[Focus] Le patrimoine foncier des grands ports maritimes confronté au droit de la concurrence

Mots clés : ports • domaine public • concurrence • abus de position dominante • réserves foncières

Le domaine public étant inaliénable, il peut paraître surprenant que n'étant pas dans le commerce, il puisse être confronté au droit de la concurrence. Si l'article 538 du Code civil, aujourd'hui abrogé, classait les ports dans le domaine public, c'était une notion qui était issue de l'ancien régime et qui visait les biens appartenant à l'État, sans distinction entre le domaine public et le domaine privé.

Les lais et relais de mer qui étaient mentionnés dans cet article faisaient partie du domaine privé selon la jurisprudence [1], et ce, avant la réforme du Code général de la propriété des personnes publiques en 2006. La loi n° 63-1178 du 28 novembre 1963, sur le domaine public maritime N° Lexbase : L4809MSW, avait dans un premier temps intégré dans ce domaine, les lais et  relais futurs.

Ainsi, les ports ne font pas partie systématiquement, en totalité, du domaine public, leur patrimoine comprend également du domaine privé [2]. D'ailleurs, le législateur a prévu que les biens du domaine privé de l'État, situés dans la circonscription des grands ports maritimes leur étaient remis en pleine propriété [3].

L'inaliénabilité du domaine public permet cependant l'utilisation économique de celui-ci. Ainsi les conditions d'octroi des autorisations domaniales, de même que les activités s'exerçant sur le domaine public sont soumises au droit de la concurrence.

I. Le champ de la concurrence en matière portuaire

Les entités portuaires sont concurrentes entre elles, non seulement au niveau national, mais également au niveau de l'Union européenne, voire même au-delà (par exemple le port de Tanger Med). La concurrence concerne également les usagers entre eux ou avec des opérateurs exerçant dans d'autres États de l'Union européenne.

Pour les grands ports maritimes, l'article L. 5312-2 du Code des transports N° Lexbase : L5603L4B dispose que « dans les limites de sa circonscription, le grand port maritime veille à l'intégration des enjeux de développement durable dans le respect des règles de concurrence et est chargé, selon les modalités qu'il détermine, des missions suivantes : … 3° La gestion et la valorisation du domaine dont il est propriétaire ou qui lui est affecté ». En d'autres termes, toutes les activités des grands ports maritimes et de leurs usagers doivent prendre en compte le droit de la concurrence.

Cette perspective concerne l'utilisation du domaine public portuaire [4], notion qui a principalement une origine jurisprudentielle [5]. Celui-ci comprend du domaine public maritime et fluvial répondant respectivement aux dispositions des articles L. 2111-6 2° N° Lexbase : L2750IN8 et L. 2111-10 N° Lexbase : L4511IQ7 du Code général de la propriété des personnes publiques.

La durée des autorisations domaniales constitue un élément essentiel [6] des conventions d'occupation  du domaine public, elle est fixée de matière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l'amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable des capitaux investis [7].

Depuis la réforme portuaire issue de la loi n° 2008-660 du 4 juillet 2008 N° Lexbase : L6302MS9, dans les grands ports maritimes métropolitains, les outillages publics destinés à la manutention des marchandises ont été obligatoirement cédés aux entreprises du secteur privé, les conduisant ainsi à réaliser des investissements particulièrement lourds impliquant une longue durée d'amortissement.

Dans les ports maritimes territoriaux [8], les concessions d'établissement ou d'exploitation d'infrastructures ou de superstructures portuaires ne peuvent être consenties pour une durée supérieure à cinquante ans, les autres concessions, conventions et autorisations d'occupation de toute nature du domaine public ne peuvent être consenties pour une durée supérieure à trente-cinq ans. Aucune limitation de durée spécifique n'est prévue pour l'occupation du domaine public portuaire dans les grands ports maritimes, si ce n'est que dans le respect des critères de droit commun résultant de l'article L. 2122-6 du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L3758LUQ [9].

