien et de l’équitable) : en cassant la délibération litigieuse, la Cour de cassation a rendu à l’obligation de désignation toute sa portée constitutionnelle, même si elle s’est bornée, dans le visa de son arrêt, à mobiliser des textes législatifs et réglementaires.

C’est cependant la décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 N° Lexbase : A4551E7P, décision fondatrice sur le régime de la garde à vue, dont la portée systémique déborde très largement les circonstances de l’espèce, qui constitue le prisme constitutionnel le plus éclairant pour saisir la dimension profondément fondamentale de l’arrêt commenté. Le Conseil constitutionnel y a affirmé, au considérant 24, qu’il incombe au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions et, d’autre part, l’exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figure le respect des droits de la défense qui découle de l’article 16 de la Déclaration de 1789. Or c’est précisément cette conciliation, entre l’efficacité d’un système de désignation confronté à l’obstruction réitérée d’un bénéficiaire et la préservation des droits de la défense de ce dernier, que la délibération du conseil de l'Ordre prétendait opérer par voie unilatérale, sans contrôle juridictionnel et sans base textuelle. Plus décisif encore au regard du sujet ici traité, le considérant 28 de cette même décision déclare contraire à la Constitution un dispositif légal en ce qu’il « ne permet pas à la personne [...] retenue contre sa volonté, de bénéficier de l’assistance effective d’un avocat », et souligne, avec une formule dont la résonance avec la situation jugée par l’arrêt du 20 novembre 2025 est saisissante, qu’une telle restriction aux droits de la défense « est imposée de façon générale, sans considération des circonstances particulières susceptibles de la justifier ». La transposition du raisonnement constitutionnel à la situation jugée par l’arrêt du 20 novembre 2025 est d’une cohérence saisissante : de même que le Conseil constitutionnel a censuré en 2010 un régime légal empêchant l’assistance effective d’un avocat de façon générale et sans considération des circonstances particulières, la délibération ordinale invalidant la désignation du remplaçant opérait exactement la même restriction, générale, sans contrôle judiciaire, et sans pondération des circonstances particulières, que le juge constitutionnel a déclarée incompatible avec l’article 16 de la Déclaration de 1789. La Cour de cassation n’avait nul besoin de mobiliser ce fondement constitutionnel pour casser l’arrêt d’appel : les textes législatifs et réglementaires suffisaient. Mais la cohérence systémique de la solution retenue est renforcée par la certitude que, si le moyen d’inconstitutionnalité avait été soulevé, la délibération ordinale aurait subi le même sort sur le terrain de l’article 16 de la Déclaration de 1789 que le régime de la garde à vue devant le Conseil constitutionnel. L’arrêt du 20 novembre 2025 et la décision QPC du 30 juillet 2010 forment ainsi, à quinze années de distance, les deux volets d’une même conviction fondamentale : l’assistance effective d’un avocat est une garantie constitutionnelle dont les restrictions ne peuvent être imposées de façon générale, sans contrôle judiciaire, ni dérôber à l’organe investi de les assurer la compétence de les supprimer.

Le troisième pilier, et sans doute le plus opérationnel, est l'article 78 du décret du 28 décembre 2020, dont la rédaction ne souffre aucune exception : « dans tous les cas où un auxiliaire de justice qui prêtait son concours au bénéficiaire de l'aide juridictionnelle est déchargé de sa mission, un remplaçant est immédiatement désigné ». L'emploi de la locution « dans tous les cas », couplé à l'adverbe « immédiatement », exclut toute exception tirée de la conduite du bénéficiaire ou de l'épuisement des désignations possibles. L'obligation est pure et simple, inconditionnelle dans son principe, immédiate dans son exécution. La Cour de cassation en tire la conséquence logique : la délibération du conseil de l'Ordre, qui autorisait le Bâtonnier à ne pas désigner de nouvel avocat, était « contraire aux dispositions législatives et réglementaires », et la cour d'appel aurait dû l'annuler. Ce faisant, la Haute juridiction, dont la solution était déjà annoncée par un courant jurisprudentiel constamment défavorable à toute restriction non textuellement fondée du droit à l'avocat [11], rappelle que le contrôle de légalité des délibérations ordinales est un contrôle objectif qui s’impose indépendamment des circonstances factuelles.

