[Focus] Le service public, un prétexte contestable pour qualifier les biens de retour

Mots clés : services publics • biens de retour • domaine public • concessions • droit de propriété

L'intérêt général précède le service public, il détermine la finalité et fonde la légitimité de l'action publique [1]. Selon le Conseil d'État, le service public « se définit, en effet, comme une activité d'intérêt général, soit directement pris en charge par une personne publique, soit exercée sous son contrôle étroit. La condition de la satisfaction d'un intérêt général est primordiale : sans mission d'intérêt général, pas de service public » [2]. Cependant, une activité d'intérêt général ne constitue pas nécessairement un service public, malgré une conception très extensive de l'intérêt général.

Les magistrats du Palais-Royal vont jusqu'à permettre à une personne publique de reconnaître de manière largement discrétionnaire l'existence d'un service public. Ainsi, il a été jugé que : « lorsqu'une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu'une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l'initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d'une personne publique de la dévolution d'une mission de service public ; que son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l'intérêt général qui s'y attache et de l'importance qu'elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu'aucune règle ni aucun principe n'y font obstacle, des financements » [3].

S'agissant des biens de retour dont une définition sommaire en est donnée par l'article L. 3132-4 du Code de la commande publique N° Lexbase : L4183LRD, la jurisprudence ne fait pas de distinction selon la nature du service public, ni sur la circonstance qu'il soit ou non obligatoire. Il faut toutefois que le bien soit « indispensable » à l'exécution du service public, et qu'il en assure la continuité. On observe néanmoins un recul par rapport à la décision d'assemblée « Commune de Douai », dès lors qu'il suffit à présent que le bien soit seulement nécessaire à la continuité du service public. Si les adjectifs « indispensable » et « nécessaire » sont synonymes, « indispensable » suggère un caractère impérieux, absolu.

La circonstance que la Cour européenne des droits de l'Homme [4] et la Cour de justice de l'Union européenne [5] admettent  la théorie des biens de retour n'exclut pas les critiques à son égard, bien que son principe se justifie.

I. La protection du service public

Si le service public n'est défini que par la jurisprudence, la nécessité d'assurer sa continuité a été consacrée comme un principe de valeur constitutionnelle [6]. Le Conseil d'État précise toutefois  que ce principe ne s'impose « au concessionnaire que dans la limite de l'objet du contrat et selon les modalités définies par ses stipulations » [7].

Ajoutons qu'un principe de valeur constitutionnelle n'est pas absolu, il peut se concilier avec d'autres principes ayant la même valeur juridique. C'est le cas de l'exercice du droit de grève [8] qui doit se concilier avec la continuité du service public.

Sauf lorsqu'un ouvrage établi sur le domaine public participe au fonctionnement d'un service public [9], les ouvrages réalisés sur ledit domaine par un occupant titulaire d'une autorisation d'occupation sont présumés lui appartenir [10] pendant la durée du contrat. 

En tout état de cause, même lorsque les occupants du domaine public exercent une mission de service public, l'article L. 2122-9 du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L4000IPT dispose que :

« À l'issue du titre d'occupation, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier existant sur la dépendance domaniale occupée doivent être démolis soit par le titulaire de l'autorisation, soit à ses frais, à moins que leur maintien en l'état n'ait été prévu expressément par le titre d'occupation ou que l'autorité compétente ne renonce en tout ou partie à leur démolition.

Les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier dont le maintien à l'issue du titre d'occupation a été accepté deviennent de plein droit et gratuitement la propriété de l'État, francs et quittes de tous privilèges et hypothèques...».

Ces dispositions ont semble-t-il influencé la jurisprudence qui admet qu'un contrat de concession portant occupation du domaine public puisse attribuer au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des ouvrages « qui, bien que nécessaires au fonctionnement du service public, ne sont pas établis sur la propriété d'une personne publique, ou des droits réels sur ces biens, sous réserve de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public » [11].

