[Jurisprudence] La théorie des circonstances exceptionnelles face à la liberté d’expression et de communication à l’ère des réseaux sociaux

Mots clés : libertés publiques • réseaux sociaux • état d'urgence • circonstances exceptionnelles • principe de proportionnalité

Dans un arrêt rendu le 1^er avril 2025, la Haute juridiction administrative a précisé les conditions dans lesquelles le Premier ministre peut interrompre provisoirement l’accès à un réseau social, à savoir son caractère indispensable pour faire face à des événements d’une particulière gravité, qu’aucun moyen technique ne permette de prendre immédiatement des mesures alternatives moins attentatoires aux droits et libertés, et que l’interruption soit prise pour une durée limitée nécessaire à la recherche et la mise en place de ces mesures alternatives.

Le Conseiller d’État Jacques-Henri Stahl faisait un constat sur les affaires suivant les attentats terroristes de 2015, en considérant que l’existence de situations d’urgence « ne saurait abolir les contrôles qui doivent prévaloir dans un État de droit » [1]. L’État de droit a vu sa stabilité vaciller dans le contexte des émeutes du 13 mai 2024 en Nouvelle-Calédonie. Un an après cette crise, cette partie du territoire français panse encore les blessures de cette langoureuse période [2], il importe néanmoins de retracer cette affaire dans son contexte pour bien la comprendre.

Dans le cadre de l’examen du projet de révision constitutionnelle portant modification du corps électoral pour les élections au congrès et aux assemblées de province de la Nouvelle-Calédonie, un mouvement insurrectionnel de grande ampleur a été déclenché, alors que les députés débattaient de l’adoption de la loi constitutionnelle. Ce mouvement a éclaté à Nouméa le 13 mai 2024, opposant les forces de maintien de l’ordre à des manifestants indépendantistes. Ces émeutes d’une violence inouïe, avaient entraîné sept morts, 136 blessés parmi les forces de l’ordre, 535 interpellations, des dégradations de bâtiments publics et d’infrastructures, des barrages illégaux occasionnant des affrontements et une mutinerie accompagnée de tentatives d’évasion au centre pénitentiaire de Nouméa.      

Au vu de ce contexte difficile, le Premier ministre constatant que le réseau social « TikTok », en raison de ses caractéristiques spécifiques, était utilisé pour encourager le mouvement insurrectionnel, avait décidé d’interrompre totalement l’utilisation de ce service de communication au public en ligne, par une décision non formalisée du 14 mai 2024, révélée dans la presse. En parallèle, l’état d’urgence a été déclaré sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie par décret du Président de la République pris en conseil des ministres du 15 mai 2024.

Ainsi, la ligue des droits de l’Homme, l’association La Quadrature du net et des citoyens avaient demandé au Conseil d’État d’annuler pour excès de pouvoir, la décision du Premier ministre d’interrompre l’accès au service de communication au public en ligne « TikTok ». Cette décision du Premier ministre était justifiée par l’existence de circonstances exceptionnelles susmentionnées et a pris fin le 29 mai 2024. L’interruption a néanmoins soulevé des questions quant à la garantie des libertés fondamentales, notamment celles relatives à la liberté d’expression et à la liberté de communication des pensées et des opinions, dans la mesure où des citoyens ont été privés de la possibilité pendant une certaine durée de s’exprimer et d’accéder aux informations via ce réseau social. Pour ce faire, le Conseil d’État a été appelé à examiner si, l’atteinte portée à la liberté d’expression et à la liberté de communication, par la suspension d’usage du réseau social « TikTok » en Nouvelle-Calédonie était justifiée et proportionnée.

Dans son arrêt ayant abouti à l’annulation de la décision du Premier ministre, le Conseil d’État fait œuvre de pédagogie et d’une analyse minutieuse de la théorie des circonstances exceptionnelles. Il a démontré que même en période d’urgence, le respect du principe de légalité reste le socle qui maintient la vie démocratique et que l’autorité administrative ne saurait prendre des mesures trop attentatoires aux droits et libertés. Pourtant, comme l’affirme son étude sur les états d’urgence, « pour répondre aux impératifs de sauvegarde de la cité, il est parfois nécessaire de mettre en suspens l’application des normes ordinaires et de mettre en œuvre des procédures plus expédientes » [3]. Cependant, même ces dernières ont pour limite la légalité mais une légalité assouplie.    