Cette solution s’inscrit dans une lignée jurisprudentielle que trois décisions antérieures de la deuxième chambre civile permettent d’éclairer avec précision, chacune apportant sa pierre à l’édifice normatif qui culmine dans l’arrêt du 20 novembre 2025. L’arrêt du 26 mai 2016 (Cass. civ. 2, 26 mai 2016, n° 14-29.358, F-D N° Lexbase : A0198RRR), rendu dans une affaire d’opposition à contrainte URSSAF, a le premier posé avec netteté la distinction capitale entre deux mécanismes que le droit positif distingue rigoureusement et que la pratique tend parfois à confondre : d’un côté, le pouvoir discrétionnaire du juge sur le déroulement procédural, notamment quant aux renvois d’audience, lequel admet une appréciation in concreto du comportement du bénéficiaire et peut légitimement en tenir compte ; de l’autre, l’obligation inconditionnelle de désignation pesant sur le Bâtonnier, laquelle n’en tolère aucune. La Cour avait en effet retenu, dans cet arrêt, que la faculté d’accepter ou de refuser le renvoi à une audience ultérieure relève du pouvoir discrétionnaire du juge, et que le bénéficiaire ayant lui-même fait échec à la mission de l’avocat désigné par le Bâtonnier ne pouvait éternellement réclamer un nouvel ajournement fondé sur le même motif ; mais cette validation judiciaire de l’attitude du juge sur les renvois ne préjudiciait en rien à l’obligation du Bâtonnier de désigner un avocat remplaçant à chaque fois que le précédent était déchargé de sa mission. L’arrêt du 27 février 2020 (Cass. civ. 2, 27 février 2020, n° 18-26.239, F-P+B+I N° Lexbase : A78483GR), rendu dans le cadre d’une procédure de saisie immobilière ayant donné lieu à de multiples désignations successives d’auxiliaires de justice au titre de l’aide juridictionnelle, a pour sa part révélé les implications processualistes profondes de cette pluralité de désignations : la Haute juridiction y a précisé les effets attachés à chaque nouvelle désignation sur le point de départ des délais procéduraux, confirmant ainsi que la succession de désignations est une réalité juridiquement appréhendée par le droit positif, aux conséquences processualistes précisément délimitées. La publication de cet arrêt au bulletin témoigne de l’importance que la Cour de cassation attache à la détermination de ces effets procéduraux, confirmant que les désignations successives ne sont pas un cas-limite théorique mais une réalité contentieuse fréquente dont le droit positif doit maîtriser toutes les ramifications. La trilogie ainsi composée trace, en filigrane, la cohérence d’ensemble d’une construction prétorienne qui, de 2016 à 2025, a progressivement fermé toutes les voies d’exception au principe impératif de désignation immédiate, tout en révélant l’insuffisance des instruments procéduraux existants pour remédier aux situations d’obstruction caractérisée.

B. L’indifférence du comportement du bénéficiaire : le rejet d’une théorie prétorienne de renonciation implicite.

C'est, à n'en pas douter, l'apport le plus remarquable de l'arrêt sur le plan doctrinal. La Cour de cassation ne conteste pas un seul instant la réalité du comportement obstructif de M. [G]. Elle ne discute pas davantage les constatations de la cour d'appel selon lesquelles l'intéressé avait « adopté un comportement de nature à tenter d'imposer sa propre interprétation factuelle et juridique » et avait « placé chaque avocat désigné successivement dans l'impossibilité d'assurer sa mission ». Simplement, elle considère ces circonstances comme juridiquement inopérantes au regard de l'obligation légale de désignation. Cette position mérite d'être pleinement éclairée dans sa cohérence systémique.

