[Doctrine] Droit commun des sociétés commerciales et formes particulières de sociétés commerciales

Le présent article est issu d’un dossier spécial intitulé La pratique du droit des sociétés à l’épreuve de l’articulation « règles générales/règles spéciales », publié dans l’édition n° 829 du 18 décembre 2025 de la revue Lexbase Affaires. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici N° Lexbase : N3443B3W.

Mots-clés : sociétés commerciales • forme sociale • articulation • autonomie • spécialité

L’articulation du droit commun et du droit spécial des sociétés commerciales présente au moins deux grandes difficultés : la prétention autonomiste qui écarte parfois, sans critère précis, l’application du commun dans les formes particulières de sociétés commerciales ; le raisonnement en silo qui traite d’une forme particulière en faisant abstraction des autres formes sociales. C’est à l’identification de ces difficultés et à des propositions de résolution que se consacre la présente contribution.

1. Comment espérer articuler le droit commun des sociétés commerciales et les formes particulières de sociétés commerciales lorsque le droit contemporain des sociétés est qualifié d’« anarchique, désordonné » [1] ? Le constat est trop connu pour être rappelé dans le détail : altération des formes sociales [2] ; dénaturation des notions cardinales du droit des sociétés [3] telles que l’objet, l’apport [4] ou le but [5] ; sur-spécialisation des formes sociales en fonction de la nature de l’activité ou de son caractère public ou privé ; dépassement du critère de la forme sociale au profit de la cotation ou de la taille de l’entreprise ; morcellement des sources du droit des sociétés [6] ; pénétration du droit financier, du droit du travail et de la responsabilité sociale de l’entreprise.

2. Face à ce constat alarmant, deux démarches sont envisageables – et parfaitement compatibles.

D’un côté, il est nécessairement de repenser le droit des sociétés [7]. Pour reprendre la formule choc d’un éminent auteur, « peut-être faudrait-il s’intéresser d’abord aux raisons d’être du droit des sociétés, avant que de faire des gammes sur la raison d’être de telle société […] » [8]. Vaste – et perpétuelle [9] – mission à laquelle se consacrent déjà certains groupes de travail [10].

D’un autre côté, il est tout aussi indispensable de s’attacher à l’articulation technique des règles du droit des sociétés afin de déterminer, au cas particulier, quelle solution apporter dans le silence des statuts ou celui de la loi spéciale. Bien évidemment cette problématique est régulièrement soulevée concernant la société par actions simplifiée [11], mais elle concerne aussi, dans une moindre mesure, les autres formes de sociétés commerciales.

3. La présente contribution privilégie la seconde démarche : l’articulation technique. En effet, sans prétendre à l’exhaustivité, il paraît souhaitable d’identifier certaines lignes directrices utiles à l’articulation du droit commun des sociétés commerciales et des formes particulières de sociétés commerciales. Pour y parvenir, il est possible de traiter la problématique en se focalisant, en premier lieu, sur le droit commun des sociétés commerciales (I) et, en second lieu, sur le droit spécial des sociétés commerciales (II).

Un tel découpage pourrait surprendre en ce que, en se consacrant alternativement aux deux termes, leur articulation serait occultée ; mais c’est oublier que la notion même de droit commun est relative [12]. Le commun n’existe qu’en présence d’un spécial ; et réciproquement de sorte qu’en traitant du droit commun des sociétés commerciales, il y a par hypothèse le droit spécial en toile de fond, et réciproquement.

En réalité, le choix de ces deux axes permet de traiter deux questions sous-jacentes : existe-t-il un droit commun des sociétés commerciales ? et le droit spécial se limite-t-il aux seules dispositions spécifiques à chaque forme sociale ?

I. Le droit commun des sociétés commerciales

4. Après avoir identifié le droit commun des sociétés commerciales (A), il convient d’analyser comment celui-ci s’applique dans les différentes formes de sociétés commerciales (B).

A. Identification

5. Formellement, et pour se limiter aux seules sources légales [13], le droit commun des sociétés commerciales est partagé en deux grandes sources : le Code de commerce et le Code civil [14].