On observe ainsi que la propriété publique des biens n'est pas indispensable au fonctionnement et à la continuité du service public puisque le concessionnaire peut en demeurer propriétaire jusqu'au terme de la concession. Aucune disposition n'interdit au concessionnaire de louer un bien pour assurer la gestion de la concession, cependant ce bien peut être qualifié de « bien de retour » appartenant à l'autorité concédante si «  d'une part, il existe des liens étroits entre les actionnaires ou les dirigeants du propriétaire du bien et du concessionnaire, lesquels permettent de regarder l'un comme exerçant une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de l'autre ou de regarder l'un et l'autre comme étant placé sous le contrôle d'une même entreprise tierce et, d'autre part, le bien, exclusivement destiné à l'exécution du contrat de concession, a été mis par son propriétaire à la disposition du concessionnaire pour cette exécution » [12].

Le régime des biens de retour d'une concession n'est pas applicable lorsque le contrat de droit privé conclu entre une collectivité publique donnant en location un immeuble relevant de son domaine privé à un preneur [13]. Sous réserve de la jurisprudence citée précédemment, il devrait en aller de même lorsque le concessionnaire d'un service public a pris en location auprès d'un tiers un bien destiné à l'exercice de ses activités.

Le Conseil d'État a suivi la jurisprudence de la Cour de cassation s'agissant de la présomption d'influence déterminante d'une société mère sur sa filiale [14].

II. Les limites de la théorie des biens de retour

La présomption d'influence déterminante sur une autre entreprise est réfragable [15], susceptible de preuve contraire [16] par tous moyens légalement admissibles [17]. La seule circonstance que deux entreprises aient des dirigeants communs ne suffit pas à établir l'existence d'une telle influence, laquelle s'apprécie principalement dans le cadre du droit de la concurrence [18]. Pour qu'il en soit ainsi, il faudrait, par exemple, que les deux entreprises présentent auprès des clients comme un groupe lors de certaines propositions commerciales communes et que la société mère intervienne dans la promotion et la diffusion des services de sa filiale [19]. Il appartient à l'entreprise sur laquelle pèse une présomption d'influence déterminante de prouver son autonomie commerciale [20] par rapport au groupe à laquelle elle appartient, et le cas échéant, établir qu'il n'y a aucune immixtion permanente dans l'exploitation de la société concessionnaire [21].

Dans ses conclusions sur l'appartenance du bâtiment du casino de Berck-sur-mer ayant donné lieu à l'arrêt du 4 mars 2026, le rapporteur public [22] s'appuie sur la jurisprudence de la Cour de cassation et du Tribunal des conflits évoquant les théories de la voie de fait et de l'emprise irrégulière pour justifier la compétence des juridictions administratives. Il cite un arrêt de la Cour de cassation estimant [23] que la juridiction judiciaire ne saurait se substituer à la juridiction administrative pour dire si des biens relevaient ou non, de la qualification des biens de retour.

Toutefois, lorsque le litige porte sur un bien appartenant à une entreprise tiers, la question préalable du caractère déterminant d'une éventuelle influence d'une société mère sur sa filiale ne saurait être débattue devant les juridictions administratives.  

Outre la question de compétence juridictionnelle, c'est la théorie des biens de retour qui pourrait être mise en cause s'agissant de certains services publics. En effet, bien que discrète la jurisprudence reconnaît l'existence de services publics non obligatoires [24] et précise que leurs usagers n'ont aucun droit à leur maintien [25], ni à leur fonctionnement auquel l'autorité administrative peut mettre fin lorsqu'elle l'estime nécessaire [26].

Une autorité concédante peut donc renoncer à renouveler la concession et prévoir une autre destination pour les biens affectés au service public et financés par le concessionnaire, par exemple les vendre après déclassement. Sauf disposition contraire dans l'acte de concession, les biens de retour appartiennent au concédant dès leur acquisition ou leur aménagement [27]. C'est-à-dire que selon cette théorie la perte de propriété du concessionnaire est définitive alors que celui-ci n'a aucune garantie lui permettant de savoir si le service public sera poursuivi soit jusqu'au terme normal de la concession, soit ultérieurement.