La cour d'appel d'Orléans avait cru pouvoir dégager une sorte de théorie de la renonciation implicite : en déduisant du comportement de M. [G] qu'il s'était « volontairement privé de la possibilité d'être assisté », elle construisait une extinction prétorienne de l'obligation légale fondée sur la faute du bénéficiaire. Ce faisant, elle confondait deux questions que le droit positif distingue rigoureusement. L'avocat désigné peut certes être légitimement déchargé de sa mission lorsque la relation de confiance avec le justiciable est irrémédiablement compromise, son indépendance technique [12], consacrée par les articles 2 et 3 du décret n° 2023-552 du 30 juin 2023 N° Lexbase : L0651MIX portant Code de déontologie des avocats (abrogation du décret n° 2005-790 du 12 juill. 2005 N° Lexbase : L6025IGA) [13], s'y oppose. Mais la décharge de l'avocat n'éteint pas l'obligation de désigner un remplaçant. Il s'agit de deux mécanismes juridiques distincts, régis par des textes distincts, opérant sur des plans distincts.

Ce raisonnement procède d'une logique formelle implacable. Le droit à l'aide juridictionnelle n'est pas un droit contractuel dont le bénéficiaire pourrait être déchu par son comportement fautif dans l'exécution de la relation avec son avocat. C'est un droit légal, fondé sur des critères objectifs de ressources, dont le retrait relève exclusivement de la compétence du bureau d'aide juridictionnelle dans les conditions fixées par l'article 50 de la loi du 10 juillet 1991 [14]. Le Bâtonnier et le conseil de l'Ordre ne disposent pas de cette compétence d'attribution. En refusant de désigner un nouvel avocat, le conseil de l'Ordre s'était substitué, de facto, au bureau d'aide juridictionnelle en procédant à un retrait déguisé du bénéfice de l'aide, retrait qui, étant dépourvu de base légale et de procédure contradictoire adéquate, ne pouvait qu'être annulé.

Ainsi, pour reprendre l'enseignement fondamental du droit des institutions, nemo iudex in causa sua (nul ne peut être juge de sa propre cause). Or, c’est précisément ce que faisait le conseil de l'Ordre en s’attribuant, sans texte, le pouvoir de supprimer un droit dont il est chargé d’assurer l’effectivité. Cette confusion des rôles, être à la fois l’organe garant du droit à l’avocat et l’organe autorisant sa suppression, constitue la violation cardinale sanctionnée par la Cour de cassation.

La portée doctrinale de ce raisonnement est considérablement éclairée par le rapprochement que l’on peut opérer avec un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 28 février 2024 [15], qui constitue, en quelque sorte, le miroir inversé de la situation jugée le 20 novembre 2025. Dans cette affaire, deux avocats choisis par leur client avaient quitté la salle d’audience à la demande expresse de celui-ci, qui entendait mettre fin à toute assistance ; commis d’office par le président de la cour d’assises en application de l’article 317 du Code de procédure pénale, ils avaient, après rejet de leurs motifs d’excuse ou d’empêchement par ce dernier, refusé de rejoindre l’audience et fait l’objet d’une peine d’avertissement disciplinaire, que la Haute juridiction a validée. Les deux situations, bien que procéduralement distinctes, révèlent la même aporie fondamentale : dans l’arrêt du 20 novembre 2025, le justiciable entend imposer sa volonté à l’avocat désigné en lui dictant ses propres écritures ; dans l’arrêt du 28 février 2024, le justiciable entend congédier ses avocats choisis en leur demandant de quitter la barre. Dans les deux cas, le client instrumentalise la relation professionnelle pour soustraire la procédure à toute assistance effective ; dans les deux cas, le droit oppose une fin de non-recevoir à cette tentative d’instrumentalisation. Ce rapprochement est d’autant plus instructif que les deux arrêts mobilisent, en leur fondement commun, l’article 6, alinéa 2, du décret n° 2023-552 du 30 juin 2023 N° Lexbase : L0651MIX portant Code de déontologie des avocats : l’indépendance de l’avocat est consubstantielle à toute mission, qu’elle soit librement acceptée ou institutionnellement imposée, et elle s’impose à l’égard du client comme à l’égard de l’autorité de désignation. Comme l’avait relevé l’auteur du présent commentaire à l’occasion de son analyse de l’arrêt du 28 février 2024 , les avocats ne peuvent pas être des béquilles procédurales [16] : ni de simples porte-signature au service d’un justiciable qui entend dicter leur stratégie, ni de simples présences taisantes au service d’une institution qui entend assurer la continuité formelle des débats. Ce que l’arrêt du 20 novembre 2025 confirme avec une autorité renouvelée, en fermant toute voie prétorienne d’exception à l’obligation de désignation, c’est que l’indépendance de l’avocat est à la fois le fondement de son obligation institutionnelle et la limite de son instrumentalisation par le justiciable : elle commande qu’il soit désigné ; elle exige aussi qu’il soit en mesure d’exercer sa mission en toute liberté.