6. En parcourant le titre deuxième du Code de commerce, intitulé « Des sociétés commerciales et des groupements d’intérêt économique », se manifestent les caractères à la fois foisonnant et dispersé du droit commun des sociétés commerciales. Il est possible de dénombrer au moins 227 articles qui forment, pour la seule partie législative, le droit commun des sociétés commerciales. S’agissant de la dispersion, ces dispositions figurent dans le titre premier « Dispositions préliminaires », dans le titre troisième « Dispositions communes aux diverses sociétés commerciales » et dans le chapitre VII du titre quatrième « Des infractions communes aux diverses sociétés commerciales ».

7. Toujours dans le Code de commerce, et en plus de cette dispersion foisonnante du droit commun des sociétés commerciales, il faut également tenir compte d’un phénomène de stratification [15] avec l’existence de sous-ensembles de droit commun. Ceux-ci s’observent pour l’essentiel dans les sociétés par actions. Celles-ci sont en effet soumises à des dispositions communes, à savoir les chapitres IV et VIII du titre deuxième intitulés « Dispositions générales applicables aux sociétés par actions » et « Des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions ».

8. En définitive, au regard du seul Code de commerce, on pressent les difficultés potentielles suscitées par l’application du droit commun des sociétés commerciales [16]. Surtout, au regard du carcan législatif et de la liberté statutaire, apparaît davantage le charme discret de la société civile [17] par rapport à la société par actions simplifiée.

9. Après le Code de commerce, il convient également d’inclure dans le droit commun des sociétés commerciales certaines dispositions du Code civil.

Parmi ces dispositions figurent assurément les articles 1832 N° Lexbase : L2001ABQ à 1844-17 regroupés dans le chapitre Ier du titre neuvième intitulé « Dispositions générales ». L’article 1834 N° Lexbase : L2005ABU énonce d’ailleurs que « les dispositions du présent chapitre sont applicables à toutes les sociétés s'il n'en est autrement disposé par la loi en raison de leur forme ou de leur objet ». Certes, une partie de ces articles est souvent évincée par les dispositions du Code de commerce, ce qui est le cas par exemple des dispositions sur la société en formation, sur la responsabilité des fondateurs ou le siège social. Mais cette éviction est davantage formelle que substantielle, car les dispositions ont souvent le même contenu en raison de l’harmonisation opérée par la loi du 4 janvier 1978 des sociétés civiles et commerciales [18]. En outre, lorsque les dispositions énoncent des solutions effectivement différentes, le législateur actuel cherche à supprimer ce droit commun « à deux vitesses » - sociétés civile d’un côté, sociétés commerciales de l’autre – pour unifier le droit commun dans le Code civil. L’ordonnance du 12 mars 2025 portant réforme du régime des nullités en droit des sociétés [19] illustre parfaitement cette évolution [20].

Pour le reste, les dispositions générales du Code civil occupent une place essentielle dans le droit commun des sociétés commerciales : définition de la société, apport, droits de l’associé, évaluation des titres sociaux, dissolution…

10. Enfin, il ne fait pas de doute, au-delà du débat sur la nature de la société, que les dispositions du Code civil relatives au droit commun des obligations sont également applicables aux sociétés commerciales [21]. Il suffit, pour s’en convaincre, de se référer aux nombreuses analyses concernant les conséquences de la réforme du droit des obligations, opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 N° Lexbase : L7445MSK), sur le droit des sociétés [22]. Dans l’architecture du Code civil, la société est un contrat spécial relevant, dans ses rapports avec le droit des contrats, de l’article 1105 du Code civil N° Lexbase : L0820KZE.

B. Application

11. L’identification du droit commun des sociétés commerciales a mis en lumière une stratification de ce droit commun en quatre couches : droit commun des contrats ; droit commun des contrats de société ; droit commun des contrats de société commerciale ; et, le cas échéant, le droit commun des contrats de sociétés commerciales par actions.  Il reste alors à déterminer les modalités d’application de ces droits communs aux formes spéciales de sociétés commerciales [23].

12. La principale difficulté d’application du droit commun réside dans la mise en œuvre de l’adage specialia generalibus derogant [24]. Dans quelle mesure, le droit spécial des formes de société commerciale déroge-t-il à ces droits communs ? Quelle interprétation donnée au troisième alinéa de l’article 1105 du Code civil   lorsqu’il énonce que « les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières ». Il est classique d’enseigner que le droit spécial déroge au droit commun lorsqu’il existe une incompatibilité entre les solutions de chacun de ces droits [25]. Le droit commun dit « blanc », le droit spécial dit « noir » : le droit spécial exclut, au cas particulier, l’application du droit commun.