Pour la mise en concurrence en vue de l'octroi d'autorisation d'occupation temporaire du domaine public portuaire, il importe de distinguer le domaine public et le domaine privé. La procédure de sélection des candidats prévue à l'article L. 2122-1-1 de ce code N° Lexbase : L9569LDR ne s'applique que pour le domaine public. Peut-on utiliser ce texte lorsque l'occupation porte à la fois sur le domaine public et le domaine privé ? On peut le penser car il résulte de la jurisprudence que dans une telle hypothèse, ce sont les règles de droit public qui s'appliquent [10]. La Cour de cassation a jugé pour sa part que lorsqu'un bâtiment est construit pour partie sur le domaine public et pour partie sur le domaine privé, sur le plan juridique il forme un tout et ne peut pas donner lieu à un bail commercial [11].

Certains investisseurs étrangers refusent d'implanter des ouvrages industriels sur le domaine public portuaire, estimant que les garanties accordées comme les droits réels administratifs sont insuffisantes. Afin de les retenir dans les zones industrialo-portuaires, il leur est proposé des baux  emphytéotiques ou des baux à construction sur le domaine privé. C'est la raison pour laquelle il convient d'éviter l'application de la théorie de la domanialité publique globale [12] concernant les ports maritimes [13]. D'ailleurs, elle est aujourd'hui contestable pour plusieurs raisons. Tout d'abord, le rapport de présentation [14] de l'ordonnance publiant la partie législative du Code général de la propriété publique précise que la réforme prévoit « une définition qui réduit le périmètre de la domanialité publique ».

Ensuite, les grands ports maritimes disposent d'importantes réserves foncières afin d'accueillir de grandes entreprises dans leur zone industrialo-portuaire, lesquelles génèrent un trafic maritime particulièrement important (comme la sidérurgie dans les ports de Dunkerque et de Fos-sur-mer). Or ces réserves foncières font partie du domaine privé des personnes publiques selon la loi [15].

La jurisprudence a reconnu l'existence de domaine privé dans les zones portuaires [16]. De surcroît, le  Code des transports prévoit [17] la remise de biens du domaine privé de l'État au profit des grands ports maritimes. Ajoutons que les grands ports maritimes peuvent être déclassés du domaine public [18], opération qui constitue un acte de gestion selon le Conseil d'État [19].

Toutefois, dès lors que le terrain d'assiette supporte un aménagement nécessaire au service public, même réalisé par une personne publique autre que l'autorité portuaire, la parcelle en cause est intégrée dans le domaine public de l'établissement public portuaire [20].  Cependant, l'implantation d'entreprises industrielles sur le domaine privé d'un port, ne saurait intégrer le terrain d'assiette dans le domaine public, ainsi le gestionnaire du port n'est pas tenu d'organiser une procédure de sélection des candidats.

Cette souplesse dans la gestion du domaine public et privé portuaire n'a pas pour effet d'écarter l'application des règles relatives à la concurrence, comme la position dominante abusive ou l'entente illicite.

II. Le contrôle de l'application du droit de la concurrence dans les ports

Dès lors que la loi impose aux grands ports maritimes de respecter les règles de concurrence dans la gestion et la valorisation du domaine dont ils sont propriétaires ou affectataires, il revient en premier lieu aux organes de contrôle et de tutelle de ces établissements publics de veiller au respect de cette obligation.

La gestion du patrimoine foncier du grand port maritime est de la compétence du directoire [21], sous le contrôle du conseil de surveillance [22] et du comité d'audit que celui-ci a créé [23]. Même si la loi reconnaît que le directoire « est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom du grand port maritime » [24], il est également soumis au contrôle du Commissaire du Gouvernement [25] et du contrôleur économique et financier. L'Agence des participations de l'État (A.P.E) [26] intervient dans le contrôle des grands ports maritimes.