L’arrêt du 18 octobre 2018 (Cass. civ. 2, 18 octobre 2018, n° 17-22.662, F-D N° Lexbase : A9915YGC) mérite, à cet égard, d’être lu à rebours de la décision commentée afin de mesurer pleinement l’évolution accomplie. Dans cette espèce, un justiciable bénéficiaire de l’aide juridictionnelle pour six procédures avait vu les avocats qui lui avaient été successivement désignés déchargés de leur mission par le Bâtonnier sans être remplacés ; le conseil de l'Ordre avait délibéré pour ne plus répondre aux demandes répétitives de ce bénéficiaire ni procéder à la désignation d’un nouvel auxiliaire. Saisi en référé sur le fondement de l’article 809 du Code de procédure civile, le juge des référés avait refusé de qualifier la délibération litigieuse de trouble manifestement illicite, et la Cour de cassation avait confirmé cette analyse par rejet du pourvoi, estimant que les refus réitérés de désignation ne révélaient pas, dans le cadre procédural spécifique du référé, le caractère manifeste de l’illicité requis. Cette solution n’est pas, à proprement parler, infirmée par l’arrêt du 20 novembre 2025 , les voies procédurales empruntées étant distinctes et ne produisant pas les mêmes effets ; elle est cependant structurellement dépassée dans sa logique profonde. Le contrôle de légalité fondé sur l’article 19 de la loi du 31 décembre 1971, mis en œuvre par l’arrêt de 2025, s’avère infiniment plus efficace que la voie du référé pour sanctionner l’illégalité d’une délibération ordinale contraire aux dispositions législatives et réglementaires : là où le référé exige la réunion cumulative de l’urgence et du trouble manifestement illicite, conditions formelles susceptibles de masquer l’illégalité substantielle, le contrôle de légalité objective opère sans ces contingences procédurales et s’applique indépendamment de toute appréciation factuelle des circonstances. L’arrêt du 20 novembre 2025 opère ainsi un changement de paradigme procédural d’une portée considérable : il déplace le centre de gravité du contentieux de la désignation du référé vers le contrôle de légalité ordinale devant la cour d’appel, consacrant une protection du droit à l’avocat désormais indépendante des contingences formelles de la procédure d’urgence. Ce déplacement révèle, in fine, que l’obligation de désignation n’est pas une obligation de moyens susceptible d’échapper à la sanction par le jeu des conditions formelles du référé : c’est une obligation de résultat institutionnel, contrôlable à tout moment sur le seul fondement de la légalité objective, indépendante du comportement du bénéficiaire comme des circonstances pratiques qui entourent la désignation. L’évolution jurisprudentielle de 2018 à 2025 illustre ainsi le mûrissement d’une construction prétorienne qui, par essais procéduraux successifs, a trouvé dans le contrôle de légalité ordinale l’instrument de protection le plus adapté à la nature absolue de l’obligation en cause : remedium debet esse adaequatum (le remède doit être proportionné au mal), et la voie de l’annulation ordinale l’est incomparablement plus que celle du référé.

II. Les implications pratiques et la nécessaire évolution du droit positif : de la contrainte normative à la proposition de lege ferenda

Si la solution retenue par la Cour de cassation est incontestable sur le plan des principes, elle n'en révèle pas moins une tension structurelle entre l'obligation inconditionnelle de désignation et les réalités pratiques des barreaux (A), tension qui appelle une réponse normative précise dont les termes méritent d'être formulés (B).

