[Commentaire] Quel préjudice pour les parents en présence d’un handicap non décelé lors de la grossesse ?

Mots-clés : responsabilité • préjudice • préjudice des parents • handicap non décelé • Perruche • Quarez

La première chambre civile est venue préciser le préjudice dont les parents peuvent obtenir la réparation sur le fondement de l’article L. 114-5 du Code de l’action et des familles. Il ne se limite pas aux préjudices extrapatrimoniaux et peut inclure des pertes de gains professionnels et une incidence professionnelle lorsqu'ils se trouvent contraints, pour prendre en charge leur enfant handicapé, de cesser ou modifier leur activité professionnelle.

Le tumulte qui a entouré l’adoption de suffit-il à expliquer les incertitudes de ce texte parfois qualifié de « démagogique »[1] ? Souhaitant briser la jurisprudence « Perruche »[2], le législateur avait alors, en des termes solennels mais contestables, affirmé que « nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance »[3]. Dans l’ombre de cette spectaculaire éviction du préjudice de l’enfant, dont le souvenir a été entretenu par le feuilleton jurisprudentiel relatif aux dispositions transitoires qui furent contestées de toute part – jusqu’à la Cour de Strasbourg et au Conseil constitutionnel[4] –, le législateur a procédé à la redéfinition du préjudice dont les parents peuvent obtenir la réparation.

Cette dernière modification, moins médiatique, n’était pas anodine. Le Conseil d’État, dans une décision « Quarez »[5], avait en effet admis en 1997 la réparation de l’entier préjudice des parents en précisant qu’il permettait l’indemnisation des « Contre cette jurisprudence, la retenait alors que «  Non contente de briser la jurisprudence judiciaire initiée par l’arrêt Perruche (al. 1^er), la loi emportait d’un même mouvement la jurisprudence administrative (al. 3), ces deux ordres juridictionnels se partageant aujourd’hui encore le contentieux de la responsabilité médicale. Le rabotage légal du préjudice des parents ainsi effectué dans un contexte houleux manque toutefois de clarté. Comment définir précisément ces « charges particulières » découlant du handicap et dont les parents ne peuvent obtenir réparation ?

Plus de vingt ans après la la Cour de cassation se prononce pour la première fois sur les contours du préjudice des parents dont elle retient, de manière remarquable, une conception étendue.

En l’espèce, c’est en raison d’une trisomie 21 non décelée lors de la grossesse que le litige est survenu. Les parents de l’enfant né handicapé, après avoir saisi la Commission de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux du Centre (CCI), assignèrent devant les juridictions de l’ordre judiciaire le médecin qui avait procédé aux échographies afin d’obtenir réparation de leur préjudice.

La faute du médecin, dont on sait qu’elle doit être « caractérisée » (CASF, art. L. 114-5 N° Lexbase : L8912G8L), n’était pas débattue devant la Cour de cassation. Le préjudice subi par les parents, en revanche, était contesté. Sous cet aspect, la cour d’appel de Paris, outre le préjudice moral des parents (80 000 euros pour chacun) et de la fratrie (10 000 euros chacun), avait admis l’indemnisation du préjudice économique subi par les parents, l’un et l’autre étant affectés d’une perte de chance – de procéder à l’IVG – ici évaluée à 80%. Elle s’en expliquait en soulignant que le texte « ne limite pas l'indemnisation des parents d'un enfant handicapé au seul préjudice moral subi, lesquels peuvent solliciter l'indemnisation de tout autre préjudice distinct des charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de son handicap, tel que le préjudice économique »[7]. Infirmant sur ce point le jugement retenu en première instance, les parents avaient obtenu des sommes non négligeables (31 784,80 euros pour l’un et 87 740,80 euros pour l’autre) correspondant à une perte de revenus dont les parents démontraient la réalité.