Vis-à-vis de la Nouvelle-Calédonie, la théorie des circonstances exceptionnelles a auparavant déjà été appliquée par le juge administratif [4]. Son application dans le cadre de cet arrêt est renouvelée et précisée, d’autant plus que le Conseil d’Etat superpose cette théorie au régime législatif de l’état l’urgence. Cette superposition qui n’est pourtant pas inédite [5] est mieux expliquée dans le cadre de cet arrêt.

Dans un contexte d’épanouissement des réseaux sociaux, la théorie des circonstances exceptionnelles apporte néanmoins des limites à l’exercice de la liberté d’expression et de communication sur ces plateformes, ce qui nous invite à analyser les contours du contrôle du juge administratif au vu de ces limites. Il conviendra ainsi d’étudier de prime à bord, la restriction conditionnée de la liberté d’expression et de communication en période de circonstances exceptionnelles (I) et ensuite le contrôle strict du juge administratif sur les mesures restrictives (II).

I. La restriction conditionnée de la liberté d’expression et de communication en période de circonstances exceptionnelles

Afin de rétablir le maintien de l’ordre public, compte tenu de la propagation des messages incitant à l’insurrection, l’autorité administrative a été dans l’obligation ou plutôt la nécessité de restreindre la liberté d’expression et de communication. Une telle restriction doit néanmoins respecter des conditions matérielles (A) et des conditions temporelles (B). 

A. Une restriction encadrée matériellement

La théorie des circonstances exceptionnelles n’est pas chose nouvelle, il s’agit d’une œuvre jurisprudentielle ancienne du Conseil d’État qui déroge au respect de la stricte légalité administrative [6]. Il y a en effet des situations où l’administration sans agir dans l’illégalité est, soit dans l’impossibilité d’appliquer les procédures formelles fixées par la loi [7], soit dans l’obligation de déroger aux règles fixées par le législateur [8]. Celui-ci n’a néanmoins toujours pas laissé l’administration agir dans l’imprévisibilité et a pris le soin d’adopter entre autres, la loi n° 55-385 du 3 avril 1955, relative à l’état d’urgence N° Lexbase : L6821KQP, pour régir certaines situations exceptionnelles.

La définition de l’urgence et d’une circonstance exceptionnelle se rapproche dans la mesure où les deux sont fondées sur l’état de nécessité, et que « nécessité peut faire loi » [9] mais elles présentent aussi certaines nuances notamment au regard de leurs conditions d’applications et de leur intensité. L’urgence intervient « soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique » [10] alors que la circonstance exceptionnelle résulte de « l’existence d’une circonstance extraordinaire, anormale, inhabituelle » [11] de nature « à entraver le fonctionnement régulier des pouvoirs publics, à compromettre de manière immédiate la santé de la population ou son accès aux services essentiels, ou à porter atteinte à l’ordre public, dans des conditions d’une particulière gravité ». Le degré de gravité apparaît plus grave dans les circonstances exceptionnelles que dans l’état d’urgence, l’application des circonstances exceptionnelles n’implique pas une simple urgence mais une urgence aggravée. L’état d’urgence est depuis, fixé textuellement, alors que subsiste encore par le biais de la jurisprudence la théorie des circonstances exceptionnelles. Cependant, il s’avère au regard de l’arrêt, que l’application de l’un n’empêche pas l’application de l’autre, les deux étant fondés sur la nécessité d’agir.