A. La tension entre l'obligation inconditionnelle et les réalités pratiques : le Bâtonnier de Sisyphe

L'arrêt du 20 novembre 2025 met en lumière une contradiction structurelle que les praticiens connaissent bien, mais que la Haute juridiction s'est refusée à résoudre par voie prétorienne, à juste titre. D'un côté, l'avocat désigné au titre de l'aide juridictionnelle est tenu de prêter son concours au justiciable et ne saurait s'y soustraire sans motif légitime. De l'autre, il demeure un professionnel indépendant qui, conformément aux principes fondamentaux de la profession, conserve la maîtrise entière de la stratégie procédurale et du choix des moyens de défense. La cour d'appel d'Orléans avait tenté de résoudre cette tension en faisant prévaloir l'indépendance de l'avocat, et l'impossibilité pratique d'exercer cette indépendance, sur le droit du bénéficiaire. Cette affirmation était exacte en elle-même. L'erreur n'était pas dans la prémisse mais dans la conclusion : l'impossibilité d'assurer la mission ne vaut pas extinction de l'obligation de désignation.

Le Bâtonnier se trouve ainsi placé dans ce que l'on pourrait qualifier, avec une légère ironie institutionnelle, de condition de Sisyphe normative : tenu de désigner un septième avocat, puis un huitième si nécessaire, dans une spirale que seul le bureau d'aide juridictionnelle pourrait interrompre par le retrait de l'aide, mais dont le retrait n'est pas expressément prévu dans la seule hypothèse qui corresponde aux faits de l'espèce. Cette contrainte prend une acuité particulière dans les barreaux de taille modeste [17], comme celui de Blois, fort d'environ quatre-vingts membres, et se pose avec une intensité décuplée dans les barreaux ultramarins [18], où la combinaison d’un vivier réduit de professionnels, d’un éloignement géographique structurel et de réalités socio-économiques spécifiques rend l’application mécanique des règles générales particulièrement contraignante. Un barreau de cinquante avocats ne peut raisonnablement désigner indéfiniment des confrères pour assister un justiciable qui refuse systématiquement toute collaboration avec son défenseur, au détriment des autres justiciables en attente de désignation. Or, dans les barreaux ultramarins, cette contrainte ne relève pas de l’hypothèse d’école : certains barreaux des comptent moins de cent avocats en exercice, le taux de désignations au titre de l’aide juridictionnelle y est structurellement plus élevé que dans l’Hexagone en raison d’indicateurs socio-économiques défavorables, et l’éloignement géographique rend matériellement impossible la constitution de viviers de substitution. La combinaison de ces trois facteurs, vivier réduit, taux de désignation élevé et isolement géographique, confère au phénomène de la désignation obstruée une acuité particulièrement aiguë dans ces territoires et impose que toute réforme législative consacre un régime adapté aux spécificités structurelles des barreaux d’outre-mer, conformément à l’exigence constitutionnelle d’égalité républicaine que notamment le principe de départementalisation commande d’assurer en fait, et non seulement en droit.