13. Parfois, l’identification de cette incompatibilité ne soulève pas de grande difficulté. Par exemple, l’article 1844 du Code civil N° Lexbase : L2412LRR consacre le droit de participer de chaque associé aux décisions collectives, ce qui inclut le droit de vote [26] ; en revanche, l’article L. 223-19 du Code de commerce N° Lexbase : L5844AIB prévoit, dans la société à responsabilité limitée (SARL), que « le gérant ou l’associé ne peut prendre part au vote » relatif au rapport sur les conventions règlementées. L’incompatibilité est dans ce cas manifeste et elle est surmontée par l’application de la disposition du droit spécial.

Dans d’autres cas, l’analyse littérale des dispositions de droit commun ne permet pas d’identifier clairement une incompatibilité. Prenons deux exemples classiques – et pour lesquels il n’existe pas de réponse jurisprudentielle claire.

14. Premier exemple : comment articuler les règles de la SAS avec les règles du droit commun des sociétés par actions relatives à l’agrément ? L’article L. 227-14 du Code de commerce N° Lexbase : L6169AIC dispose ainsi que « les statuts peuvent soumettre toute cession d’actions à l’agrément de la société ». À l’analyse, cette disposition paraît être en partie incompatible avec l’article L. 228-23 N° Lexbase : L6305ICI quant au domaine de la clause d’agrément. En revanche, à la lettre, l’article L. 227-14 ne semble pas évincer l’article L. 228-24 N° Lexbase : L8379GQE encadrant la procédure d’agrément (délais, formes, agrément réputé acquis, obligation de rachat, droit de repentir…). Pour autant, faut-il appliquer l’article L. 228-24 à l’agrément dans la SAS ?

Les réponses sont variées : application, impérative ou supplétive, ou éviction ; les arguments le sont tout autant [27]. En faveur de l’éviction [28], il pourrait être avancé que la procédure de l’article L. 228-24 suppose l’existence d’un « conseil d’administration, d’un « directoire » ou d’un « gérant ». Or, ces organes n’existent pas nécessairement dans une société par actions simplifiée, ce qui rendrait impossible l’application de cette disposition. Mais, il pourrait être répondu, en contre-argument, en s’inspirant du troisième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce N° Lexbase : L5335MKS, que les attributions de ces organes sont exercées dans la société anonyme par le président ou « celui ou ceux des dirigeants que les statuts désignent à cet effet ».

Il pourrait également être soutenu que le silence du législateur sur la procédure d’agrément serait une éviction implicite des dispositions du droit commun des sociétés par actions. Il y a, derrière cet argument, la logique autonomiste du droit spécial [29]. En d’autres termes, l’agrément de la SAS serait totalement autonome des règles communes des sociétés par actions, et il faudrait s’en remettre uniquement aux statuts en raison de la liberté statutaire caractéristique de cette société. Sola scriptura en somme. Mais, à nouveau, cette approche nous paraît critiquable. Déjà, il est douteux de prêter une telle portée au silence du législateur. Surtout, si la liberté statutaire est une caractéristique de la SAS, elle n’implique pas, sans précision contraire de la loi, une totale autonomie. La SAS demeure dans une logique de spécialité de sorte que, en dehors des hypothèses d’incompatibilité, le commun et le spécial ont vocation à s’appliquer simultanément.

15. Il en résulte donc que la notion d’incompatibilité devrait être la clé de voûte de l’articulation du commun et du spécial, y compris dans la SAS. Or, pour poursuivre sur l’agrément, il ne semble pas que la procédure du droit commun des sociétés par actions soit incompatible avec l’article L. 227-13. En effet, formellement, les deux textes ne posent pas des solutions antinomiques ; mais surtout, substantiellement, l’extension du domaine de la clause d’agrément dans la SAS ne remet pas cause la raison d’être ou l’équilibre de l’article L. 228-24. Au contraire, la stipulation d’une clause d’agrément nécessite la mise en place d’une procédure d’agrément. La règle de droit commun donne ainsi à la règle spéciale son plein effet. En définitive, dans la SAS, l’application de l’article L. 228-24 ne devrait pas être écartée en raison de l’absence d’incompatibilité [30].