Dans le cadre de ce litige, la déclaration de l’état d’urgence a été précédée d’un acte motivé par l’existence de circonstances exceptionnelles, d’où l’application en l’espèce du régime jurisprudentiel des circonstances exceptionnelles. Force est de constater que les pouvoirs qu’accorde la théorie des circonstances exceptionnelles aux autorités administratives, viennent compléter les insuffisances des normes fixées par le législateur en matière d’état d’urgence. Les circonstances exceptionnelles des émeutes en Nouvelle-Calédonie ont autorisé le Premier ministre à restreindre la liberté d’expression et de communication par la suspension de l’usage du réseau social « TikTok ». Le fait est marquant car comme le souligne le Conseil d’Vtat, « eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique, économique et sociale et l’expression des idées et des opinions, la libre communication des pensées et des opinions garantie par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 N° Lexbase : L1358A98 implique la liberté d’accès à ces services et de s’y exprimer ». Ainsi, les réseaux sociaux sont aujourd’hui des vecteurs essentiels de la démocratie, à travers eux des milliers des citoyens expriment leurs opinions, contribuent au débat politique et social [12] et il est indéniable que toute restriction à leur accès, doit dès lors être strictement encadré [13]. Si en temps normal « la liberté est la règle et la restriction de police l’exception » [14], en période extraordinaire la restriction devient la règle et la liberté est d’exception, cette citation trouve à s’appliquer dans le cas d’espèce. La confrontation de la théorie des circonstances exceptionnelles face à la liberté d’expression et de communication, limite l’accès aux réseaux sociaux en vue de maintenir l’ordre public et même d’assurer la poursuite de la vie démocratique alors qu’en temps normal cette liberté ne peut être limitée que par le législateur.

En vue de défendre leurs droits d’accès à « TikTok », les requérants se sont a fortiori limités aux règles fixées par la loi du 3 avril 1955, sans se douter que le Conseil d’État pourrait faire appliquer en l’espèce la théorie des circonstances exceptionnelles. La gravité exceptionnelle des émeutes mentionnée au considérant 8 et l’insuffisance de la loi, ont permis à l’autorité administrative conformément à une jurisprudence bien établie dans le domaine de « prendre, en urgence, toutes mesures pour pourvoir aux nécessités du moment » [15]. Le droit de l’autorité administrative de faire jouer des pouvoirs aussi étendues émane du caractère nécessaire de son intervention, il y a donc deux conditions matérielles pour l’application de la théorie des circonstances exceptionnelles dont « l’impossibilité d’agir selon les normes en vigueur » et le caractère « indispensable des mesures ». Le Conseil d’Etat établit par son raisonnement une absence d’incompatibilité entre le régime de l’état d’urgence et la théorie des circonstances exceptionnelles, les deux pouvant s’appliquant simultanément et même de manière complémentaire. La loi du 3 avril 1955 évoque bien évidemment la possibilité d’interrompre tout service de communication au public en ligne mais uniquement dans le cas d’incitation à la commission d’actes de terrorisme ou d’apologie au terrorisme alors que les pouvoirs au titre des circonstances exceptionnelles ont autorisé l’autorité administrative à aller au-delà des normes en vigueur [16].

Alors que la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles est d’application inédite, étant concurrencée par les régimes législatifs existants, le Conseil d’État préserve son existence en précisant son champ d’intervention. À côté de cette précision justifiée par la nécessité d’agir, apportée par le Conseil d’Etat, celui-ci a également encadré l’utilisation de la théorie des circonstances exceptionnelles par des conditions temporelles.                    

B. Une restriction encadrée temporellement

L’apport le plus notoire de l’arrêt du Conseil d’État est certainement la délimitation temporelle des mesures prises au titre de la théorie des circonstances exceptionnelles, il apparait que ces limites temporelles sont cumulatives à celles matérielles. Alors que la théorie des circonstances exceptionnelles vient suppléer les insuffisances de l’état d’urgence, le Conseil d’État limite également les mesures prises par des conditions temporelles, ce que l’on ne constatait pas dans les jurisprudences antérieures relatives aux circonstances exceptionnelles. En effet, dans un arrêt plus récent, réveillant de son endormissement la théorie des circonstances exceptionnelles, le Conseil d’État pour faire face à la pandémie mortelle de Covid-19, avait enjoint au Premier ministre dans l’usage de ses prérogatives au titre des circonstances exceptionnelles, limitant diverses libertés fondamentales, de respecter le principe de proportionnalité, sans exiger des limites temporelles aux mesures prises au titre des circonstances exceptionnelles [17].