L’arrêt du 28 février 2024 précité offre, à cet égard, un éclairage complémentaire sur l’étendue de l’aporie systémique ici identifiée. Si, dans le contentieux de l’aide juridictionnelle, le législateur a construit une obligation de désignation inconditionnelle pesant sur le Bâtonnier, le droit pénal a, quant à lui, institué une obligation de commission d’office pesant sur le président de la cour d’assises, assortie d’une sanction disciplinaire pour l’avocat qui refuse d’y déférer. Ces deux obligations, formellement distinctes, obéissent à la même ratio legis, garantir au justiciable une assistance effective, mais génèrent des tensions symétriques et inverses : dans le premier cas, le Bâtonnier est contraint de désigner sans pouvoir s’y soustraire au motif du comportement obstructif du bénéficiaire ; dans le second, l’avocat est contraint d’assister sans pouvoir s’y soustraire au motif de la volonté de l’accusé de ne pas être défendu. L’auteur du présent commentaire avait souligné, dès 2024, que cette tension appelait un changement de paradigme législatif imposant que l’autorité de désignation ou de commission d’office soit une autorité neutre, étrangère à l’instance concernée, et que cette compétence relève en toute hypothèse du seul Bâtonnier plutôt que du président d’audience. Cette proposition, formulée à l’occasion du commentaire de l’arrêt du 28 février 2024, rejoint la logique des propositions normatives développées ci-après : dans les deux hypothèses, désignation civile au titre de l’aide juridictionnelle et commission d’office pénale, c’est l’absence d’une procédure judiciaire contradictoire, distincte de l’instance principale et confiée à une autorité neutre, qui constitue la lacune fondamentale à combler par le législateur.

L’arrêt du 27 février 2020 (Cass. civ. 2, 27 février 2020, n° 18-26.239, F-P+B+I N° Lexbase : A78483GR) offre à cet égard un éclairage précieux sur l’étendue des implications systémiques que les désignations successives engendrent au-delà de la seule relation Bâtonnier-bénéficiaire. Dans cette affaire relative à une procédure de saisie immobilière, plusieurs auxiliaires de justice avaient été successivement désignés au titre de l’aide juridictionnelle, générant des difficultés processualistes considérables tenant notamment à la détermination du point de départ du délai d’appel : la Haute juridiction, en cassant l’arrêt attaqué au visa de l’article 38 du décret du 19 décembre 1991, avait précisé les effets procéduraux attachés à chaque nouvelle désignation, notamment quant à la computation des délais de voies de recours. Cette décision, dont la publication au bulletin témoigne de la portée normative reconnue par la Cour de cassation elle-même, révèle deux enseignements d’une importance doctrinale considérable au regard du sujet ici traité. En premier lieu, elle établit que la pluralité indéfinie de désignations successives n’est pas une abstraction normative : c’est une réalité contentieuse qui produit des effets procéduraux en cascade affectant l’ensemble de la procédure juridictionnelle principale et les droits des parties elles-mêmes, indépendamment de toute faute imputable au Bâtonnier ou à la juridiction. En second lieu, et c’est là l’apport le plus fertile pour la réflexion de lege ferenda, elle démontre que le législateur de 1991, en construisant un dispositif de désignation conçu pour une opération unique ou limitée, n’avait pas anticipé les effets en cascade que la réitération indéfinie de désignations successives est susceptible d’engendrer sur la cohérence procédurale d’ensemble. Cette asymétrie fonctionnelle entre une obligation de désignation absolue et des instruments procéduraux palliatifs insuffisants, la cour d’appel pouvant sanctionner l’illégalité de la délibération, mais ne pouvant contrôler l’usage que le bénéficiaire fait de son droit, constitue précisément la lacune normative que le législateur est désormais appelé à combler, non par voie prétorienne mais par une réponse législative structurée soumettant toute dérogation au contrôle d’un juge indépendant statuant contradictoirement.

C'est là, nous semble-t-il, l'aporie fondamentale que révèle cet arrêt. Le législateur de 1991 n'avait pas envisagé l'hypothèse du justiciable qui instrumentalise le mécanisme de l'aide juridictionnelle non pas pour être défendu, mais pour bénéficier, sans vouloir y coopérer, d'une protection institutionnelle contre ses propres adversaires judiciaires. La fiction de l'accès à la justice s'y mue en instrumentalisation du système, au détriment tant des avocats successivement désignés que des autres bénéficiaires potentiels. C'est précisément cette lacune que le droit positif doit désormais combler.