Il reste alors à déterminer si ce texte conserve son caractère impératif ou devient supplétif dans le cadre de la SAS. Pour y parvenir, deux éléments doivent être pris en compte dans l’analyse. D’une part, il ne faut pas se limiter à une approche holistique du texte en ce que l’article serait soit totalement supplétif, soit totalement impératif. Il faut envisager chaque règle de la procédure d’agrément énoncée par la disposition. D’autre part, il est nécessaire de tenir compte de la liberté statutaire caractéristique de cette forme sociale ; mais pas d’une liberté statutaire abstraite où tout aménagement serait possible par principe. Il doit s’agir plutôt d’une liberté statutaire concrètement ouverte par une règle spéciale de la SAS, laquelle, sans écarter la disposition de droit commun, lui confère un caractère supplétif.

16. Au regard du premier alinéa relatif à la demande d’agrément, aucune disposition particulière de la SAS ne permet d’écarter le caractère impératif de l’article L. 228-24, notamment au regard des délais. D’ailleurs, le dernier alinéa, ouvrant une voie judiciaire pour obtenir la prorogation du délai de rachat, met davantage en lumière ce caractère impératif.

En revanche, pour le deuxième alinéa, il est possible de conférer un caractère supplétif à l’obligation de rachat et au droit de repentir. S’agissant de la suppression de l’obligation de rachat, elle pourrait être stipulée dans les statuts d’une SAS sur le fondement de l’article L. 227-13 N° Lexbase : L6168AIB. En effet, étant alors une variété de clause d’inaliénabilité, une telle clause d’agrément serait licite, sous réserve de respecter la durée maximale d’inaliénabilité de 10 ans [31]. En d’autres termes, au-delà de ce délai, la société serait obligée de procéder au rachat des actions en cas de refus d’agrément. S’agissant du droit de repentir, il pourrait être supprimé sur le fondement de l’article L. 227-16 N° Lexbase : L6171AIE, lequel énonce que « dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions ».

17. Second exemple : comment articuler la règle spéciale de l’inopposabilité des clauses limitatives de pouvoir avec le droit commun de la représentation ? Autrement formulé, dans quelle mesure cette règle, protectrice des tiers, est-elle compatible avec l’article 1156 du Code civil N° Lexbase : L0874KZE relatif au dépassement de pouvoir du représentant ?

Cet article du Code civil prévoit, dans son premier alinéa, qu’en cas de dépassement de pouvoir l’acte accompli par le représentant est inopposable au représenté [32], et, dans son deuxième alinéa, que le contractant peut invoquer la nullité de l’acte [33]. De son côté, le Code de commerce prévoit, dans les différentes formes commerciales, que les clauses statutaires limitant les pouvoirs du représentant légal sont inopposables aux tiers [34].

Au regard du premier alinéa de l’article 1156 du Code civil, l’incompatibilité est manifeste avec les dispositions du droit spécial. Le droit commun des contrats prévoit que l’acte n’engage pas le représenté, à savoir la société, en cas de violation d’une clause limitative de pouvoir, tandis que le droit spécial retient que l’acte engage la société en cas de violation de cette clause.

18. Mais qu’en est-il du second alinéa ? Les dispositions du droit spécial se contentent d’énoncer que ces clauses limitatives de pouvoir sont inopposables aux tiers, mais elles n’envisagent pas la solution inverse où le tiers invoquerait la clause limitative de pouvoir. Les textes des formes commerciales n’énoncent pas expressément que ces clauses sont inopposables par les tiers. Il s’ensuit que, en l’absence d’incompatibilité formelle avec le deuxième alinéa de l’article 1156 du Code civil, le contractant de la société devrait pouvoir invoquer le droit commun pour obtenir la nullité de l’acte accompli par le dirigeant en violation d’une clause limitative de pouvoir.