En l’espèce, la restriction de la liberté d’expression et de communication par l’interruption d’un outil de communication au public en ligne va présenter des caractéristiques spécifiques, apportées par le Conseil d’État. Il est affirmé qu’ « une interruption complète du service en cause [TikTok] ne saurait être légalement décidée qu’à titre provisoire, à la condition, d’une part, qu’aucun moyen technique ne permette, dans l’immédiat, de prendre des mesures alternatives moins attentatoires aux droits et libertés en cause, et, d’autre part, que l’interdiction soit prise pour une durée n’excédant pas celle requise pour rechercher et mettre en œuvre de telles mesures ». L’affirmation du Conseil d’État invite à ce que même en période de circonstances exceptionnelles, les mesures restreignant les libertés doivent être nécessaires et proportionnelles. À l’instar de l’état d’urgence qui ne s’étale que sur une période limitée susceptible d’être prolongée par le législateur, dans la théorie des circonstances exceptionnelles, « les mesures administratives exceptionnelles ne sont légales qu’à la condition d’être relatives, temporaires et localisées » [18]. Le rapprochement entre le régime législatif de l’urgence et la théorie des circonstances exceptionnelles est assez notoire le cas échéant. Il est vrai que l’état d’exception n’a pas vocation à perdurer, il s’agit d’un état contingent, exceptionnel, auquel l’administration doit trouver un remède pour garantir la pérennité de la nation, d’autant que le maintien de la vie démocratique constitue une mission naturelle de l’administration [19].

Par ailleurs, le Conseil d’État se positionne en protecteur de l’exercice de la liberté d’expression et de communication sur les réseaux sociaux, en précisant les cas dans lesquelles, cette restriction provisoire peut être légale. Il ne s’agit là de conditions qui ne concernent que les services de communication au public en ligne, donc les réseaux sociaux. L’autorité administrative doit démontrer l’insuffisance des moyens techniques pour prendre des mesures alternatives, ce qui signifie que la restriction d’accès aux réseaux sociaux ne doit pas être excessive, et son effort pour trouver et appliquer des mesures alternatives. L’interruption ou l’interdiction constitue bien évidemment une restriction de degré élevée, empêchant toute possibilité de communiquer. De ce fait, le Conseil d’État demande en quelque sorte à l’autorité administrative de faire jouer, par les responsables de ces réseaux sociaux, les algorithmes de leurs applications, afin que ses mesures soient moins attentatoires aux libertés. À défaut d’une « interruption complète », l’autorité administrative pourrait demander de filtrer les publications, exiger la suppression des vidéos incitant à troubler l’ordre public sur le réseau social en cause ou selon une formule plus vague « bloquer certaines fonctionnalités du réseau ».    

L’analyse du Conseil d'État semble a priori justifiée, en ce sens que les mesures prises à titre de circonstances exceptionnelles doivent être provisoires. Toutefois, ces conditions supplémentaires sont susceptibles de rendre complexe la tâche de l’administration, qui, dans un délai restreint doit d’une part trouver des mesures alternatives pour que l’accès aux réseaux sociaux ne soit pas considérablement perturbé, et d’autre part déployer les moyens humains pour garantir l’ordre public. Pourtant, la rapporteure publique admet dans le cadre de ce litige le risque de complexification de l’action administrative, en ce que la recherche « de mesures alternatives, […] repose sur des adaptations requérant un temps d’élaboration incompressible, et pour la durée nécessaire à leur intervention… ». Elle finit toutefois par conclure que « la décision [d’interruption du réseau social TikTok] est viciée ab initio, dans sa conception, faute d’être envisagée comme une solution de dernier recours… Sa légalité ne peut être appréciée qu’à l’aune des efforts effectivement déployés par l’administration » [20]. La recherche d’un équilibre entre les exigences d’intérêt général et la protection des droits et libertés fondamentales [21], semble dans le cas d’espèce être en faveur de la seconde. Les réseaux sociaux ont là une influence considérable sur l’exercice de l’action publique, quitte à se demander jusqu’où une autorité administrative peut-elle réellement dans le cas de circonstances exceptionnelles restreindre l’accès aux réseaux sociaux ?

Cette interrogation conduit à analyser le contrôle effectué par le Conseil d’État en l’espèce, qui a justifié l’annulation de la décision prise par le Premier ministre.      

