[Questions à...] Les caractéristiques de la prudence en droit administratif - Questions à Carole Gallo, Professeur de droit public, Université de Lille

Mots clés : droit administratif • prudence • élaboration de la norme • principe de précaution • intérêt général

À l’heure d’un bouleversement des usages et de la pratique du droit, heurté de plein fouet par de nouveaux défis tels que la numérisation, l’intelligence artificielle ou les transformations environnementales, le pouvoir normatif jusque-là perçu comme « tout puissant » dans l’élaboration de la norme, doit dorénavant composer avec les incertitudes scientifiques, la possible instabilité du corps social, ou l’imprévisibilité des circonstances dans lesquelles devront se débattre les décideurs publics. Ces mutations invitent à s’interroger sur la manière dont le droit administratif peut, ou non, intégrer la part d’incertitude inhérente à toute décision publique. Faut-il, pour y parvenir, convoquer de nouveaux principes, tels que celui de prudence, issu de la pensée aristotélicienne, et dont certains proposent aujourd’hui de réexaminer la place dans l’élaboration des actes administratifs ? Lexbase Public a interrogé à ce sujet Carole Gallo, Professeur de droit public, Université de Lille*.

Lexbase : Que recouvre exactement la notion de prudence en droit administratif ?

Carole Gallo : La prudence, au sens aristotélicien, n’est pas la précaution, entendue comme une maîtrise anticipée des risques incertains, mais une intelligence pratique (phronèsis) : la capacité de bien délibérer dans l’incertitude, à partir de l’expérience, pour déterminer la bonne action dans un cas concret. Or le droit administratif moderne s’est construit sur une tout autre logique : la primauté du principe de légalité et la centralité de la procédure, qui substituent au jugement pratique du décideur un raisonnement formel et normatif, la décision administrative étant alors conçue comme le produit d’une procédure régulière, non comme l’expression de la vertu individuelle du décideur public. Dès lors, parler de prudence en ce domaine relève davantage d’un exercice critique que d’une catégorie opératoire du droit positif.

Lexbase : Est-elle consubstantielle avec l’action administrative, laquelle est par nature adaptable selon les circonstances ?

Carole Gallo : On pourrait être tenté de répondre positivement, en considérant que l’action administrative, par essence évolutive et contextualisée, procède d’une certaine forme de prudence. Mais cette lecture est trompeuse. Même lorsque l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire, son pouvoir de décision reste toujours conditionné, et cela pour deux raisons essentielles : d’abord, parce qu’elle n’est jamais totalement libre du choix des moyens à mettre en œuvre ; ensuite, parce qu’elle n’est jamais libre de la finalité assignée à son action. S’agissant de la finalité poursuivie, la chose semble évidente : la décision administrative n’est valide que si et dans la mesure où elle poursuit un but d’intérêt général. Quant aux moyens disponibles, l’administration ne peut se déterminer, dans son choix, que par des moyens préétablis, a minima, par la loi ou une autre règle de droit. Évidemment, il appartiendra ensuite à l’administration, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, de déterminer le rapport entre les motifs et le contenu de la décision, mais il n’en reste pas moins que les motifs autant que le contenu de la décision sont toujours plus ou moins encadrés par des règles générales, et non par la particularité de la situation factuelle.

Certains ont pourtant vu dans l’obligation d’un examen individuel, réel et complet du dossier [1] l’indice d’une possible adaptation prudente aux circonstances particulières. L’idée paraît séduisante : l’administration serait alors appelée à délibérer sur chaque cas concret, à l’aune de ses spécificités, et donc à faire preuve d’une forme de discernement pratique. Mais l’analyse juridique contredit cette intuition. Cet examen individuel est lui-même une exigence formelle, une règle objective : l’autorité n’agit pas ici par vertu, mais par obéissance à la loi. L’examen du cas particulier n’est qu’une modalité d’application de la règle de droit, et non une manifestation de jugement prudentiel. En réalité, le cas particulier n’existe jamais en tant que tel dans notre système juridique. Chaque situation factuelle est soit subsumée sous une règle générale, soit rattachée à une exception ou à une dérogation, laquelle ne peut d’ailleurs jamais être propre à un cas d’espèce [2].