Le médecin, dont l’assureur n’était pas présent en la cause – du moins n’y apparaissait-il pas –, forma un pourvoi en cassation et contesta le principe même de la réparation du préjudice patrimonial des parents. Il était avancé que « constitue une charge particulière découlant (du) handicap, la perte de gains professionnels des parents résultant directement du fait qu'ils se sont occupés de leur enfant »[8], déniant ainsi toute indemnisation à ce titre pour chacun des parents. Un pourvoi incident fut également formé par les parents. Il ne nous retiendra pas dès lors que, pour l’essentiel, il se heurtait à l’évaluation souveraine des juges du fond quant à l’évaluation des sommes dues aux parents.  

Au cœur de ce litige se trouvait donc le dernier alinéa de cette disposition et le préjudice subi par les parents dont on pouvait retenir une conception stricte ou bien compréhensive, selon la signification de la notion de « charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant », du handicap (CASF, art. L. 114-5, al. 3).

Dans un arrêt destiné à la publication au bulletin et appelé à figurer au sein du Rapport annuel, la Cour de cassation contribue à clarifier le préjudice dont les parents peuvent solliciter la réparation. Dans un premier temps, elle juge que « le préjudice des parents ouvrant droit à réparation ne se limite pas aux préjudices extrapatrimoniaux » puis, dans un second temps, qu’il « peut inclure des pertes de gains professionnels et une incidence professionnelle lorsqu'ils se trouvent contraints, pour prendre en charge leur enfant handicapé, de cesser ou modifier leur activité professionnelle ». Au-delà de leur préjudice extrapatrimonial, les parents peuvent donc, en outre, obtenir réparation de leur préjudice patrimonial (I). Il reste cependant à identifier les contours de ce préjudice, dont la Cour de cassation ne précise pas le contenu (II).

I. La reconnaissance du préjudice patrimonial des parents

L’admission de l’existence d’un préjudice patrimonial et, plus encore, d’un préjudice professionnel des parents, met un terme à un débat suscité par les termes confus employés par le législateur ainsi que les débats qui ont présidé à l’adoption de la loi du 4 mars 2002. 

A. Le débat

Au lendemain de la les premiers commentateurs ont fait état d’interrogations sur la consistance du préjudice désormais offert aux parents. Sous cet aspect, les débats intervenus lors de la discussion du texte au Parlement pouvaient suggérer que seul le préjudice moral subi par les parents ouvrait droit à réparation, à l’exclusion du préjudice patrimonial.

En ce sens, il fut ainsi relevé que la première version du texte votée par l’Assemblée nationale retenait une conception large du préjudice des parents inspirée par la jurisprudence « Quarez »[9]. Il était alors retenu que « Lorsque la responsabilité d'un professionnel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né avec un handicap d'une particulière gravité non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute lourde, les titulaires de l'autorité parentale peuvent demander une indemnité destinée à la personne handicapée, correspondant aux charges particulières découlant, tout au long de sa vie, de son handicap », et ce « déduction faite du montant des allocations et prestations, de quelque nature qu'elles soient, dont cette personne bénéficie au titre de la solidarité nationale ou de sécurité sociale (…) »[10].

Cette position a été contestée parce que, fût-ce en empruntant un autre chemin, cette disposition conduisait en vérité à fournir aux parents une indemnisation semblable à celle qui était reconnue par la Cour de cassation à l’enfant lui-même. Elle conduisait ainsi, en somme, à indemniser le préjudice de l’enfant sous couvert d’une indemnisation des parents[11]. La créance changeait certes de titulaire mais comportait un objet et un contenu similaire. C’est contre cette position que, sous la pression des déclarations alarmistes des échographistes menaçant de cesser une activité qu’ils décrivaient comme inassurable, le Sénat modifia le texte et décida « de limiter la responsabilité du médecin fautif à la réparation du préjudice moral éprouvé par les parents ». L’histoire de l’amendement « Perruche » ne s’arrête pas là puisque, en définitive, c’est une commission mixte paritaire qui rédigea la version définitive du texte. Or, si le texte ne cantonnait pas le préjudice des parents à la sphère morale – l’expression n’y figure pas –, les critiques du Sénat semblaient entendues puisque se trouvaient exclues « les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap », dont la compensation « relève de la solidarité nationale ».