Certes, les parties au contrat de concession peuvent prévoir une clause précisant la reprise des biens par le concessionnaire « qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public » [28]. Si l'on peut admettre qu'un avenant au cahier des charges de concession puisse prévoir d'y introduire une telle clause, la décision mettant fin au service public peut intervenir après l'expiration du contrat, et dans cette hypothèse il ne devrait pas y avoir d'indemnisation pour retour anticipé des biens non intégralement amortis dans le patrimoine de la collectivité publique.

Ne sont pas applicables aux concessionnaires, les dispositions de l'article L 421-1 du Code de l'expropriation pour cause d'utilité publique N° Lexbase : L8022I4U permettant à l'ancien propriétaire ou à ses ayants droit de demander la rétrocession de leur bien exproprié si celui-ci n'a pas reçu, dans les cinq ans à compter de la date de l'ordonnance d'expropriation, une destination conforme à celle prévue dans la déclaration d'utilité publique ou a cessé de la recevoir.

Dans le cadre de la procédure d'expropriation, le Conseil constitutionnel a jugé [29] que le tempérament apporté à la règle du caractère préalable de l'indemnisation répond à des motifs impérieux d'intérêt général et est assorti de la garantie des droits des propriétaires intéressés. Qu'il s'agisse de l'exploitation d'une concession de service public ou d'une expropriation pour cause d'utilité publique, les deux opérations sont réalisées dans l'intérêt général. Dans la première hypothèse, le concessionnaire perd la propriété des biens qu'il a financés, et ce, sans indemnité si le contrat va jusqu'à son terme, tandis qu'en matière d'expropriation, l'exproprié doit être indemnisé « pour assurer la réparation intégrale du préjudice direct, matériel et certain causé par l'expropriation » [30]. Pour le Professeur Philiipe Yolka, le régime des biens de  retour est « un (d)étonnant mélange d'expropriation conventionnelle et d'anticipation domaine sui generis » [31].

Ainsi que l'a jugé le Conseil constitutionnel : «  les dispositions de l'article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 relatives au droit de propriété et à la protection qui lui est due ne concernent pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi, à un titre égal, la propriété de l'État et des autres personnes publiques » [32]. Or, d'une part, la théorie des biens de retour implique la cession gratuite des biens du concessionnaire au profit du concédant, alors que d'autre part, les personnes publiques ne peuvent pas accorder de libéralités [33], et donc céder un bien à titre gratuit à une personne de droit privé [34]. Il y a donc un déséquilibre manifeste entre les deux situations, et qui de surcroît porte atteinte au principe de cohérence, lequel est « une condition de  légalité des actions menées par une personne publique » [35], et constitue une raison impérieuse d'intérêt général [36].

Outre la cession à titre gratuit des biens de retour, en cas de nouveau concessionnaire, celui-ci profite gratuitement de la clientèle générée par son prédécesseur, il bénéficie des investissements réalisés par ce dernier sous réserve, parfois, du paiement d'un droit d'entrée couvrant l'indemnisation des investissements non amortis par l'ancien concessionnaire [37]. 

Lorsque la prolongation d'une concession de service public est envisagée, les investissements demandés par le délégant doivent être indispensables au bon fonctionnement du service public ou à son extension géographique et doivent être de nature à modifier l'économie générale de la concession. Pour le Conseil d'État, le caractère indispensable au bon fonctionnement du service doit être interprété strictement, les investissements réalisés par le concessionnaire doivent être adaptés aux besoins des usagers, compte tenu de la durée restant à courir de la convention [38].

Conclusion

La nécessité publique implique de justifier l'appropriation des biens indispensables au fonctionnement des concessions, alors que les concessionnaires n'ont aucune garantie du maintien du service public non obligatoire à l'issue de leur contrat, et donc du sort réservé aux biens qu'ils ont financés. 

L'extension de la domanialité publique à travers le régime des biens de retour notamment financés par des tiers au contrat de concession va à l'encontre de l'objectif affiché dans le rapport de présentation au Président de la République de l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006, relative à la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L7570MS8 [39]. En effet, les auteurs de ce texte ont envisagé une réduction de la consistance de la domanialité publique.

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