[Questions à...] Transferts d’entreprises, redressements URSSAF, quotidien d’une praticienne du droit du travail - Questions à Carine Cohen, Avocate associée, Orlex Avocats

Pour déchiffrer les pratiques en droit social concernant les transferts d’entreprises et de redressements URSSAF, mais aussi découvrir ses actualités de cette rentrée 2025, Lexbase a interrogé Carine Cohen, Avocate associée, Orlex Avocats.

Lexbase : Dans le cadre d'un transfert d'entreprise, comment gérez-vous les éventuelles disparités des statuts collectifs des différentes entités, horaires, salaires, avantages et quels outils recommandez-vous pour sécuriser juridiquement cette harmonisation ?

Carine Cohen : L'article L. 2261-14 du Code du travail N° Lexbase : L1464LKG organise les conditions du sort du statut collectif dans le cadre d'une modification juridique d'une entreprise. Cet article pose plusieurs règles.

La première est que le statut collectif de la société qui accueille les nouveaux salariés est applicable aux salariés transférés immédiatement.

La deuxième est que le statut collectif de l'entité qui disparaît ou qui est reprise est automatiquement remis en cause avec (i) un délai de préavis de trois mois qui s'applique, puis (ii) un délai de survie du statut collectif de 12 mois, ce qui porte donc la période de survie du statut collectif à 15 mois. Pendant cette période survie du statut collectif, les salariés transférés bénéficient de leur ancien statut collectif et du nouveau statut collectif applicable dans l’entreprise d’accueil avec une option de « pick and choose » permettant aux salariés transférés de choisir les dispositions les plus favorables qui leur seront applicables, avantage par avantage.

Après le délai de survie de 15 mois, la loi prévoit que l'entreprise d'accueil est tenue au versement d'une garantie de rémunération annuelle pour éviter que le transfert d'entreprise ne se traduise par une perte de salaire pour les salariés transférés.

Ces dispositions du Code du travail peuvent créer des situations compliquées à gérer pour le repreneur puisque, pendant une certaine période, deux statuts collectifs seront applicables aux salariés transférés (statut collectif de leur ancien employeur et statut collectif du nouvel employeur).

Si l’on prend l’exemple des dispositifs d'aménagement du temps de travail, des horaires de travail, ou encore des cycles de travail, le fait d'avoir une dualité de schéma collectif au sein de la même structure peut être très compliqué à gérer pour le nouvel employeur.

Pour éviter ces situations, le Code du travail a procédé en, 2016, à une modification des textes qui a permis de proposer aux entreprises deux schémas de négociation afin de préparer l'intégration des salariés au sein de la nouvelle entité.

Le premier dispositif concerne la négociation d'un accord collectif dit « de transition ». Cet accord ne va porter que sur la situation des salariés transférés. Il va être négocié entre les employeurs successifs, donc l'entreprise qui va être transférée et l'entreprise d'accueil et les organisations syndicales de l'entreprise dont les salariés vont être transférés.

Cet accord va permettre d’aménager les effets du transfert du point de vue du statut collectif pour les salariés transférés. Cela autorise une certaine prévisibilité pour les salariés, quant au fait de savoir exactement comment vont être gérés leurs contrats et leurs avantages collectifs dans la nouvelle entité. Cela permet également à l'employeur qui transfère ses salariés et aux organisations syndicales de rassurer les salariés puisque les grandes lignes directrices du transfert sont négociées.

Cet accord a une durée maximale de trois ans et est obligatoirement négocié avant le transfert.

En pratique, cela signifie qu’une fois le transfert effectué, il va y avoir deux statuts collectifs applicables au sein de l’entreprise d’accueil : un premier qui va être régi par l'accord de transition et ceci uniquement pour les salariés transférés et l’autre, qui sera le statut « classique » de l'entreprise d'accueil applicable aux salariés qui étaient déjà présents dans cette entreprise.

À la fin de la durée de l'accord, les salariés transférés se voient automatiquement appliquer le statut de l'entreprise d'accueil.

On pourrait par exemple imaginer, dans le cadre d’un accord de transition de trois ans que, la première année, les avantages des salariés transférés sont conservés tels quels au sein de la structure d’accueil. Puis, la deuxième année, on diminue ces avantages et, finalement, la troisième année, on arrive progressivement à avoir une assimilation entre les deux statuts pour avoir une transition qui soit très douce entre les deux statuts collectifs.

