[Brèves] SAS : application de la procédure des avantages particuliers avant la loi n° 2019-477, du 19 juillet 2019

► La procédure des avantages particuliers prévue à l'article L. 225-14, alinéa 2, du Code de commerce était, avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2019-744, du 19 juillet 2019, de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés, compatible avec les dispositions particulières régissant les sociétés par actions simplifiées au sens de l'article L. 227-1, alinéa 3, du même code.

Faits et procédure. Un père et son fils ont constitué une SAS.

Selon l'article 7 des statuts de cette société, le père s'est vu attribuer 2 225 actions de catégorie B d'une valeur nominale de 100 euros, représentant un apport de 225 000 euros, et le fils 25 actions de catégorie A d'une valeur nominale de 100 euros, représentant un apport de 2 500 euros. Selon l'article 12, alinéa 6, de ces mêmes statuts, les actions de catégorie A sont assorties d'un droit de vote multiple, conférant 100 droits de vote par action, et les actions de catégorie B d'un droit de vote simple, conférant un droit de vote par action.

Le père est décédé le 21 juin 2016, en laissant pour lui succéder son épouse et ses cinq enfants, qui ont assigné la société et l’associé survivant aux fins de voir annuler les articles 7 et 12, alinéa 6, des statuts de la SAS ainsi que l’apport en nature de biens immobiliers effectué par l’associé décédé.

Par arrêt du 20 décembre 2021, la cour d’appel (CA Basse-Terre, 20 décembre 2021, n° 20/00563 N° Lexbase : A89247GM) a ordonné la signature d'actes entre les associés fondateurs (ou leurs ayants-droit) aux fins d'assurer le respect par les statuts des articles L. 225-8 N° Lexbase : L5332MKP et L. 225-14 N° Lexbase : L5885AIS du Code de commerce en ce qui concerne les avantages particuliers prévus par les articles 7 et 12, alinéa 6, des statuts de la SAS, en ajoutant aux statuts l'évaluation des avantages particuliers faite suivant rapport du 15 février 2015, la mention et l'annexion de ce rapport sur les avantages particuliers aux statuts.

L’associé fondateur et la société, qui soutiennent que la procédure des avantages particuliers n’est pas applicable aux sociétés par actions simplifiées, ont formé un pourvoi devant la Cour de cassation.

Décision. La Haute juridiction rejette le pourvoi.

Pour ce faire, la Cour commence par rappeler le texte de l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce N° Lexbase : L7429MHM, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2019-744, du 19 juillet 2019, de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés N° Lexbase : L1638LR4 (loi « Soilihi »), selon lequel les règles concernant les sociétés anonymes sont, sauf exceptions limitativement énumérées parmi lesquelles ne figurait pas alors l'article L. 225-14, alinéa 2, du Code de commerce, applicables aux sociétés par actions simplifiées.

Autrement dit, la procédure des avantages particuliers prévue à ce texte n'est pas incompatible avec les dispositions particulières régissant les sociétés par actions simplifiées.

La Chambre commerciale affirme ensuite que la loi « Soilihi » de 2019, qui écarte pour la SAS l’obligation de faire évaluer les avantages particuliers par un commissaire aux apports (C. com., art. L. 227-1, al. 3), ne peut valoir régularisation de l’irrégularité tenant au non-respect de la procédure prévue à l’article L. 225-14, alinéa 2, du Code de commerce, alors applicable aux sociétés par actions simplifiées, dans la mesure elle est entrée en vigueur postérieurement à la création de la SAS.

S’agissant cette fois de la règle selon laquelle les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital (C. com., art. L. 228-11 N° Lexbase : L5771LQS), la Cour précise que seules les actions privées de tout droit de vote sont prises en compte pour le calcul du plafond de la moitié du capital social, excluant ainsi les actions assorties d’un droit de vote dérisoire dont il était question en l’espèce.  

Enfin, sur la possibilité de régulariser la procédure de vérification des avantages particuliers et de la nécessité ou non de convoquer une assemblée, la Cour précise que les dispositions des articles L. 225-8 et L. 225-10 N° Lexbase : L5881AIN du Code de commerce, applicables aux seules sociétés anonymes constituées par appel public à l'épargne en application de l'article L. 225-12 de ce code N° Lexbase : L0089LTH, ne sont pas applicables aux sociétés par actions simplifiées.

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