II. Le contrôle strict du juge administratif quant à l’application des mesures restrictives des libertés

Le juge administratif n’est jamais éloigné de l’action publique, que ce soit en temps normal ou en période exceptionnelle, il s’assure que l’administration ne succombe pas à l’arbitraire. Dans le cas d’espèce, il a donc exercé un contrôle entier sur les mesures restrictives (A) mais l’on peut se questionner sur l’effet utile de la décision rendue par le juge administratif (B) qui intervient bien trop tard.

A. La nature du contrôle : un contrôle entier du juge administratif

Évoquer le contrôle effectué par le juge administratif suprême au cas d’espèce, permet de partir de l’affirmation que, « l’efficacité [de son contrôle] dépend des pouvoirs dont dispose le juge et de l’étendue du contrôle qu’il exerce » [22]. En période ordinaire, le juge administratif a été amené à statuer sur une mesure bloquant le droit d’accès à partir du compte « Twitter » d’un citoyen, à celui de l’office français de l’immigration et de l’intégration et à ce titre à exercer un contrôle entier de proportionnalité de la mesure restrictive prise par l’office [23]. Ce contrôle a de même été exercé par le Conseil constitutionnel, lorsqu’il avait examiné les restrictions apportées à la liberté d’expression et de communication par la loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet [24]. En période exceptionnelle également, le juge administratif exerce un contrôle entier des mesures restrictives au regard du large pouvoir dont dispose l’administration. En l’espèce, il a exercé un contrôle entier de proportionnalité de l’interruption d’accès au réseau social « TikTok » et a également contrôlé le défaut de base légale évoqué par les requérants.

Le contrôle de proportionnalité, qui s’applique également aux mesures prises au titre des circonstances exceptionnelles [25], a beaucoup été utilisé ces dernières années dans le cadre des affaires à la suite des attentats terroristes de 2015 [26] ou lors de l’état d’urgence sanitaire [27]. L’administration dans ces circonstances exceptionnelles, a en effet le choix entre plusieurs mesures à prendre et il incombe à la juridiction administrative de s’assurer que ces mesures ne soient pas trop attentatoires aux droits et libertés. Bien que n’ayant pas mentionné explicitement ce contrôle dans le cas d’espèce, le triple test de proportionnalité permet au juge de trouver un équilibre entre la sauvegarde de l’ordre public et la protection des libertés, il vérifie que les décisions administratives sont « adaptées, nécessaires et proportionnées » [28]. En examinant les conditions des circonstances exceptionnelles qu’il a précisées, le juge administratif opère en réalité un contrôle de proportionnalité. Pour y parvenir le juge se doit d’examiner l’impact de ces restrictions tant sur les droits et libertés des personnes concernées que vis-à-vis des nécessités de l’intérêt général.

En l’espèce, le Conseil d’État a examiné le respect de ces trois conditions. En ce qui concerne le caractère adaptée et nécessaire de l’interruption, le Premier ministre était en droit de prendre une telle mesure, au regard de la gravité du trouble à l’ordre public que le Conseil d’État a lui-même qualifié « d’une gravité exceptionnelle », des insuffisances du régime législatif de l’état d’urgence donc de l’impossibilité d’agir dans la légalité et en ce que « TikTok » a été utilisé pour encourager le trouble à l’ordre public. La mesure restrictive apparaît donc conforme à l’objectif de sauvegarde d’ordre public poursuivi par l’administration. Cependant, si la mesure est adaptée et nécessaire, elle ne remplit pas la troisième condition de proportionnalité, au motif que « la décision attaquée procède à une interruption totale du service pour une durée indéterminée, liée seulement à la persistance des troubles à l’ordre public, sans subordonner son maintien à l’impossibilité de mettre en œuvre des mesures alternatives ».