Ce dispositif est donc très intéressant mais suppose de pouvoir anticiper suffisamment le transfert pour permettre cette négociation avec les organisations syndicales.

Le deuxième outil, c'est un accord qu'on appelle « d'adaptation ». Cette fois-ci, la négociation de cet accord va se faire de façon quadripartite entre les organisations syndicales de l'entreprise transférée, les organisations syndicales de l'entreprise d'accueil et les deux entreprises concernées. Quatre parties vont donc s’asseoir à la table de négociation afin de discuter d’un accord d'harmonisation des pratiques. Cet accord va permettre d’avoir un seul statut collectif identique pour tout le monde, ce qui signifie quelque part que l'entreprise d'accueil accepte de modifier une partie de son statut collectif pour l’harmoniser avec ce qui existait de l'autre côté.

Cela démontre donc une volonté de l'entreprise d'accueil de remanier un peu ce qui se fait aussi chez elle pour avoir une équivalence ou une perte d'avantage qui ne soit pas trop prononcée pour les salariés transférés.

Cela permet d’éviter d'avoir deux statuts collectifs pendant une certaine période et donc d'un point de vue opérationnel, ça peut être beaucoup plus facile à gérer. L'inconvénient réside dans le fait qu’on peut assister à une sorte de surenchère syndicale lors de la négociation qui peut rendre plus difficile la conclusion de cet accord pour les entreprises.

Et la troisième option, qui est assez classique, est ce qu'on appelle « l'accord de substitution » et qui existait auparavant.

C’est un accord qui va être négocié uniquement après le transfert des salariés dans l'entreprise d'accueil et uniquement avec les organisations syndicales de l'entreprise d'accueil Dans ce cadre, l’entreprise d’accueil va pouvoir négocier pour supprimer certains avantages, les modifier, etc, de façon à ce que les salariés transférés puissent avoir leur statut collectif adapté au sein de la nouvelle entité.

Il est nécessaire de préciser que l’ensemble de ce qui précède, s'applique uniquement pour les accords collectifs d'entreprise et pas pour les engagements unilatéraux et les usages.

Ces deux actes créateurs de droit pour les entreprises ne sont pas remis en cause automatiquement par le transfert. Ils vont donc être transférés au sein de l'entité de l'accueil. Le nouvel employeur devra les dénoncer s'il ne veut plus les appliquer ou traiter de leur objet dans le cadre de l’accord de substitution.

En outre, si certains avantages conventionnels ont été contractualisés, même si un accord collectif, qu'il soit de transition ou d'adaptation, est conclu, la seule façon de pouvoir revenir dessus sera par le biais d'un avenant au contrat de travail.

C’est la raison pour laquelle, dans ce type d'opération, il est très important de réaliser des audits parfois vraiment poussés pour déterminer le dispositif conventionnel existant, mais également si des engagements unilatéraux ou des usages existent dans l'entreprise que l’on projette de racheter. Lors de ces audits, on prendra également le soin de revoir les contrats de travail pour voir comment sont rédigées certaines clauses, et si certains avantages sont des avantages collectifs qui ont été contractualisés ou non.

Il est donc essentiel avant toute opération de ce type de se faire accompagner par des professionnels pour déterminer quels sont les engagements existants au sein de l’entreprise cible, et quelles conséquences emporteraient les transferts des contrats de travail pour l’entreprise d’accueil.

Lexbase : Lorsqu'un client est confronté à un redressement URSSAF, quelles sont les principales failles détectées lors de vos audits sociaux et quelles préconisations structurelles recommandez-vous pour renforcer la conformité ?

Carine Cohen : Lors de la notification de redressement URSSAF, plusieurs sujets ont tendance à revenir.

Le premier chef de redressement qui revient assez fréquemment concerne la remise en cause de la valorisation de l'avantage en nature véhicule. La plupart des entreprises valorisent cet avantage à 9 %, c'est-à-dire que le véhicule de fonction est censé être utilisé uniquement pour des fins professionnelles et l'entreprise n'est pas censée prendre à sa charge tout ce qui est essence, péage, carburant dès lors que cela ne relève pas de l'activité professionnelle du salarié.

