[Commentaire] Précisions sur l’appréciation de la nature de l’activité de la société pour l’exonération prévue à l’article 787 B du CGI

Mots-clés : pacte Dutreil • notaires • patrimoine • successions • héritiers

En présence d’un pacte Dutreil post-mortem, l’appréciation du caractère opérationnel de la société holding, ainsi que de celui de ses filiales, doit s’effectuer à la date du décès, laquelle constitue le fait générateur de l’imposition, et non à la date du dépôt de la déclaration de succession.

Cette solution implique que les héritiers ou légataires doivent être en mesure de produire des éléments de preuve tangibles et antérieurs au décès, permettant d’établir le caractère opérationnel de la société holding et de ses filiales.

Initialement, l’exonération prévue à l’article 787 B du CGI N° Lexbase : L0727MLI a été conçu pour favoriser les transmissions familiales des sociétés ayant une activité économique. Avec le développement des sociétés holding dans la pratique, en raison de leurs intérêts juridiques, financiers et patrimoniaux, l’administration fiscale a étendu la possibilité de bénéficier de ce régime lors des transmissions de leurs titres. Ces dernières sont en effet assimilées à des sociétés opérationnelles lorsqu’elles revêtent la qualification de holding animatrices. Cette position doctrinale a été récemment consacrée par la loi de finances pour 2024 [1].

Néanmoins, la qualification de holding animatrice continue de susciter d’importantes difficultés tant d’interprétation que d’application, comme en témoignent les nombreuses décisions jurisprudentielles rendues en la matière. L’arrêt faisant l’objet du présent commentaire ne s’inscrit pas dans la lignée de ceux précisant la nature de l’activité d’animation ou les critères permettant de la caractériser mais apporte un éclairage inédit sur le moment auquel doit être appréciée l’existence de ce caractère animateur.

En l’espèce, une héritière recueille des parts sociales d’une société dans une succession. Dans le but de réduire les droits de succession, elle applique le dispositif fiscal dénommé « Pacte Dutreil », en soutenant que les titres reçus proviennent d’une société holding animatrice. L’administration fiscale conteste cette qualification, considérant la société comme une holding passive.

Afin de déterminer si la société pouvait être qualifiée de holding animatrice à la date de la transmission successorale des titres, il convenait de déterminer à quel moment devait s’apprécier le caractère opérationnel de l’activité principale de la société holding et de ses filiales.

Pour trancher cette question, le juge judiciaire s’est appuyé sur le droit civil, rappelant que la transmission successorale intervient à la date du décès. Dès lors, la date du fait générateur des droits de mutation à titre gratuit correspond au décès, et c’est à cette date qu’il convient d’apprécier le caractère opérationnel de la société revendiquant la qualité d’animatrice, ainsi que de ses filiales.

I. Une appréciation temporelle stricte concernant la nature de l’activité de la société

L’application du dispositif du pacte Dutreil est subordonnée au respect de plusieurs conditions, parmi lesquelles figurent notamment l’exigence que l’exonération ne porte que sur les titres de sociétés exerçant une activité opérationnelle ou une activité assimilée à une activité opérationnelle [2]. En principe, cette condition doit être respectée tout au long du dispositif du Pacte Dutreil. Elle doit être remplie dès la mise en place de l’engagement collectif de conservation [3], lequel constitue un acte préalable indispensable à la transmission, et se poursuivre jusqu’à l’expiration de l’engagement individuel de conservation. Dans la mesure où la transmission des titres a lieu au cours de l’engagement collectif de conservation, la condition tenant à l’activité de la société doit impérativement être satisfaite au moment de cette transmission.

Or, le point de départ de l’appréciation de cette condition diffère lorsque le contribuable recourt à des voies alternatives pour bénéficier de l’exonération prévue à l’article 787 B du CGI.
Ces dernières ont été instituées par le législateur dans le but d’élargir le champ d’application de ce dispositif fiscal avantageux. Dans un premier temps, le législateur a instauré le mécanisme dit du « réputé acquis » dans la loi de finances rectificative pour 2006 [4]. Dans ce cas, l’engagement collectif de conservation est réputé acquis lorsque le donateur ou le défunt détient, directement ou indirectement, les droits sociaux de la société. Il n’est alors pas nécessaire qu’un engagement collectif de conservation ait été souscrit avant la transmission, celui-ci étant considéré comme déjà rempli par le donateur ou le défunt. Dans cette hypothèse, la condition liée à la nature de l’activité doit être satisfaite depuis au moins deux ans avant la date de la transmission [5], au jour de celle-ci, et demeurer respectée jusqu’au terme de l’engagement individuel de conservation. Dans un second temps, le législateur a créé le mécanisme dénommé post mortem dans la loi de finances pour 2008 [6]. Cette possibilité permet aux héritiers et légataires de bénéficier de l’avantage fiscal lorsque le défunt n’avait pas anticipé sa succession, en souscrivant, de son vivant, un engagement collectif de conservation [7] à titre préventif. Dans cette situation, le texte législatif indique que la condition tenant à l’activité de la société doit être satisfaite à compter de la transmission des titres [8].