Fruit d’un compromis incertain, deux lectures du texte furent alors proposées. Les tenants d’une lecture stricte avançaient que l’indemnisation se trouvait désormais limitée au « préjudice moral subi par les parents, plus particulièrement et ainsi qu'il résulte des débats (parlementaires), le fait de n'avoir pas pu exercer le choix de l'interruption de grossesse ou de n'avoir pu se préparer à la naissance d'un enfant handicapé »[12]. Dans une autre direction, il fut prudemment soutenu que « le juge pourra, semble-t-il, accorder une indemnité couvrant à la fois le préjudice moral des parents et les charges particulières que le handicap de leur enfant leur imposera pendant toute leur propre existence, mais pas au-delà »[13]. Au-delà, des doutes furent notamment exprimés sur le sort des « "gains manqués" induits par l'arrêt de toute vie professionnelle de la mère (sic.) qui devra s'occuper de son enfant handicapé », en se demandant, le cas échéant, s’il convenait de l’inclure dans la « tierce personne, (en tant que) charge découlant du handicap, donc exclue » ou bien, à l’opposé, de considérer qu’il s’agit là d’un « préjudice propre de la mère, indemnisable »[14]. Le doute régnait.

Ces discussions trouvèrent un écho devant les prétoires et, parmi les juges du fond, certains arrêts pouvaient se rattacher à l’un ou l’autre courant[15]. L’on pouvait encore s’appuyer sur la décision du Conseil constitutionnel du 11 juin 2010 qui avait rappelé que la limitation du préjudice des parents concernait uniquement les charges particulières découlant du handicap[16]. L’arrêt ici frappé de pourvoi, qui se rattachait à l’évidence au courant le plus favorable à l’indemnisation du préjudice des parents, a fourni à la Cour de cassation l’occasion de fixer sa doctrine en la matière.

B. La solution

La première chambre civile écarte nettement la position parfois avancée, on l’a vu, de la limitation du préjudice au seul préjudice extrapatrimonial. S’appuyant sur les termes de l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles N° Lexbase : L8912G8L, elle précise nettement que « le préjudice des parents ouvrant droit à réparation ne se limite pas aux préjudices extrapatrimoniaux » (§7).

Relevons d’emblée que cette incise n’était pas commandée par le pourvoi qui, pour sa part, soutenait plus subtilement que les pertes de gains professionnels réparées par la cour d’appel relevaient des charges particulières découlant du handicap, ce qui excluait leur réparation. La Cour de cassation aurait donc pu rejeter le pourvoi en se contentant de retenir que la perte des gains professionnels subie par les parents ne relevait pas des charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, de ce handicap. Le choix de la formule, qui insiste sur le fait que le texte ne cantonne pas le préjudice des parents au préjudice extrapatrimonial, a donc une portée symbolique et a le mérite de la clarté au vu des incertitudes qui entouraient encore la signification du texte. Elle confirme en outre la position avancée par certains auteurs après l’adoption de la loi[17].

Le préjudice des parents doit ainsi, par l’effet de cet arrêt, être réparé dans ses composantes extrapatrimoniales ou patrimoniales. Il demeure cependant encadré par la loi et trouve sa limite dans les « charges particulières découlant du handicap ». Si les parents sont donc éligibles à solliciter la réparation d’un préjudice patrimonial, encore faut-il plus précisément fixer les contours de ce préjudice subsistant. La tâche n’est pas aisée.

II. L’incertitude entourant la teneur du préjudice patrimonial des parents

La reconnaissance d’un préjudice patrimonial au bénéfice des parents ne saurait marquer le retour à la position antérieure à la et, en particulier, à la jurisprudence « Quarez ». Retenir le contraire reviendrait assurément à vider de sa substance l’alinéa 3 de l’article 1^er de la Deux questions difficiles demeurent, l’une sur la consistance de ce préjudice patrimonial (A) et l’autre sur ses rapports avec la solidarité nationale (B).