Ainsi, le Conseil d’État juge la mesure administrative « disproportionnée », le Premier ministre aurait dû délimiter temporellement sa décision. Autrement dit au regard de l’intensité du trouble à l’ordre public, le Conseil d’État considère la mesure d’interruption totale trop abusive et devrait impliquer une recherche active de mesures alternatives ou en tout cas démontrer l’impossibilité d’en trouver. Le point d’achoppement de la décision du Premier ministre a été cet élément, sa décision manquait en effet de justifications et est apparue par conséquent comme quasiment arbitraire. En ce qui concerne les services de communication au public en ligne, le contrôle du juge administratif est strict, comme le préconisait la Cour européenne des droits de l’Homme [29]. Cela se justifie au regard de la pluralité des droits et libertés qui découlent de la liberté d’expression et de communication et de l’importance d’internet pour l’exercice de ces libertés [30]. De plus, par son analyse, le Conseil d’État fait une nette distinction entre privation des libertés et restriction des libertés [31], l’intensité du trouble à l’ordre public au cas d’espèce ne permet qu’une restriction de la liberté d’expression et de communication et non une privation de celle-ci, ce qui est la conséquence d’une interruption totale pour une durée indéterminée, sans justification de recherche de mesures alternatives, combien même cela ne concerne qu’un seul réseau social.            

Par ailleurs, les requérants contestaient aussi la compétence du Premier ministre puisque celui-ci a agi en dehors de la loi relative à l’état d’urgence, il y avait donc pour eux un défaut de base légale mais par la subsistance de la théorie des circonstances exceptionnelles, le Premier ministre avait la possibilité de prendre des mesures pour répondre aux nécessités du moment. On constate par là, que la jurisprudence administrative continue à jouer son rôle en comblant les insuffisances de la loi dans des secteurs importants de la vie démocratique, ce qui rappelle aussi que le droit administratif demeure un droit fondamentalement jurisprudentiel, que « la fonction jurisprudentielle du juge administratif a été et continue d’être particulièrement remarquable » [32].

Le contrôle pertinent fait par le juge administratif est néanmoins intervenu assez tardivement ce qui remet en cause l’utilité du recours pour excès de pouvoir dans le cas d’espèce.

B. La remise en cause de l’effet utile de la décision du juge administratif

Le moment d’intervention du juge administratif en matière de restrictions des libertés est discutable, comme l’affirme le professeur Plessix, « même s’il juge bien plus rapidement qu’auparavant, grâce au référé, son contrôle intervient toujours a posteriori, une fois la mesure illégale prise, pour la suspendre, l’annuler ou la réparer » [33]. Le constat est le même dans le cadre de cette affaire, en ce sens que la décision du Premier ministre d’interrompre le réseau social « TikTok » a été prise le 14 mai 2024, alors que l’arrêt rendu par le Conseil d’État est intervenu, le 1^er avril 2025 soit quasiment un an après. Ce décalage entre la décision administrative et la décision juridictionnelle, peut nous laisser perplexe quant à l’intérêt du recours pour excès de pouvoir en matière de protection des libertés et interroge non seulement sur le choix de ce recours par les requérants mais également sur l’amélioration du recours pour excès de pouvoir.

Les requérants dans le cadre de cette affaire, ont fait le choix d’introduire un recours pour excès de pouvoir (absence d’effet suspensif), suite au refus du juge des référés d’admettre la suspension de la décision du Premier ministre au titre de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative N° Lexbase : L3058ALT. Depuis sa création au début des années 2000 [34], la voie du référé est plébiscitée par les requérants, elle s’applique dans divers domaines, allant de la protection des libertés individuelles [35] jusqu’aux questions environnementales [36], à travers elle le juge administratif a parfois effectué des avancées importantes du contentieux administratif. En l’espèce, la voie du référé, notamment celle du référé-liberté, n’a pas porté de fruits malgré ses vertus, dont l’obligation pour le juge de statuer dans les 48 heures et la possibilité pour les citoyens de recouvrer rapidement le libre exercice de leurs libertés [37].

Le référé-liberté est soumis à trois conditions, celle de l’urgence, de la nécessité de sauvegarde d'une liberté fondamentale et de l’atteinte grave et manifestement illégale à cette liberté. Les deux dernières ne semblent a priori poser aucune difficulté, puisque, la liberté d’expression et la liberté de communication constituent, en effet des libertés fondamentales garanties constitutionnellement au niveau de la DDHC [38], ainsi que par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme [39]. Il résulte des éléments de l’arrêt, que le Premier ministre avait pris sa décision d’interruption du réseau social « TikTok », pour une durée indéterminée sans préciser l’impossibilité de prendre des mesures alternatives. À ce titre la restriction à ces libertés apparaît grave et manifestement illégale, car même en période d’urgence ou de circonstances exceptionnelles les mesures restrictives de libertés doivent être justifiées et proportionnées à l’objectif poursuivi [40]. La condition de l’urgence ayant par contre fait défaut, puisque le juge des référés a considéré que « la décision contestée portait sur le blocage d’un seul réseau social sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie, l’ensemble des autres réseaux sociaux et moyens de communication, la presse, les télévisions et radios n’étant en rien affectés et que cette mesure de blocage devait prendre fin dans de très brefs délais, ainsi que s’y était engagé le Gouvernement » [41].