Outre ce dispositif de contrôle, le conseil de surveillance des grands ports maritimes  fixe les conditions générales de passation des conventions et des contrats de la commande publique [27]. Dans un tel contexte, les risques d'infractions au droit de la concurrence paraissent limités. Pourtant,  certaines dérives peuvent être constatées.

Le contrôle juridictionnel en droit interne intervient de manière nuancée. En effet, l'Autorité de la concurrence n'est pas compétente pour statuer sur des litiges mettant en cause des prérogatives de puissance publique [28]. Pour sa part, le Tribunal des conflits a jugé que les décisions se  rattachant « à la gestion du domaine public constituent l'usage de prérogatives de puissance publique » [29].

Parfois, l'incompétence de l'Autorité de la concurrence peut être partielle, c'est-à-dire ne portant que sur certains aspects de l'instance. C'est ainsi qu'à propos d'une répartition des terminaux portuaires, après avoir reconnu l'existence d'une entente illicite entre les parties, elle s'est déclarée incompétente pour statuer sur le comportement du gestionnaire du domaine public portuaire [30], en revanche, elle a condamné à de fortes amendes les opérateurs qui avaient participé à cette entente.

Le respect des règles de concurrence constitue un moyen d'assurer l'ordre public économique [31]. Si les juridictions judiciaires ne sont pas compétentes pour statuer sur les litiges mettant en cause des prérogatives de puissance publique, cette mission appartient aux juridictions administratives.

Le Conseil d'État s'est interrogé sur la légalité de l'offre d'Aéroports de Paris de mettre à la disposition des loueurs de véhicules sans chauffeur des emplacements dans les aéroports d'Orly et de Roissy-Charles de Gaulle, en imposant aux candidats de répondre conjointement pour ces deux sites. Il a décidé de consulter l'Autorité de la concurrence afin de savoir si les sites aéroportuaires constituaient « chacun séparément ou ensemble, au regard du droit de la concurrence, un marché « pertinent », tant pour la fourniture d'installations pour la location de véhicules sans chauffeur que pour la location de véhicules sans chauffeur dans lesdits aéroports » [32].

Pour la Haute Juridiction, l'autorité chargée de la gestion du domaine public ne peut accorder légalement à une personne privée une autorisation d'occuper une dépendance de ce domaine en vue d'y exercer une activité économique, lorsque cette décision « aurait pour effet de méconnaître le droit de la concurrence » [33]. En tout état de cause, si la création d'une position dominante n'est pas incompatible avec les dispositions relatives à la concurrence, en revanche, l'abus l'est [34]. À propos de l'exploitation d'un aérodrome, la Cour de justice considère que la gestion de cette infrastructure ne relève pas d'une mission de puissance publique et qu'il s'agit d'activités d'entreprise même si elles sont exécutées sur le domaine public [35].

Les grands ports maritimes français et le grand port fluvio-maritime de l'axe Seine sont confrontés à la concurrence des grands ports voisins comme ceux d'Anvers, Rotterdam, Hambourg, Barcelone, Gênes… Les règles de concurrence résultant du droit de l'Union européenne leur sont pleinement applicables, ce qui n'est pas nécessairement le cas pour des petits ports [36].

Ainsi, sont prohibées [37] les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

Il appartient à la Commission d'exercer un contrôle sur les aides provenant de mesures prises par l'État et les collectivités territoriales. Elle a considéré [38] qu'une redevance d'occupation du domaine public portuaire ne prenait pas en compte tous les avantages dont bénéficiaient les occupants d'un port et que cette pratique constituait une aide d'État non compatible avec le traité FUE. Récemment, la Cour de justice a rappelé que « il est nécessaire de considérer tous les éléments de droit ou de fait dont cette mesure est assortie, notamment les bénéfices et charges en résultant, et, partant, d'effectuer une appréciation de ladite mesure dans son ensemble en tenant compte de toutes les caractéristiques qui lui sont propres » [39].