Il est par ailleurs permis de s’interroger sur la compatibilité de cette situation avec l’exigence de proportionnalité que la Cour européenne des droits de l’Homme attache aux limitations du droit d’accès à un tribunal dans son arrêt de Grande Chambre « Cudak c/ Lituanie » du 23 mars 2010 [19]. Il convient de mesurer avec précision la portée des passages de cet arrêt qui éclairent la tension structurelle ici identifiée. Au paragraphe 54, la Cour rappelle que le droit à un procès équitable, garanti par l’article 6 § 1 de la Convention, doit s’interpréter à la lumière du principe de la prééminence du droit, qui exige « l’existence d’une voie judiciaire effective permettant de revendiquer les droits civils » et que chaque justiciable possède le droit à ce qu’un tribunal connaisse de toute contestation relative à ses droits et obligations de caractère civil, dont le droit de saisir un tribunal en matière civile. Mais c’est le paragraphe 55 qui formule la règle cardinale dont la résonance avec la situation analysée est immédiate : tout en reconnaissant que le droit d’accès n’est pas absolu et se prête à des limitations implicitement admises, la Cour de Strasbourg impose aux États l’obligation de vérifier que les limitations mises en œuvre « ne restreignent pas l’accès offert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même » et ne se concilient avec l’article 6 § 1 que si elles tendent à un but légitime et respectent un « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ». Le paragraphe 57 renforce cette construction en énonçant qu’on ne saurait « de façon générale, considérer comme une restriction disproportionnée au droit d’accès à un tribunal » certaines limitations, ajoutant que le droit d’accès à un tribunal est « inhérent à la garantie d’un procès équitable ». Enfin, le paragraphe 58 formule une exigence d’effectivité qui constitue le pont conventionnel le plus direct avec la question jugée par l’arrêt du 20 novembre 2025 : la Convention a pour but de protéger des droits « non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs » et il serait incompatible avec la prééminence du droit qu’un État puisse, « sans réserve ou sans contrôle des organes de la Convention, soustraire à la compétence des tribunaux toute une série d’actions civiles ». La transposition de ce standard conventionnel à la délibération ordinale contestée est d’une cohérence saisissante : en supprimant sans base légale et sans contrôle judiciaire la désignation du remplaçant, le conseil de l'Ordre avait précisément opéré cette soustraction à toute voie juridictionnelle effective que la Grande Chambre tient pour contraire à la prééminence du droit. Si le droit à l’assistance d’un avocat n’est pas absolu dans le système conventionnel européen, l’obligation de désignation telle qu’interprétée par la Cour de cassation l’est, elle, en droit interne français. Cette asymétrie normative, conjuguée à l’absence de mécanisme adapté pour traiter le cas du bénéficiaire qui instrumentalise le système d’aide juridictionnelle, justifie pleinement l’intervention du législateur. C’est précisément dans cette perspective que s’inscrit l’enseignement de la Cour suprême du Royaume-Uni dans l’arrêt « UNISON v Lord Chancellor » du 26 juillet 2017 [20], dont il convient de mesurer la portée constitutionnelle dans toute son étendue systémique. Rendu au terme d’une procédure de contrôle juridictionnel ayant pour objet l’annulation d’un règlement tarifaire instituant des frais de saisine devant les employment tribunals britanniques, cet arrêt consacre, sous la plume de Lord Reed et avec l’assentiment unanime des sept Law Lords, une philosophie constitutionnelle de l’accès à la justice dont la résonance dépasse très largement le système de common law. Mobilisant la Magna Carta de 1215 dans sa version d’Edouard Ier de 1297, Nulli vendemus, nulli negabimus aut differemus rectum aut justiciam (Nous ne vendrons à personne, nous ne refuserons à personne, et nous ne retarderons le cours de la justice et le respect des droits de chacun) et les commentaires de Sir Edward Coke, Lord Reed affirme au paragraphe 68 de l’arrêt que les juridictions existent pour garantir l’application effective des lois et que les justiciables doivent en principe y accéder sans entrave, ajoutant que sans cet accès, « laws are liable to become a dead letter », c’est-à-dire que les lois risquent de demeurer lettre morte, le travail législatif de neutralisé et la représentation démocratique vidée de sa substance. Au paragraphe 72, la Cour suprême énonce par ailleurs que les mécanismes alternatifs de règlement des différends « can only work fairly and properly if they are backed up  » par la certitude qu’une procédure juridictionnelle loyale sera disponible en cas d’échec de la négociation, faute de quoi la partie en position de force l’emportera invariablement. Ce que la Cour suprême dit de l’entrave financière à la saisine du juge vaut également, sur le plan de la ratio legis, pour la carence institutionnelle dans la désignation du défenseur au titre de l’aide juridictionnelle.