En l’espèce, l’héritière a opté pour la mise en œuvre d’un pacte Dutreil post-mortem sur les titres d’une société holding recueillie lors d’une succession. Pour bénéficier de cette exonération, il a été considéré que la société holding revêtait la qualité de holding animatrice. Dans cette affaire, la problématique portait sur un point de temporalité entre la date du décès et celle de la déclaration de succession, en vue d’apprécier la condition relative à la nature de l’activité de la société pour pouvoir bénéficier de l’exonération de 75 % de la valeur imposable.

La contribuable, en qualité d’héritière, soutenait qu’il convenait de se placer à la date de la déclaration de succession pour apprécier la condition liée à la nature de l’activité de la société. D’abord, la date de la déclaration de succession correspond à la date de liquidation fiscale, dans laquelle est appliquée l’exonération, et celle de l’exigibilité des droits de succession. Ensuite, la date de la déclaration de succession peut faire référence à la date du début de la prise d’effet de l’engagement collectif de conservation post mortem. Celui-ci doit être souscrit dans un délai rapproché suivant le décès, devant intervenir dans les six mois [9] qui suivent la transmission [10]. À noter que la doctrine administrative relative à l’engagement collectif post-mortem indique que, si [11] celui-ci est souscrit dans un acte sous seing privé, le délai de conservation commence à la date d’enregistrement de la déclaration de succession [12], et non à celle de l’enregistrement de l’acte lui-même [13]. Par ailleurs, l’administration admet une tolérance, en précisant que l’engagement collectif de conservation peut être enregistré en même temps que la déclaration de succession [14]. Cette articulation des dates est susceptible d’engendrer une confusion quant aux règles relatives au champ d’application du pacte Dutreil, selon qu’il est mis en œuvre dans sa forme classique ou dans le cadre d’un dispositif post mortem [15].

En revanche, l’administration fiscale remettait en cause l’application de l’article 787 B du CGI en soutenant qu’il convenait de se placer à la date du décès, fait générateur des droits de succession, pour apprécier la condition tenant à la nature de l’activité de la société.

Les juges de la chambre commerciale ont confirmé cette interprétation en décidant que « qu'en cas de transmission par décès, c'est au jour du décès, fait générateur de l'impôt, et non au jour de la déclaration de succession, que le caractère opérationnel des sociétés dont les titres sont transmis doit être apprécié »  [16]. Ainsi, le juge judiciaire applique strictement l’article 787 B du CGI qui prévoit explicitement, que « par dérogation » [17], la condition relative à la nature de l’activité de la société doit être satisfaite à partir de la date de la transmission des titres [18]. En matière de succession, la transmission intervient à la date du décès, conformément à la lecture combinée des articles 720 [19] et 724 [20] du Code civil. Cette date constitue le fait générateur des droits de succession, c’est-à-dire à l’évènement qui fait naître la créance fiscale à la charge des héritiers ; en d’autres termes, c’est à ce moment que l’obligation fiscale naît. Dès lors, c’est à cette date qu’il faut se placer pour apprécier la possibilité d’appliquer l’exonération de l’article 787 B du CGI. Ainsi, il ne convient pas de se placer à la date du dépôt de la déclaration de succession - document permettant d’opérer la liquidation des droits de succession et de déterminer le montant exact de l’impôt dû - laquelle fixe la date d’exigibilité de la créance fiscale, c’est-à-dire le moment auquel les héritiers sont, en principe, tenus de s’acquitter de leurs obligations fiscales.

En conclusion, le recours à un pacte Dutreil post-mortem suppose que la société holding puisse être regardée comme animatrice antérieurement à la date du décès. Cela implique, en particulier, l’existence d’une documentation probante et préexistante attestant de l’animation effective du groupe de sociétés. Les héritiers ne sauraient, dès lors, tenter d’établir a posteriori cette animation au cours de la période comprise entre le décès et le dépôt de la déclaration de succession.