Cette approche formelle ne convainc pas car il existe en réalité une incompatibilité substantielle entre les deux dispositions. En effet, la raison d’être du deuxième alinéa de l’article 1156, à savoir la nullité demandée par le contractant, se trouve dans le premier alinéa de l’article, à avoir l’acte est valable en cas de dépassement de pouvoir mais n’engage que le représentant et non le représenté. Or, puisque le droit spécial déroge à ce premier alinéa et supprime le risque pour le contractant d’être engagé avec le seul représentant, le deuxième alinéa est par conséquent aussi incompatible avec la disposition de droit spécial [35]. Il perd sa raison d’être. Il y a donc une incompatibilité entre l’esprit de la disposition de droit commun – qu’exprime d’ailleurs parfaitement le troisième alinéa de ce texte [36] – avec la disposition du droit spécial. Ainsi, la règle de l’inopposabilité des clauses limitatives de pouvoir déroge à l’article 1156 dans son ensemble de sorte que le tiers ne peut pas invoquer la nullité de l’acte dans ce cas [37].

19. À partir de ces deux exemples, il est possible de dégager quelques lignes directrices quant à l’application du droit commun des sociétés commerciales aux différents types de sociétés commerciales.

Il y a deux écueils à éviter : la tentation autonomiste qui prendrait prétexte de l’existence d’une disposition spéciale, d’une liberté statutaire sur un sujet pour évincer toutes les dispositions communes relatives à celui-ci ; l’articulation formelle, laquelle limite l’analyse à la seule lettre des dispositions légales.

Il est préférable pour l’articulation du commun et du spécial de s’en tenir à l’analyse de compatibilité formelle (la lettre) et substantielle (l’esprit). C’est un exercice au cas par cas qui permet de déceler une incompatibilité du droit commun avec une phrase, un alinéa, un article, voire un ensemble d’articles du droit spécial.

II. Le droit spécial des sociétés commerciales

20. Après avoir envisagé le sujet à travers le prisme du droit commun des sociétés commerciales, il convient à présent de changer de perspective pour l’aborder sous l’angle du droit spécial. Dans ce cadre, on peut constater une certaine hypertrophie du critère de la forme sociale en ce sens que le droit spécial d’un type de société commerciale est limité aux seules dispositions du code de commerce relatives à celle-ci. Ainsi, par exemple, en dehors d’éventuels renvois, les règles de la SARL, énoncées aux articles L. 223-1 N° Lexbase : L0915IEM et suivants du Code de commerce, seraient mises en œuvre sans tenir compte des autres règles spéciales.

Pour autant, il paraît souhaitable de nuancer cette approche en silo du droit spécial des sociétés commerciales pour permettre à la fois un enrichissement mutuel des formes sociales (A), sorte de droit commun du droit spécial des formes commerciales, et un dépassement du critère de la forme (B), dès lorsqu’une règle est moins attachée à une forme sociale qu’à un autre critère.

A. Enrichissement mutuel des formes sociales

21. Il est devenu classique de dénoncer l’altération des formes de sociétés commerciales [38].Par le jeu des aménagements autorisés par les réformes du droit des sociétés, les différentes formes de sociétés commerciales ont perdu certaines de leurs différences caractéristiques. Si ce rapprochement peut être dénoncé, car le choix d’une forme sociale repose désormais moins sur des considérations de droit des sociétés que sur des raisons fiscales et sociales [39], il ouvre aussi la possibilité de construire un modèle de société commerciale de droit commun [40]. En effet, par une lecture inductive des différentes règles spéciales des sociétés commerciales, il est possible d’identifier des règles communes aux sociétés commerciales ; des règles communes prenant formellement leurs sources dans le droit spécial et non dans le droit commun des sociétés commerciales.

La démarche n’a évidemment rien de novatrice et il suffit de parcourir les manuels et traités de droit des sociétés pour se rendre compte que la partie « Droit commun des sociétés » est le résultat d’une « induction amplifiante » des dispositions spéciales [41]. Mais il apparaît opportun de la mettre à nouveau en lumière, à travers deux exemples, pour démontrer son utilité actuelle.

22. Le premier exemple est tiré de la problématique de l’opération de coup d’accordéon à laquelle s’est intéressée la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt publié du 4 janvier 2023. En l’espèce, la décision d’une SAS de procéder à une opération d’accordéon avait été suspendue par une ordonnance de référé mais uniquement concernant l’augmentation de capital subséquente à la réduction du capital à zéro. Sans reprendre l’affaire dans le détail, la Cour de cassation a énoncé, au visa des articles L. 210-2 N° Lexbase : L5789AIA et L. 224-2 N° Lexbase : L6127ICW du Code de commerce, que « la réduction à zéro du capital d'une société par actions n'est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive d'une augmentation effective de son capital amenant celui-ci à un montant au moins égal au montant minimum légal ou statutaire » [42].