Le juge administratif a fait une appréciation in concreto de la condition de l’urgence. La condition d’urgence exige de « mettre en balance les éléments de nature à caractériser l’urgence qu’il y a pour le requérant d’obtenir une mesure de référé et ceux de nature, au contraire, à caractériser la nécessité d’une exécution immédiate de la décision contestée » [42]. Au regard du contexte de l’affaire, dont les émeutes survenues, dans une appréciation concrète, il apparaît que cette condition fait défaut, il y a en effet une plus grande nécessité de l’administration à éviter l’incitation au trouble à l’ordre public. Cependant, le Conseil d’État a déjà auparavant admis une présomption d’urgence en matière de référé-liberté, concernant la restriction à la liberté d’aller et de venir [43] et l’on peut se demander si cela n’aurait-il pas été possible en l’espèce ? La doctrine considère que « la présomption d’urgence dépend de l’objet et des effets de l’acte et non du cadre contentieux dans lequel l’acte est contesté » [44]. Toutefois, elle ne saurait jouer en l’espèce puisque l’acte contesté n’est limité qu’au réseau social « TikTok », donc ses effets sont limités quant à la restriction apportée à la liberté d’expression et de communication.

En outre, l’utilité du recours pour excès de pouvoir est contestable en l’espèce et relance la discussion sur le rapprochement entre le recours pour excès de pouvoir et le recours de plein contentieux. On peut évoquer un point, qui ici aurait été significatif et aurait certainement permis une décision, en somme, au détriment des requérants. À la différence du recours pour excès de pouvoir où le juge administratif statue au regard des règles prévalant à la date de la décision attaquée, dans le recours de pleine juridiction, celui-ci statue au regard des règles et des circonstances prévalant à la date de sa décision. L’arrêt établit que, le Premier ministre avait mis fin à sa mesure le 29 mai 2024, soit 14 jours après son application. La décision du Conseil d’État, s’il statuait en pleine juridiction aurait pu prendre en compte cet aspect et donc statuer au final au rejet de la requête. Alors que beaucoup plaident pour un renouvellement du recours pour excès de pouvoir [45] et que le Conseil d’État statue d’ores et déjà comme un juge de pleine juridiction dans certains contentieux [46] relevant en principe de l’excès de pouvoir, le juge administratif suprême aurait pu en l’espèce innover davantage en considérant définitivement, qu’il serait pertinent de statuer en matière d’excès pouvoir, au regard « des règles et des circonstances prévalant à la date de sa décision ». 

Conclusion. En somme, la décision du Conseil d’État est d’une importance capitale, elle maintient et peaufine une théorie dont l’application demeure inédite. Cet arrêt soulève néanmoins des interrogations quant au choix de la procédure de recours pour excès de pouvoir par les requérants et quant à son intérêt en matière de protection des droits et libertés. Le conseiller d’État Jacques-Henri Sthal soutenait que « les mécanismes de contrôle, notamment juridictionnels, jouent leur rôle dans les délais effectifs, ils ont permis de préciser l’encadrement juridique de l’état d’urgence et ils se sont traduits par un approfondissement du contrôle du juge administratif » [47]. S’il est vrai, dans le cas d’espèce, que le contrôle fait par le Conseil d’État réuni en assemblée, a permis de préciser l’encadrement juridique des circonstances exceptionnelles et a approfondi les éléments contrôlés par le juge, cette décision n’est cependant pas intervenue dans un délai effectif et n’a pas pris en compte les circonstances prévalant à la date de la décision. Bon gré mal gré, cette décision est de principe et d’une importance capitale pour l’avenir du contentieux administratif.      

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