Si tel est le cas, l’entreprise devra alors passer à une valorisation de l'avantage en nature à 12 %, ce qui dans certaines sociétés, dans certains groupes avec des grosses flottes de véhicules peut entraîner des conséquences très importantes en termes de cotisations sociales.

L’URSSAF vérifie systématiquement ce sujet qui alimente régulièrement les redressements. Elle estime par exemple, que le fait d'avoir une politique d'entreprise qui précise que la société ne prend pas à sa charge les frais de péage, de carburant et d’essence liés aux déplacements personnels ne suffit pas.

L'URSSAF exige, pour que cette valorisation soit retenue à 9 %, d'avoir un suivi très précis notamment des kilomètres parcourus, d'avoir des carnets de route où le salarié devrait noter de façon scrupuleuse ses déplacements pour déterminer à quel moment on bascule dans un cadre personnel.

J’ai par le passé eu à faire avec l’URSSAF qui avait prononcé un redressement en se fondant sur le logiciel de remboursement de notes de frais. Ce logiciel permettait de déterminer les frais de carburant qui avaient été remboursés le vendredi soir et le lundi matin.

Sur cette base, l’URSSAF estimait qu’entre les deux, et pour que le salarié ait besoin de remettre de l’essence un lundi matin, le salarié avait nécessairement dû se déplacer avec son véhicule professionnel – déplacement qu’elle considère comme étant personnel.

Dès lors, pour l’URSSAF, la valorisation de l’avantage en nature à 9 % ne pouvait pas être retenue.

Ce raisonnement était également appliqué pour les périodes de congés : à partir du moment où un salarié met de l'essence avant ses congés et en remet à la fin de ses congés, l’URSSAF considère que l’employeur a nécessairement pris en charge du carburant qui n'est pas utilisé à des fins professionnelles.

Il faut garder en tête que l'URSSAF a accès à énormément de documents et que les regroupements d’informations sont parfois assez simplistes ou simplifiés par moment. Reste qu’il appartiendra à la société concernée de démontrer qu’elle s’est bien conformée à ses obligations d’employeur en la matière.

La deuxième thématique récurrente relève de tout ce qui concerne la remise en cause des indemnités transactionnelles.

Dès lors que certaines transactions ne contiennent pas des clauses conformes à la jurisprudence de la Cour de cassation, l’URSSAF va procéder à un redressement.

Par exemple, concernant une transaction post-licenciement pour faute grave, si la transaction ne mentionne pas que le salarié renonce à la qualification, à la contestation de sa faute grave et à son indemnité de préavis, l’URSSAF va partir du principe qu'elle peut assujettir une partie des sommes correspondant au préavis aux cotisations de Sécurité sociale dans les mêmes proportions que si c’était de la rémunération.

Un risque de redressement assez fort existe également pour les transactions intervenues postérieurement à une démission, ou encore en cours de contrat de travail. S’agissant de ces transactions, l’URSSAF a tendance à ne pas rechercher le motif du litige et à considérer que les indemnités versées ont nécessairement une nature salariale et doivent donc être soumises à cotisations.

Alors qu'en réalité, on peut parfaitement transiger sur un problème lié aux conditions d’exécution du contrat de travail, ou encore à l’existence de risques psycho-sociaux sans que cela ne constitue une rémunération.

Il y a donc quelques subtilités et précisions à maîtriser lors de la rédaction du protocole transactionnel afin d’éviter que l’URSSAF ait la main un peu lourde s’agissant des transactions.

Les autres sujets de redressement assez classiques que j’ai rencontré concernent l'absence de document obligatoire, par exemple, les contrats d'apprentissage ou les conventions de stage afin de bénéficier des exonérations. C’est assez dommage puisqu’il s’agit d’un document obligatoire que doit produire la société en cas de contrôle. Si la société avait fait preuve d’un petit peu plus de rigueur, ce chef de redressement aurait pu être évité.

J’ai également constaté dans les grands groupes, notamment ceux dotés de plusieurs CSE, que l’URSSAF n’hésitait pas à redresser l’employeur en raison du non-respect de certaines règles par le CSE. À titre d’exemple, lorsque les CSE attribuent des chèques cadeaux ou des bons d'achat liés à la rentrée scolaire ou à d’autres évènements pour lesquels la doctrine prévoit une tolérance, certains montants ne doivent pas être dépassés pour que les chèques cadeaux puissent être exonérés de cotisations. Or, la plupart du temps, les CSE voulant mettre en place des avantages non négligeables pour les salariés vont avoir tendance à aller au-delà des montants tolérés, ce qui va conduire à soumettre à cotisations sociales les chèques cadeaux.