À première vue, la solution paraît être une parfaite application du deuxième alinéa de l’article L. 224-2 du Code de commerce lequel dispose, dans sa première phrase, que « la réduction du capital social à un montant inférieur ne peut être décidée que sous la condition suspensive d'une augmentation de capital destinée à amener celui-ci à un montant au moins égal au montant prévu à l'alinéa précédent, à moins que la société ne se transforme en société d'une autre forme ». Toutefois, la difficulté dans cette solution est que le troisième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce exclut expressément l’application de l’article L. 224-2 à la société par actions simplifiée [43]. Cet article est donc spécifique à la société anonyme et à la société en commandite par actions.

23. Alors pourquoi appliquer à la SAS une solution posée par une règle inapplicable à la SAS ? Il y a au moins deux raisons. D’une part, l’exclusion de l’article L. 224-2 dans le régime de la SAS trouve son explication dans le seul alinéa premier de ce texte imposant un capital minimum de 37 000 euros. Seule cette exigence est réellement incompatible avec la SAS, car les associés de cette forme de société déterminent librement le montant du capital social. D’autre part, à suivre le visa de l’arrêt, la solution du deuxième alinéa de l’article L. 224-2 est moins une règle spécifique à une forme sociale, en l’occurrence la SA et la SCA, qu’une conséquence de l’article L. 210-2 du Code de commerce imposant aux statuts de mentionner un capital social. Autrement formulé, ce deuxième alinéa ne fait qu’exprimer formellement une solution découlant de l’article L. 210-2 de sorte qu’elle est applicable à l’ensemble des sociétés par actions – selon la formulation des motifs – mais aussi à l’ensemble des sociétés commerciales en raison de son fondement ultime. En définitive, on constate qu’une disposition spécifique d’une forme sociale peut être généralisée à l’ensemble des sociétés commerciales parce qu’elle constitue une illustration d’un principe commun à ces sociétés.

24. Le second exemple est donné par la question de la révocation des dirigeants dans la société par actions simplifiée. Depuis un arrêt du 9 mars 2022, il est admis en jurisprudence que « les conditions dans lesquelles les dirigeants d’une société par actions simplifiée peuvent être révoqués de leurs fonctions sont, dans le silence de la loi, librement fixées par les statuts, qu’il s’agisse des causes de la révocation ou de ses modalités », de sorte que, dans le silence des statuts, le dirigeant de SAS est révocable ad nutum [44]. Cet arrêt paraît appliquer le principe sola scriptura [45], en ce que les statuts déterminent de manière autonome les conditions de révocation du dirigeant. Toutefois, la Cour de cassation justifie l’application de ce principe d’autonomie par « le silence de la loi ». Mais la loi sociétaire est-elle véritablement silencieuse sur le sujet ?

Certes, l’article L. 227-5 N° Lexbase : L6160AIY se contente d’énoncer que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée » et le troisième alinéa de l’article L. 227-1 exclut expressément l’application des règles de la SA concernant la direction de la société. Le droit commun des sociétés commerciales ne connaît également aucune disposition relative à la révocation du dirigeant. La seule référence textuelle possible de droit commun pourrait être l’article 2004 du Code civil N° Lexbase : L2239ABK relatif à libre révocabilité du mandataire [46] ; mais la qualification de mandataire du dirigeant de société est contestée [47].

Pour autant, un autre fondement ne serait-il pas envisageable ? En effet, l’analyse des dispositions spéciales des formes commerciales démontre que l’exigence de juste motif pour révoquer un dirigeant constitue en réalité la norme [48], la règle commune des sociétés commerciales [49]. Dès lors, la Cour de cassation aurait pu retenir, en s’inspirant des autres formes commerciales, que le dirigeant de la SAS est dans le silence des statuts révocable pour juste motif. Avec une telle solution, la liberté contractuelle ne serait pas remise en cause car les statuts pourraient prévoir la solution inverse ; en outre, la SAS pourrait bénéficier de règles supplétives en évitant de faire des statuts la norme unique et autonome de cette forme sociale.

