[Brèves] Libre prestation de services et demande en décharge de retenue à la source

Réf. : CE 3^e et 8^e ch. réunies, 16 février 2024, n° 468673, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A72832MP

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par Marie-Claire Sgarra

le 19 Mars 2024

► Un contribuable peut utilement invoquer, au soutien d’une demande de décharge de l’intégralité d’une retenue à la source, la méconnaissance de la liberté de prestation de services par l’article 182 B du Code général des impôts, au motif que ces dispositions auraient pour effet de procurer un avantage fiscal substantiel aux sociétés résidentes en situation déficitaire dont sont privées les sociétés non résidentes déficitaires.

Faits. La société de gestion du Port Vauban assure l'exploitation et la gestion du port de plaisance Vauban en vertu d’un contrat de concession conclu avec la commune d’Antibes. À l'issue d'un contrôle, l'administration fiscale a considéré que les sommes que cette société a versées à dix-neuf sociétés étrangères disposant chacune de la jouissance d'un poste à quai, en contrepartie de l'occupation temporaire de ces postes par des usagers de passage, constituaient la rémunération de prestations de services rendues par ces sociétés en France et devaient par suite être soumises à la retenue à la source prévue par l'article 182 B du Code général des impôts N° Lexbase : L8917MCA.

Procédure :

une société de droit luxembourgeois, qui a la jouissance d'un de ces postes à quai, a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des suppléments de retenue à la source auxquels la société de gestion du Port a été en conséquence assujettie ;
le tribunal administratif de Nice a fait droit à cette demande (TA Nice, 27 juin 2019, n° 1603699 N° Lexbase : A7423Z4P) ;
la CAA de Marseille a jugé qu'elle était seulement fondée à demander une réduction de la retenue à la source en litige à concurrence de la déduction de l'assiette de celle-ci des frais professionnels qu'elle avait supportés et qui étaient indissociables de l'activité de sous-location des postes à quai qu'elle avait exercée et a remis à la charge de la société de gestion du port les cotisations supplémentaires de retenue à la source en litige.

Principes :

donnent lieu à l'application d'une retenue à la source lorsqu'ils sont payés par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés, relevant de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, qui n'ont pas dans ce pays d'installation professionnelle permanente les sommes versées en rémunération d'une activité déployée en France dans l'exercice de l'une des professions mentionnées à l'article 92 (CGI, art. 182 B) ;
sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus (CGI, art. 92 N° Lexbase : L5577MAS).

Devant la cour, la société luxembourgeoise se prévalait, au soutien de sa demande de décharge de l'intégralité de la retenue à la source en litige, de ce que les dispositions de l'article 182 B du Code général des impôts précitées méconnaissaient le droit de l'Union européenne, notamment le principe de libre prestation de services, dès lors que ces dispositions auraient pour effet de procurer un avantage fiscal substantiel aux sociétés résidentes en situation déficitaire dont sont privées les sociétés non résidentes déficitaires.

La cour s'est bornée, pour écarter cette argumentation, à juger que la société ne pouvait utilement se prévaloir d'une méconnaissance à son détriment de la liberté de circulation des capitaux consacrée dans le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, dès lors qu'il convenait d'examiner sa situation au regard de la seule liberté de prestation de services.

En statuant ainsi, alors que la société invoquait expressément une méconnaissance de cette dernière liberté, la cour a omis de répondre à un moyen qui n'était pas inopérant.

Précisions :

la Cour de justice a sanctionné la législation française qui soumettait à la retenue à la source les dividendes versés à un actionnaire non résident en situation déficitaire (CJUE, 22 novembre 2018, aff. C-575/17, Sofina SA N° Lexbase : A0191YNE) ;
apportant un élément nouveau qui n’avait pas été précisé par la Cour de justice, en précisant que le droit de l’Union européenne fait obstacle à ce qu’une retenue à la source soit prélevée sur les dividendes perçus par une société non résidente qui se trouve, au regard de la législation de son État de résidence, en situation déficitaire, le Conseil d’État indique que le caractère déficitaire ou non de la société de droit étranger doit être apprécié au regard de la législation de son état de résidence (CE 9^e et 10^e ch. réunies, 27 février 2019, n° 398662, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2137YZ8).

Pour aller plus loin : v. en ce sens, F. Chidaine, Retenue à la source sur les dividendes versés aux sociétés étrangères déficitaires : la censure est confirmée, Lexbase Fiscal, mai 2019, n° 782 N° Lexbase : N8846BXW.

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