Pour sa part, la Cour de justice a jugé, à propos de l'interdiction de renouvellement tacite d'une concession d'occupation du domaine public maritime en Italie, que « lorsque le nombre d'autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles, les États membres doivent appliquer une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d'impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l'ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture » [40].

Il y a parmi les mesures en faveur de la libre concurrence, l'application de la théorie des facilités ou des infrastructures essentielles. Est-elle compatible avec l'obligation de mise en concurrence imposée par le Code général de la propriété des personnes publiques et par celui de la commande publique ?

La notion de facilité essentielle correspond à un équipement ou à une infrastructure dont l'accès est nécessaire, voire indispensable pour exercer une activité économique. Le propriétaire de cette ressource commet un abus de position dominante en refusant, sans réelle justification, d'y donner accès aux autres opérateurs. La Commission a appliqué [41] cette théorie à l'encontre de propriétaires de ports maritimes qui  refusaient à des armateurs l'usage des ouvrages portuaires.

Elle a reproché [42] à la société Sealink propriétaire du port de Holyhead (Royaume-Uni) d'avoir refusé d'autoriser la société Sea containers « à disposer d'installations qui lui soient propres » pour exploiter une ligne maritime à défaut de pouvoir utiliser les ouvrages existants du port.

Les gestionnaires de ports maritimes français pourraient-ils opposer un tel refus en invoquant l'obligation de mise en concurrence pour l'occupation du domaine public portuaire pour des activités économiques ? Il existe des dérogations à cette obligation prévue à l'article  L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, notamment en raison des « caractéristiques particulières de l'occupation, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son  affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée » [43]. Si l'opérateur intéressé par une occupation du domaine public portuaire ne répond pas à l'un de ces critères, il lui est toutefois possible de présenter « une manifestation d'intérêt spontanée » [44]. Dans cette hypothèse, l'autorité portuaire doit s'assurer au préalable par une publicité suffisante, de l'absence de toute autre manifestation d'intérêt concurrente. Si d'autres candidats se manifestent, la procédure de mise en concurrence semble nécessaire dans ce cas.

Conclusion

Bien que le droit de la concurrence concerne tous les ports maritimes, le Code des transports n'évoque qu'une seule fois le respect de ce droit pour les grands ports maritimes. Il est vrai qu'il encourage la concertation entre les ports afin d'éviter une concurrence inopportune entre eux, à travers les conseils de coordination interportuaire [45] au sein desquels siègent des représentants de ports territoriaux.

Pour la gestion du domaine privé, le droit de la concurrence s'applique bien entendu, qu'il s'agisse de l'abus de position dominante ou d'entente illicite. Ajoutons que selon le Tribunal des conflits « l'activité par laquelle une personne publique gère son domaine immobilier privé, ne constitue pas par elle-même, une mission de service public » [46], n'impliquant donc pas l'exercice de prérogatives de puissance publique. Ainsi, l'Autorité de la concurrence serait compétente pour sanctionner un grand port maritime s'il commettait une infraction au droit de la concurrence à l'occasion de la gestion de son domaine privé.

Comme pour la protection de l'environnement, le droit domanial doit se concilier avec le droit de la concurrence. Les enjeux économiques des activités portuaires sont considérables pour l'économie de la région ou de la Nation, des aides publiques peuvent être accordées dès lors que les gestionnaires de ports se comportent comme des investisseurs avisés en économie de marché [47], ou lorsque ces aides ont seulement pour effet de compenser les obligations de service public mises à leur charge [48].

Le droit de la concurrence s'applique depuis la procédure de sélection des occupants du domaine public portuaire jusqu'à l'exécution des conventions d'occupation, la modification substantielle de celles-ci est susceptible de justifier un nouvel appel à candidatures [49].

La transparence et l'équité sont deux principes nécessaires pour assurer la fiabilité des relations économiques dans un monde en pleine mutation.

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