[Jurisprudence] Irrecevabilité du candidat en redressement judiciaire ne justifiant pas être autorisé à poursuivre ses activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché

Mots clés : commande publique • redressement judiciaire • exclusion du marché • poursuite d'activité • mise en concurrence

Doit être déclarée irrecevable la candidature d’une entreprise en situation de redressement judiciaire, qui ne présente ni plan de redressement, ni autorisation à exercer ses activités durant la durée d’exécution du marché public.

La commune de Lège-Cap-Ferret : ses plages, ses pistes cyclables, son phare…et son marché ! Qui donne lieu à un contentieux en référé précontractuel (quand on vous dit que le droit public est partout).

En l’occurrence, la commune a lancé une procédure adaptée de passation pour l’attribution d’un marché public d’assistance pour l’exploitation du marché municipal du Cap-Ferret (entretien et encaissement des droits de place) pour les années 2025 et 2026.

À l’issue de la procédure, ce marché a été attribué à la Société Lombard et Guérin Gestion.

Son offre étant arrivée en seconde position, la Société Les Fils de Madame Géraud n’a pas manqué d’introduire un référé précontractuel devant le tribunal administratif de Bordeaux pour obtenir l’annulation de cette procédure de passation.

Et son argumentaire a fait mouche.

I. Candidat en redressement judiciaire : exclusion de plein droit à tout stade de la procédure

Précisément, l’article L. 2141-3 du Code de la commande publique N° Lexbase : L0688LZI sanctionne par une exclusion de la procédure les candidats qui ont été admis à la procédure de redressement judiciaire qui ne bénéficient pas d’un plan de redressement ou qui ne justifient pas avoir été habilités à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché.

C’est un cas d’exclusion de plein droit [1], au même titre qu’une condamnation pénale définitive pour certaines infractions ou que le non-respect par le candidat de ses obligations en matière fiscale et/ou sociale.

Autrement dit, l’acheteur qui constate qu’un candidat entre dans l’un des cas d’exclusion prévus par l’article L. 2141-3 du Code de la commande publique doit directement écarter sa candidature comme étant irrecevable.

Et, l’acheteur n’a pas à requérir au préalable des observations de la part de ce candidat, à la différence des cas d’exclusion qui sont à l’appréciation de l’acheteur [2].

La société placée en redressement judiciaire doit donc justifier, dès le dépôt de son offre, qu’elle a été dûment habilitée par le jugement prononçant son placement en redressement judiciaire à poursuivre son activité pour toute la durée prévisible d’exécution du marché.

L’acheteur n’est pas tenu de lui demander de produire un tel document avant d’écarter sa candidature.

Et dans l’hypothèse où le placement en redressement judiciaire interviendrait après la date limite de dépôt des offres, la société doit en informer sans délai le pouvoir adjudicateur, lequel doit alors apprécier si sa candidature reste recevable [3].

Si la candidature de cette société n’est plus recevable, le pouvoir adjudicateur ne peut pas poursuivre la procédure avec elle.

Le juge du référé précontractuel peut ainsi annuler une procédure de passation d’un marché qui a été attribué à une société placée en redressement judiciaire après la sélection de son offre s’il constate que cette dernière n’était pas recevable, eu égard à l’absence d’autorisation de cette société à poursuivre son activité pour toute la durée prévisible d’exécution du marché.

Ce contrôle juridictionnel approfondi sur les capacités financières du candidat vise à garantir au pouvoir adjudicateur que le marché sera conclu avec une société qui dispose des capacités financières nécessaires à sa bonne exécution.

Cela permet également d’assurer le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats.

II. L’importance de justifier d’être autorisé à poursuivre son activité pour la durée prévisible d’exécution du marché

Dans l’affaire ici commentée, la société Lombard et Guérin Gestion avait été placée en redressement judiciaire en vertu de l’article L. 631-1 du Code de commerce N° Lexbase : L3683MBZ par un jugement du 17 juillet 2024 du tribunal de commerce de Nanterre [4], soit antérieurement à la date de remise des offres fixée le 27 janvier 2025.

La société requérante, Les Fils de Madame Géraud, soutenait que l’offre de sa concurrente aurait dû être écartée dans la mesure où elle ne justifiait pas avoir été autorisée à poursuivre son activité pour toute la durée prévisible d’exécution du marché, à savoir une période initiale courant du 2 avril 2025 au 4 janvier 2026.

En effet, le tribunal de commerce de Nanterre n’avait autorisé le 17 juillet 2024 une poursuite d’activité que pour une durée de 6 mois.

Bien que cette période initiale ait été prolongée de 6 mois supplémentaires par un jugement du 14 janvier 2025 (soit jusqu’au 17 juillet 2025), cette nouvelle période ne couvrait pas l’intégralité de la durée prévisible d’exécution du marché.

Par ailleurs, la société Lombard et Guérin Gestion ne justifiait d’aucun plan de redressement judiciaire ni à la date limite de remise des offres ni à la date à laquelle le juge s’est prononcé.

Dans les faits, son mandataire judiciaire indiquait simplement qu’un plan de redressement judiciaire était en cours d’élaboration et serait vraisemblablement adopté en juillet 2025.

Partant, la société Lombard et Guérin Gestion ne disposait pas d’une autorisation à poursuivre son activité pour la durée prévisible d’exécution du marché de sorte qu’elle entrait dans le cas d’exclusion de plein droit prévu par l’article L. 2141-3 du Code de la commande publique.

C’est donc en toute logique que le Juge des référés a considéré que l’offre de cette société aurait dû être écartée comme irrecevable et que la commune de Lège Cap-Ferret a manqué à ses obligations de mise en concurrence en la déclarant recevable.

Ensuite, pour retenir que la société Les Fils de Madame Géraud s’est trouvée lésée par ce manquement, le juge des référés a fait application d’une jurisprudence constante selon laquelle le fait pour l’acheteur public de retenir une offre irrégulière est susceptible d’avoir lésé le candidat évincé, quel qu’ait été son propre rang de classement à l’issue du jugement des offres [5].

Par conséquent, le juge des référés annule la procédure de passation du marché au stade de l’examen des candidatures.

Un jugement qui rappelle l’importance pour l’acheteur public de vérifier que le candidat qui présente une offre en vue de l’attribution d’un marché public est bien recevable pour ce faire.

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