A. Le préjudice retenu

Positivement, l’arrêt retient que le préjudice des parents « peut inclure des pertes de gains professionnels et une incidence professionnelle lorsqu'ils se trouvent contraints, pour prendre en charge leur enfant handicapé, de cesser ou modifier leur activité professionnelle » (§7). La formule appelle plusieurs observations.

Premièrement, il conviendra pour les parents d’établir qu’ils étaient « contraints » de cesser ou modifier leur activité professionnelle. Cette précision évoque la jurisprudence rendue, en dehors de au sujet du préjudice professionnel des victimes par ricochet qui, en raison du handicap de la victime dont ils s’occupent, subissent une diminution de leurs revenus. Une incertitude est fréquemment relevée en la matière sous l’angle du lien de causalité, pour départager les hypothèses dans lesquelles la perte est le fruit d’un « choix personnel » ou bien d’une « obligation »[18]. Cette distinction est souvent contestée tant sont nombreux, en de telles circonstances[19], les « choix contraints »[20], selon l’heureuse expression d’un auteur. Si ce point n’était pas discuté en tant que tel, on soulignera néanmoins que l’emploi de ce terme paraît suffisamment accueillant pour inclure la contrainte morale.

Sous l’angle de la preuve, il restera évidemment à établir concrètement la réalité de la cessation ou de la modification de l’activité professionnelle des parents. À cet égard non plus il n’y a rien de spécifique et, selon la profession des parents, des éléments variés pourront être versés aux débats. L’arrêt attaqué en fournit d’ailleurs une intéressante illustration, la mère exerçant une activité salariée dont elle avait modifié les conditions d’exercice, quand le père, exerçant une activité libérale, avait pour sa part subi une perte manifestée par la baisse de son chiffre d’affaires à la suite de la naissance de son enfant.

Deuxièmement, au plan général, la reconnaissance de ce préjudice patrimonial ne s’imposait pas avec la force de l’évidence. À suivre la méthode évoquée par le rapport[21], il convenait en effet de déterminer le préjudice auquel les parents pourraient abstraitement prétendre au titre du droit commun puis, dans un second temps, de retrancher de cet ensemble « les charges particulières » découlant du handicap de l’enfant.

Or, en l’absence de définition, les charges particulières découlant du handicap pouvaient être comprises comme désignant les sommes exposées par les parents et qui trouvent leur cause dans le handicap de l’enfant. Cette position est implicitement écartée par l’arrêt, sans que la motivation ne permette d’en savoir davantage sur les justifications d’une telle position. A son crédit, il est vrai que les « charges particulières » étaient utilisées par la jurisprudence « Quarez » pour indemniser, en vérité, le préjudice de l’enfant lui-même[22]. Dans ces conditions, en retenant que seul le préjudice personnel des parents est réparable et qu’il ne comprend pas ces « charges particulières », la loi pourrait s’être bornée à ramener le préjudice des parents dans le giron du préjudice par ricochet de droit commun. À raisonner ainsi, au titre du préjudice patrimonial, les parents pourraient donc obtenir réparation de leur préjudice professionnel, comme le retient l’arrêt, et, le cas échéant, du poste des frais divers[23]. Au-delà, l’on pourrait encore inclure l’hypothèse du préjudice économique qui serait consécutif à une « pathologie réactionnelle » subi par l’un ou l’autre des parents[24]. Ces préjudices patrimoniaux ne se confondent pas avec le préjudice de l’enfant, encore que les frontières entre le préjudice direct et le préjudice par ricochet, en particulier entre les parents et enfants, manque parfois de clarté. Cette lecture des choses présente l’avantage de la simplicité et réduit à peu de choses la limite portée au préjudice des parents par la Elle ne règle cependant pas toutes les difficultés.