B. Dépassement des formes sociales

25. Au-delà de leur caractère général, de droit commun diffus, certaines règles spécifiques à une forme de société commerciale sont également transposables dans une autre forme sociale en raison de leur fondement. En effet, certaines dispositions spéciales sont moins liées au critère de la forme sociale qu’à un autre critère tel que l’admission sur un marché règlementé, la taille de l’entreprise [50], voire son caractère unipersonnel. Pour autant, lorsqu’il adopte une telle règle, le législateur choisit parfois de les localiser dans les dispositions spéciales d’une forme commerciale, ce qui ne va pas sans difficulté quant au domaine d’application de la mesure.

Conscient de cette difficulté, le législateur cherche à relocaliser ces dispositions dans le droit commun des sociétés commerciales. C’est le cas par exemple avec l’admission des titres sur un marché règlementé, l’ordonnance du 26 septembre 2020 ayant créé un chapitre dédié aux sociétés dont les titres sont admis sur un tel marché [51], ou avec la taille de la société, l’ordonnance du 6 décembre 2023 ayant créé un chapitre préliminaire dans le titre III du livre II du Code de commerce intitulé « des différentes tailles de sociétés et groupes de sociétés » [52].

Pour autant, le travail n’est pas achevé, ce qui invite à s’interroger, à travers deux exemples, sur la transposition de dispositions localisées dans une forme sociale mais dont le fondement repose sur un autre critère.

26. La première disposition est l’article L. 225-102-1 du Code de commerce N° Lexbase : L5328MKK située dans le chapitre relatif à la société anonyme et instituant le devoir de vigilance des sociétés mères et donneuses d’ordre. Initialement, cette disposition était uniquement applicable à la société anonyme et à la société en commandite, la société par actions simplifiée n’étant pas concernée en raison de l’exclusion de l’application de cette disposition à cette forme sociale par le troisième alinéa de l’article L. 227-1. Conscient de cette exclusion fâcheuse, l’article 5 de l’ordonnance du 6 décembre 2023 a modifié l’article L. 227-1 pour rendre applicable le devoir de vigilance à la SAS. Le rapport au Président de la République explique, de manière énigmatique, que cet article 5 « modifie le chapitre VII du titre II relatif aux sociétés par actions simplifiées pour actualiser une référence obsolète » [53]. Mais en quoi, cette référence était-elle obsolète ? Certes, elle l’était en excluant la SAS du périmètre du devoir de vigilance. Mais n’est-ce pas plutôt l’article L. 225-102-1 qui est obsolète par sa localisation dans les règles de la SA car cette disposition est fondée sur la taille de l’entreprise et non sa forme ? À défaut de déplacer cet article dans le droit commun des sociétés commerciales, ce qui a été fait pour l’information en matière durabilité [54], ne faudrait-il pas admettre que cet article a vocation à s’appliquer à toutes les formes sociales remplissant les seuils du devoir de vigilance [55] ?

27. La seconde disposition est l’article L. 227-20 du Code de commerce N° Lexbase : L6175AIK lequel neutralise dans la SAS unipersonnelle toutes les clauses relatives aux actions (inaliénabilité, agrément, exclusion). Il n’existe pas en revanche de disposition similaire dans la SARL, ce qui pourrait susciter des difficultés lorsque, la société devenue unipersonnelle, les statuts soumettraient encore les héritiers à l’agrément de la société. Il pourrait être avancé que le silence de la société permet de réputer acquis l’agrément [56]. Mais cela ne résout pas toutes les difficultés. Une société peut-elle exister sans associé car l’agrément n’est pas rétroactif [57] ? Ne faudrait-il pas étendre, dans cette hypothèse, la solution de l’article L. 227-20 du Code de commerce car elle est fondée sur le caractère unipersonnel de la société et non sur la forme sociale ?

En d’autres termes, ne faudrait-il pas aussi concevoir, par une induction amplifiante, un droit commun des sociétés unipersonnelles ? C’est assurément une piste intéressante pour combler certaines lacunes textuelles, mais les juges oseront-ils dépasser le critère de la forme sociale ?

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