L’administration paraît donc tout sauf libre, au sens aristotélicien, d’adapter la décision administrative à la singularité de chaque espèce : elle agit dans des cadres préétablis, où la délibération personnelle n’a pas sa place. Si une prudence résiduelle subsiste, c’est sans doute dans le choix du moment où la décision initiale est prise, moment où le discernement de l’autorité échappe encore, pour partie, à l’emprise du formalisme juridique.

Lexbase : Comment la faire cohabiter avec des notions telles que l’intérêt général ou le pouvoir discrétionnaire de la puissance publique ?

Carole Gallo : L’intérêt général, en droit administratif, n’est jamais conçu comme le résultat d’un jugement singulier sur le cas particulier. Les motifs d’une décision administrative ne peuvent être qualifiés d’« intérêt général », et donc conformes à la légalité, que s’ils sont susceptibles d’être retenus dans d’autres cas similaires, autrement dit s’ils sont généralisables et aptes à fonder un précédent. Cette exigence traduit une idée cardinale du droit administratif, intimement liée au principe de légalité : celle de l’égalité. Pour garantir un traitement égalitaire, le cas particulier ne peut jamais être conçu de manière purement individuelle. L’administration doit toujours appliquer le même type de raisonnement à des situations comparables.

Cette règle connaît toutefois une exception : celle des mesures gracieuses. Dans ce domaine, l’administration agit en dehors du principe d’égalité. L’édiction d’une mesure de faveur – une régularisation de séjour, par exemple – ne crée pas de précédent, car elle repose sur des considérations propres à l’espèce. On pourrait croire que ce champ dérogatoire permet à la prudence, comprise comme discernement contextualisé, de s’exercer pleinement. Mais une telle hypothèse ne peut être vérifiée, pour la raison que le juge administratif refuse de contrôler les motifs de ces décisions [3]. Il demeure donc impossible de déterminer les qualités qui ont conduit l’administration à adopter la décision en cause, faute d’en connaître les motifs.

Lexbase : Quel rapprochement opérer avec le principe de précaution ? Ce dernier doit-il selon vous être réformé ?

Carole Gallo : Le principe de précaution est devenu, en droit administratif, l’instrument privilégié pour gérer l’incertitude scientifique. Inscrit notamment à l’article 5 de la Charte de l’environnement et à l’article L. 110-1 du Code de l’environnement N° Lexbase : L6857L74, il commande d’agir dès qu’un risque grave et incertain est identifié, même sans certitude scientifique. Cette logique de maîtrise du risque diffère profondément de la prudence antique, qui n’était pas réductible à un calcul des risques anticipés, mais une vertu pratique, fondée sur le jugement et l’expérience, orientée vers la recherche du bien agir dans des circonstances particulières.

Les procédures participatives contemporaines – enquêtes publiques, concertations, expertises – traduisent à certains égards une forme d’intelligence collective, ouverte à la pluralité des points de vue. Mais elles n’assurent qu’une mise en œuvre partielle du principe de participation : leur déclenchement dépend souvent d’un texte, et, empiriquement, elles interviennent souvent alors que les choix essentiels sont déjà figés. L’exemple de l’autoroute A69 (Toulouse-Castres) l’illustre : malgré les oppositions locales et les avis défavorables, le projet avait déjà engagé d’importants moyens ; l’annulation de son autorisation environnementale par le tribunal administratif de Toulouse n’a eu qu’un effet temporaire, les travaux ayant ensuite repris à la suite du sursis à exécution du jugement rendu par la cour administrative d’appel de Toulouse en mai dernier [4].

Réformer le principe de précaution ne consisterait donc pas à multiplier les procédures, mais à leur donner un effet réel sur la décision : que la participation publique, l’expertise et le dialogue ne soient pas de simples formalités, mais de véritables moments de délibération. C’est d’ailleurs face aux limites concrètes de cette logique gestionnaire que certains avocats ont récemment appelé à renouer avec la prudence des Anciens – celle d’un discernement humain, éclairé par l’expérience, plutôt qu’une rationalité purement procédurale.

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