[Jurisprudence] Retour sur les critères de requalification d’une VEFA en marché public de travaux

Mots clés : marchés et contrats administratifs • qualification • vente en l’état futur d’achèvement • marché public de travaux

Par son arrêt du 18 septembre 2025, la cour administrative d’appel de Lyon revient sur les critères distinguant la VEFA du marché public de travaux et précise les effets juridiques d’une telle requalification dans une configuration atypique où la question de la qualification, soulevée au stade d’un litige d’exécution, détermine la compétence juridictionnelle.

I. Rappel des faits et de la procédure

L’OPH Deux fleuves Rhône Habitat a conclu un contrat qualifié de vente en l'état futur d'achèvement (VEFA) avec la société Paul Kruger pour la construction de son siège et d’une de ses agences. Les réceptions ont été prononcées avec réserves, le siège le 15 janvier 2020 et l’agence le 28 février 2020. Constatant un retard dans la levée de ces réserves, l’OPH a facturé une pénalité forfaitaire de 3 % du prix de vent.

La société Paul Kruger a contesté l’application de ces pénalités en formant un recours au tribunal administratif de Lyon, l'OPH Deux Fleuves Rhône Habitat a demandé au tribunal de condamner la société Paul Kruger à lui verser cette somme.

Par un jugement en date du 13 juillet 2023, le tribunal a rejeté les conclusions des deux parties comme portées devant une juridiction incompétente. L’OPH fait appel de ce jugement auprès de la cour administrative d’appel de Lyon.

II. Conditions de requalification d’une VEFA en marché public de travaux et parallèle avec « SCI Victor Hugo »

Afin de pouvoir statuer sur le fond du litige, la cour administrative d’appel de Lyon devait préalablement déterminer si celui-ci relevait de la compétence de la juridiction administrative. Sans surprise, en matière contractuelle, cette compétence dépend directement de la nature juridique du contrat en cause. En principe, le contrat de vente en l’état futur d’achèvement, régi par l’article 1601-3 du Code civil N° Lexbase : L1700ABL, relève du droit privé et donc du juge judiciaire. C’est sur ce fondement que le tribunal administratif de Lyon a décliné sa compétence.

La cour ne s’est toutefois pas arrêtée à cette analyse formelle. En mobilisant la grille d’appréciation désormais bien établie par le Conseil d’État [1] dans son arrêt « SCI Victor Hugo » et inspirée directement de la jurisprudence européenne [2], elle s’est attachée à examiner la réalité économique du contrat, et plus particulièrement l’influence exercée par l’acheteur public sur la conception de l’ouvrage.

En l’espèce, la cour a appliqué cette grille en identifiant plusieurs éléments convergents. Le programme technique annexé au règlement de consultation définissait avec précision le besoin, notamment la capacité des bâtiments et leurs caractéristiques. Des représentants de l’OPH étaient désignés pour suivre l’exécution des travaux en lien étroit avec le promoteur. La charte d’engagement prévoyait un contrôle à chaque phase du projet afin de garantir sa conformité au programme et à la notice descriptive. Enfin, un avenant conclu le 2 août 2018 attestait d’une modification substantielle de l’ouvrage à la demande de l’acheteur, entraînant un réajustement du calendrier des travaux.

Ces éléments traduisent une influence déterminante de l’acheteur public sur la conception de l’ouvrage, justifiant ainsi la requalification de la VEFA en marché public de travaux. La cour souligne par ailleurs que cette appréciation peut intégrer des éléments postérieurs à la signature du contrat : la prise en compte d’un avenant conclu à la demande de l’OPH afin de réajuster le calendrier des travaux démontre ici que des faits intervenus après la conclusion du contrat peuvent rétroactivement affecter sa qualification juridique.

En conséquence, la cour a déduit de cette requalification la nature administrative de la convention, confirmant sa compétence pour connaître du litige qui en résulte.

III. Une requalification sans incidence sur l’exécution, mais non sans enseignement

Sur le fond du litige, la décision commentée ne présente guère de surprise. La cour applique la jurisprudence classique issue de l’arrêt OPHLM de Puteaux [3], selon laquelle les pénalités contractuelles ne peuvent être modulées que si elles présentent un caractère manifestement excessif. Constatant que le taux de 3 %, prévu par le contrat, était proportionné aux manquements constatés, le juge se contente d’en confirmer l’application. Le débat sur la levée des réserves, bien que nourri, est évacué sans plus de difficultés.

Le véritable apport de l’arrêt tient donc à la configuration particulière de l’affaire : contrairement aux arrêts classiques, il ne s’agit pas ici d’un recours formé par un tiers — préfet ou concurrent évincé — visant à faire annuler le contrat pour méconnaissance des règles de passation. Dans l’affaire « SCI Victor Hugo », par exemple, le vice de qualification affectant le bail en l’état futur d’achèvement avait des conséquences directes sur la validité du contrat, en raison de la méconnaissance du principe d’interdiction du paiement différé applicable aux marchés publics. Le requérant y trouvait un intérêt évident : faire tomber le contrat pour s’en affranchir.

Rien de tel dans l’affaire commentée : s’agissant d’une VEFA, régie par l’article 1601-3 du Code civil, l’acquéreur est tenu de payer le prix à mesure de l’avancement des travaux. Ce mécanisme de paiement progressif, très proche de celui des marchés de travaux classiques, ne contrevient pas au principe d’interdiction du paiement différé. La requalification en marché public de travaux n’a donc aucune incidence sur la validité du contrat, puisque le principe portant interdiction du paiement différé n’a pas été méconnu.

Faut-il pour autant considérer que l’erreur de qualification est sans conséquence ?

Pas tout à fait. Car si le contrat avait été correctement qualifié dès l’origine, il aurait dû être soumis aux procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par le Code de la commande publique. En l’espèce, cette erreur de qualification n’a pas eu de conséquences contentieuses majeures : ni la validité du contrat ni son exécution n’ont été remises en cause. Toutefois, il serait excessif d’y voir une absence totale de portée. Une VEFA mal qualifiée peut en réalité masquer un risque de favoritisme, notamment lorsque le choix du cocontractant s’est opéré en dehors des garanties procédurales prévues par le droit de la commande publique. Les faits de l’espèce mentionnent une « consultation » préalable ayant conduit à la sélection du prestataire, mais il est peu probable qu’il s’agisse d’une procédure conforme au Code, compte tenu de la qualification erronée du contrat.

À cet égard, l’article 432-14 du Code pénal N° Lexbase : L7454LBP mérite d’être rappelé. Il réprime le fait, pour une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux règles garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics. Si l’erreur de qualification, en tant que telle, ne suffit pas à caractériser une infraction, les manquements procéduraux qui l’accompagnent peuvent, en revanche, révéler un avantage indu octroyé en méconnaissance des règles de passation. Ainsi, si le juge administratif n’a pas tiré de conséquences juridiques de cette irrégularité, le juge pénal pourrait, dans un autre cadre, s’en saisir avec une lecture différente.

L’arrêt constitue un rappel salutaire des critères permettant de requalifier une vente en l’état futur d’achèvement en marché public de travaux. Son originalité tient à ce que cette requalification intervient dans le cadre d’un litige d’exécution, dont les conséquences semblent de prime abord limitées, le contrat n’étant ni annulé ni écarté, et ses stipulations pleinement appliquées par le juge. Il ne faut pas pour autant en sous-estimer la portée. Une erreur de qualification peut traduire une méconnaissance des règles de passation et, dans certains cas, exposer les acteurs publics à un risque pénal.

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