Dans ce cas-là, ce n'est pas le CSE qui va faire l'objet du redressement, mais c'est bien l'entreprise au titre des activités sociales et culturelles versées par le CSE, ce qui peut avoir un impact substantiel en termes de montants dans le cadre d’un redressement si l’entreprise dispose de plusieurs établissements et de multiples CSE.

Un dernier point sur lequel se penche l’URSSAF récemment concerne l'optimisation des charges sociales.

De plus en plus de structures spécialisées proposent d’accompagner les sociétés afin d'optimiser leurs charges sociales notamment par des mécanismes de paramétrage des logiciels de paye.

Si la démarche mise en œuvre par les prestataires n’est pas claire, et ne peut pas être expliquée de façon transparente à l’URSSAF et si des calculs ne peuvent pas être démontrés et décomposés de façon très simple aux inspecteurs pendant les opérations de contrôle et la phase contradictoire, l’URSSAF va avoir tendance à remettre en cause systématiquement l’ensemble du nouveau paramétrage et donc à redresser toutes les cotisations qui sont censées avoir été économisées par l'entreprise.

Il faut en outre savoir que dès lors que vous modifiez certains items du paramétrage du logiciel paye, cela impacte tout de suite les déclarations sociales nominatives et l’URSSAF part du principe que, même si aucun crédit de cotisations ou remboursement n’est intervenu, un redressement doit intervenir au titre des modifications passées en paie.

Au vu de ce qui précède, mes préconisations en cas de contrôle URSSAF seraient vraiment de se faire accompagner dans la mise en place de nouvelles politiques de rémunération ou d'avantages sociaux au sein de l’entreprise pour s’assurer du respect du cadre posé par les textes législatifs et la doctrine administrative.

Il faudra également se faire accompagner dès la réception de l’avis de contrôle afin de pouvoir préparer en amont les documents qui devront être fournis aux inspecteurs, et anticiper également les échanges au cours de la phase contradictoire – surtout au vu de la dernière jurisprudence de la Cour de cassation posant des restrictions quant aux éléments pouvant être produits en contentieux s’ils n’ont pas été échangés lors de la phase contradictoire.

Lexbase : Quelles sont vos actualités prochaines pour la rentrée 2025 ?

Carine Cohen : L’actualité la plus importante me concernant est la création de mon cabinet « boutique » spécialisé en droit du travail au mois d’octobre 2025. Cette nouvelle aventure entrepreneuriale va me permettre de proposer à mes clients de disposer d’une expertise à 360 degrés sur les différents aspects du droit du travail mais aussi de mettre en place des formations dédiées sur diverses thématiques.

Au vu de la complexification croissante du droit du travail, de la multiplication des normes, il est essentiel de pouvoir accompagner mes clients sur les différents sujets d’actualité et de pouvoir leur permettre de s’approprier ces thématiques en interne.

L’année à venir va, de mon point de vue, être marquée par un développement encore plus important des sujets de santé au travail, et plus particulièrement des sujets de santé mentale au travail.

Ce sujet prend de plus en plus prend de place en lien avec les risques psychosociaux, le harcèlement, l’amélioration des conditions de travail.

Il est essentiel de pouvoir accompagner et former les entreprises aux dernières évolutions législatives mais aussi aux derniers arrêts de la Cour de cassation qui façonnent la gestion de ces dossiers.

Une des thématiques qui risque de revenir sur le devant de la scène concerne également l’emploi des seniors en entreprise. C’est un sujet qui est évoqué de façon récurrente, notamment dans un contexte de tensions importantes en matière de recrutement, et des difficultés de rétention des talents. Ce sujet s’inscrit plus généralement dans un questionnement sociétal avec l’évolution de la place du travail pour les nouvelles générations. Il va être intéressant d’accompagner les entreprises dans le cadre de la négociation d’accords collectifs à ce sujet, qui devront être innovants pour leur permettre de se saisir pleinement de ces sujets.

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