[Brèves] Possibilité de passer du recours précontractuel au recours précontractuel au cours de la même instance

► En cas de conclusion du contrat pendant la période de suspension liée à l'introduction d'un recours précontractuel, le candidat évincé qui a introduit un tel recours peut modifier ses demandes devant le juge et conclure à l'annulation de ce contrat, sur le fondement des textes applicables au recours contractuel.

Faits. La SEMSAMAR a publié un avis public à la concurrence portant sur un accord-cadre « Marché du second commissaire aux comptes ». Les sociétés Orcom audit (la société Orcom) et Active audit se sont notamment portées candidates à ce marché.

Par décision du 15 septembre 2022, notifiée le 16 septembre 2022, l'offre de la société Active audit a été écartée et la société Orcom déclarée attributaire du contrat.
Par acte du 23 septembre 2022, enregistré sous le n° 22/01900, la société Active audit a assigné la SEMSAMAR selon la procédure accélérée au fond aux fins de voir constater l'irrégularité de la procédure de passation et, en conséquence, annuler la délibération de la SEMSAMAR du 15 septembre 2022 et enjoindre à celle-ci de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des offres.

L'accord-cadre a été signé le 27 septembre 2022 par la SEMSAMAR avec la société Orcom.
Par acte du 14 décembre 2022, enregistré sous le n° 22/02467, la société Active audit a assigné la société Orcom devant la même juridiction aux fins de voir constater que celle-ci avait signé l'accord-cadre avec la société Orcom en violation de l'article 4 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 et, en conséquence, prononcer la nullité de ce contrat en application des articles 16 et 18 de la même ordonnance. Par conclusions du 28 février 2023 dans l'instance n° 22/01900, elle a formé la même demande à l'encontre de la SEMSAMAR.

Rappel. Il résulte de l’article 4 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique N° Lexbase : L1548IE3, que, dans le cas où un candidat évincé d'une commande publique saisit le juge d'un recours avant la conclusion du contrat, celui-ci ne peut être signé à compter de cette saisine et jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle.

Il résulte de l’article 12 de la même ordonnance que le recours contractuel n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté cette suspension et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours.

Selon l’article 1­6 de ce texte, le juge prononce la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre, ou pendant la suspension liée à l'introduction d'un recours précontractuel.

Cela est valable si, en outre, d'une part, la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur du droit d'exercer le recours prévu aux articles 2 et 5 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, d'autre part, les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat.

Aux termes de l’article 1­7 de ce texte, toutefois, dans les cas prévus à l'article 16, le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général.
Selon l’article 18, dans le cas où le contrat a été signé pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 de l'ordonnance, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière.

Il en résulte le principe précité.

Décision. Pour rejeter les demandes de la société Active audit tendant à l'annulation du contrat passé entre la SEMSAMAR et la société Orcom, le jugement énonce que le demandeur qui forme un recours précontractuel ne peut, au cours de la même instance, passer à un recours contractuel.

En statuant ainsi, le président du tribunal a violé les textes susvisés et voit son arrêt cassé et annulé.

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