II. Le refus justifié de reconnaître la qualification de société holding animatrice

En principe, les sociétés holding sont exclues du bénéfice de l’article 787 B du CGI étant donné qu’elles ont une activité financière [21]. Toutefois, le champ d’application de ce dispositif a été étendu aux sociétés holding sous réserve qu’elles aient comme activité principale l’animation de leur groupe de société. À titre de rappel, une société holding est considérée comme exerçant une activité animatrice lorsqu’elle a pour activité principale, outre la gestion d’un portefeuille de participations, la participation active à la conduite de la politique de son groupe, lequel est constitué de sociétés qu’elle contrôle directement ou indirectement et qui exercent elles-mêmes une activité opérationnelle [22]. C’est cette condition relative à la nature de l’activité des sociétés filiales du groupe de la holding qui a été contestée par l’administration fiscale. Conformément à la solution retenue par la Cour de cassation, il convient donc de se placer à la date du fait générateur pour apprécier si les sociétés filiales exerçaient une activité opérationnelle.

En l’espèce, la société holding détenait des participations dans six sociétés civiles immobilières et quatre sociétés par actions simplifiées. L’administration fiscale a contesté la nature de l’activité principale exercée par les sociétés civiles immobilières. D’après l’héritière, ces sociétés exerçaient une activité de construction-vente des biens immobiliers, laquelle constitue une activité éligible au dispositif de l’article 787 B du CGI [23]. À l’inverse, l’administration soutenait que ces sociétés exerçaient une activité civile de location immobilière, exclue du champ d’application du pacte Dutreil.

En l’occurrence, les sociétés civiles avaient procédé à l’acquisition de terrains. L’héritière faisait valoir que, en raison de la crise économique de 2008-2009, marquée par un gel du marché immobilier, les opérations de vente des biens immobiliers avaient été suspendues. Dans l’attente d’une reprise du marché, et afin de limiter les charges foncières, ces sociétés avaient donné certains biens en location avant leur mise en vente. Toutefois, l’administration fiscale a répliqué que, nonobstant l’intention alléguée de vendre, aucune opération de cession n’avait été réalisée avant la date du fait générateur. Par conséquent, les sociétés ne pouvaient être regardées comme exerçant une activité de construction-vente, mais uniquement une activité patrimoniale en raison de la gestion et de location des biens immobiliers.  Dès lors, cette activité civile faisait obstacle au bénéfice du pacte Dutreil. En outre, l’administration relevait que les sociétés civiles n’avaient entrepris aucune démarche effective de commercialisation, ce qui constituait un indice supplémentaire de l’absence d’une activité de construction-vente. À cet égard, il était notamment constaté que les mandats de vente avaient été conclus postérieurement à la date du décès, laquelle constitue le fait générateur des droits de succession, de sorte qu’ils ne pouvaient être pris en compte pour apprécier la nature de l’activité exercée à la date pertinente. Enfin, les rapports de gestion faisaient expressément état d’une activité principalement tournée vers la location à la date du fait générateur, confirmant ainsi la qualification retenue par l’administration fiscale.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la Cour d’appel de Paris a jugé que la société holding « ne peut pas prétendre avoir la qualité de holding animatrice à raison des participations qu’elle détient dans les sociétés civiles immobilières car ces sociétés ne constituent pas des filiales opérationnelles ayant une activité commerciale » [24]. La Haute juridiction judiciaire a confirmé cette solution.

Dès lors, la qualification de société holding animatrice suppose que les filiales, contrôlées et animées, exercent une activité opérationnelle, condition déterminante pour bénéficier du dispositif Dutreil. En présence de doute sur certaines filiales ou lorsque la holding n’est pas clairement animatrice, il est possible de recourir à un pacte Dutreil post-mortem sur des sociétés interposées. Bien que cette solution puisse limiter partiellement l’intérêt fiscal du dispositif – l’exonération s’appliquant sur la valeur des parts des sociétés opérationnelles et non sur celle de la holding elle-même –, elle constitue une stratégie prudente pour sécuriser l’application de l’exonération. Il convient toutefois de noter qu’à la différence du pacte Dutreil classique, le pacte post-mortem exige que la société holding souscrive l’engagement collectif avec d’autres associés [25], excluant la possibilité de conclure un engagement unilatéral.

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