Au-delà, il pouvait également être avancé que le préjudice professionnel ressenti par les parents était – ne fût-ce que pour partie – couvert par les prestations servies par le Code de l’action sociale et des familles et, à tout le moins, par l’allocation d’éducation de l’enfant handicapé (AEEH)[25]. Ne relevait-il pas, alors, du champ de la solidarité nationale à l’exclusion de celui de la responsabilité ? Au surplus, retenir l’indemnisation des parents ne conduirait-il pas à susciter le risque d’indemniser deux fois un même préjudice ? Pour reprendre la comparaison avec la solution retenue en droit commun sur le préjudice par ricochet des parents en cas de handicap de l’enfant, il est estimé qu’il convient de déduire du préjudice professionnel des parents le montant de l’indemnité versée à l’enfant au titre de l’assistance tierce personne[26]. Un tel raisonnement est-il transposable en notre hypothèse ?

Sans lui apporter de réponse, l’arrêt commenté met en lumière une difficulté sur l’articulation concrète entre la détermination des charges particulières découlant du handicap et la solidarité nationale et, au-delà, sur les domaines respectifs de la responsabilité civile et de la solidarité nationale.

B. L’articulation avec la solidarité nationale

La référence à la solidarité nationale au sein de l’article L. 114-5 du pose une difficulté d’interprétation supplémentaire. Il est en effet indiqué que les charges particulières découlant du handicap ne sont pas comprises dans le préjudice des parents et, est-il ajouté, que ces préjudices « relève(nt) » de la solidarité nationale. Que faut-il comprendre ?

Il est tentant de renverser la perspective pour considérer que ce qui n’est pas pris en charge par la solidarité nationale relève du champ de la responsabilité[27]. Il en va d’autant plus ainsi que la solidarité nationale s’exprime désormais à travers le service de prestations dont il suffirait de procéder à l’analyse pour obtenir, en creux, ce que peuvent réclamer les parents[28]. Un système de vases communicants serait à l’œuvre. En ce sens, le rapport indique qu’il « conviendrait de lire les deux phrases de cet alinéa (CASF, art. L. 114-5, al. 3) en miroir et de considérer a contrario que ce qui n’est pas assumé par la solidarité nationale n’est pas exclu du champ de la responsabilité civile »[29]. Dans cette direction, faut-il cependant se contenter d’apprécier si la prestation est offerte par la solidarité nationale ou bien doit-on s’assurer qu’elle a été demandée et servie au bénéficiaire, nul n’étant contraint de bénéficier de ces prestations ? Faut-il encore raisonner par type d’indemnité – en comparant leur objet – ou bien faut-il se placer au regard du niveau de l’indemnisation offerte ou servie ?

Il n’est pas évident, à lire l’arrêt, d’identifier la réponse à cette question. Le rapport et l’avis se prononçaient pourtant expressément sur ces points en soulignant, par exemple, que les différentes indemnités versées au titre de la solidarité nationale, dès lors qu’elles étaient destinées à l’enfant, ne couvraient pas le préjudice professionnel des parents[30]. Cette question était, au surplus, impliquée par l’arrêt d’appel qui s’était également expliqué sur ce point. La Cour de cassation, pour sa part, n’aborde pas ces thèmes. Il est vrai que les questions qui lui étaient posées n’étaient pas formulées en ces termes. Les deux moyens du pourvoi principal ne se référaient pas à la solidarité nationale, ni n’invoquaient apparemment les problèmes résultant d’une superposition d’indemnisation. Pour autant, on pouvait difficilement faire abstraction de cette difficulté, si du moins l’on admet que ce qui n’est pas réparé par la solidarité nationale relève du préjudice des parents. On pourra ainsi regretter que la motivation retenue n’ait pas été davantage « enrichie ».

En dépit de ces dernières réserves, l’arrêt marque tout de même une étape importante dans la remise en ordre d’un régime fort mal conçu par le législateur, ce dont on ne pourra que se féliciter. De nombreuses autres difficultés demeurent à résoudre, qu’il s’agisse de la « faute caractérisée », du préjudice des proches non visés par la loi et de l’incidence, toujours délicate, de la perte de chance. Sous tous ces aspects, la responsabilité civile peut apporter sa contribution à l’édification d’un droit du handicap dont la doctrine a récemment souligné l’émergence[31].

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