La transposition de cette philosophie constitutionnelle au droit français de l’aide juridictionnelle est d’une prégnance immédiate dans sa cohérence. De même que les frais de saisine en litige dans l’affaire UNISON anéantissaient, dans leur effet concret, le droit pourtant légalement reconnu de soumettre un litige prud’homal à un juge, une interruption non fondée en droit de la désignation d’avocat priverait de toute substance effective le droit que l’article 25 de la loi du 10 juillet 1991 confère au bénéficiaire de l’aide juridictionnelle. L’identité de ratio legis entre les deux arrêts est manifeste : dans les deux cas, l’accès formel à la justice est dépourvu de valeur s’il n’est pas doublé d’une effectivité concrète, sans laquelle le droit subjectif légalement reconnu se réduit à une promesse institutionnelle dépourvue de sanction. La Cour suprême du Royaume-Uni formule, au paragraphe 66 de l’arrêt, une critique cinglante de la conception manageuriale de la justice, qui prétend réduire les juridictions à de simples prestataires de services dont l’utilité ne vaudrait que pour leurs usagers directs : cette conception, écrit Lord Reed, est « demonstrably untenable », manifestement insoutenable. Il en va identiquement du conseil de l'Ordre qui, en suspendant la désignation au motif de l’usage obstrué que le bénéficiaire fait de son droit, se comportait comme un gestionnaire de flux plutôt que comme le garant institutionnel d’un accès effectif à la justice. La Cour de cassation, en cassant la délibération ordinale, a rappelé qu’une telle vision est tout autant indifférente au droit positif français. L’arrêt « UNISON v Lord Chancellor » enrichit ainsi la réflexion doctrinale que suggère l’arrêt du 20 novembre 2025 d’une dimension de droit comparé d’une remarquable fertilité : la garantie d’accès à la justice est une obligation de résultat systémique, non une simple obligation de moyens institutionnels ; elle appelle un mécanisme capable de la maintenir dans toutes les circonstances, y compris celles, exceptionnelles mais avenues, où le bénéficiaire lui-même en compromet l’exercice par un comportement obstrué et réitéré. C’est précisément ce que le législateur est désormais appelé à construire.

L'arrêt s'inscrit dans un contexte plus large d'interrogation sur l'effectivité de l'accès à la justice. Au moment où le Conseil constitutionnel admet, dans sa décision n° 2026-901 DC [21], que la contrainte budgétaire puisse conditionner les modalités d'accès au juge, la Cour de cassation réaffirme avec force que le droit à l'avocat dans le cadre de l'aide juridictionnelle constitue une garantie légale dont ni le Bâtonnier ni le conseil de l'Ordre ne sauraient disposer. Cette décision a le mérite de la clarté et de la cohérence. Mais elle révèle, en creux, la lacune que le droit positif doit désormais combler.

B. Proposition de modification normative : pour un mécanisme de constat judiciaire d’épuisement de la désignation

L'arrêt du 20 novembre 2025 interdit aux barreaux de s'affranchir de l'obligation de désignation par voie de délibération ordinale. Il n'interdit nullement au législateur d'aménager, dans des conditions strictement encadrées et sous le contrôle du juge, une procédure permettant de constater l'épuisement fonctionnel du mécanisme de désignation imputable au seul comportement du bénéficiaire. Une telle procédure permettrait de préserver le droit fondamental à l'assistance d'un avocat, qui doit demeurer le principe, tout en offrant aux barreaux un recours juridictionnel adapté aux situations d'obstruction caractérisée. Elle aurait également l'avantage de soumettre la décision à un contrôle judiciaire contradictoire, garantissant les droits du bénéficiaire bien mieux que ne le faisait la délibération unilatérale du conseil de l'Ordre.

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