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par Pauline Le More, avocate au barreau de Paris, Cabinet LeMore Avocat
le 18 Juillet 2013
Le 11 juin 2013, la Commission européenne a adopté la proposition de Directive visant à promouvoir les actions en réparation, intentées par les personnes physiques ou morales et fondées sur une infraction des règles de concurrence nationale et communautaire.
Dans l'Union européenne, et malgré les études et travaux entrepris (cf., par ex., Parlement européen, (2012), 475-120, Etude Collective Redress in Antitrust, IP/A/ECON/ST/2011-19 ; Commission européenne, Projet de document d'orientation - La quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions à l'article 101 ou 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, juin 2011), le contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles demeure peu développé.
Au niveau communautaire, seuls 25 % de l'ensemble des décisions constatant une infraction aux règles communautaires de concurrence, à savoir les ententes et abus de position dominante, dans le cadre de décisions intervenues les sept dernières années, donnent lieu à des actions en dommages et intérêts initiées par les victimes desdites pratiques (consommateurs finaux ou partenaires commerciaux), selon le communiqué de presse de la Commission (Commissions européenne, communiqué IP/13/525 du 11 juin 2013), qui se garde bien de faire état de leurs résultats effectifs... Le bilan français ne semble pas beaucoup plus brillant (voir par ex., M. Chagny, Le contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles devant la Cour de cassation : en attendant les initiatives européennes ?, Comm. com. électr., 2010, comm. 122), même si les études chiffrées et exhaustives à ce sujet manquent. Les règlements amiables ne sont certes pas pris en compte dans ces données chiffrées. Pour autant, il existe depuis plusieurs années un consensus sur le caractère "sous-développé" de ce contentieux aux niveaux national et communautaire.
La proposition de Directive tente de palier ces difficultés en interpellant tant les juridictions nationales que les autorités nationales de concurrence, et en encourageant la mise en oeuvre de règles procédurales, et ce pour faciliter la mise en oeuvre effective de telles actions.
Sont ainsi, notamment, préconisés :
- l'instauration d'un pouvoir d'injonction des juridictions nationales pour obtenir auprès des entreprises la communication des éléments de preuve permettant aux victimes des infractions de faire valoir leur droit à réparation. Or, en France du moins, la circulation des pièces détenues par l'Autorité de la concurrence est régie par l'article L. 462-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L4964IUE), issu de la loi du 20 novembre 2012 (loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 , relative à la régulation économique outre-mer et portant diverses dispositions relatives aux outre-mer N° Lexbase : L4861IUL, JORF du 21 novembre 2012). L'Autorité de la concurrence exclut toute transmission aux juridictions de pièces élaborées ou recueillies dans le cadre d'une procédure de clémence, visée aux articles L. 464-2, IV N° Lexbase : L4967IUI et R. 464-5 (N° Lexbase : L8657IBA) du Code de commerce et détient un pouvoir discrétionnaire pour accorder la divulgation de ces pièces dans les autres types de procédure. Il convient de noter que la proposition de Directive prévoit également des limites à la divulgation en cas de procédure de clémence ou de transaction (article 6) ;
- que les décisions des autorités de concurrence nationale constatant une infraction prouvent automatiquement l'existence de l'infraction devant les juridictions nationales de tous les Etats membres, et ce afin de faciliter la charge de la preuve de la faute incombant aux demandeurs à l'action. Or là encore en France, à la différence d'autres Etats membres, tels que l'Allemagne ou la Suède, les juridictions françaises ne sont pas liées par les décisions d'autorités de concurrence étrangères ou par les propres décisions de l'Autorité de la concurrence française. Les décisions de l'autorité de concurrence française ou étrangère (à l'exception de celles de la Commission européenne) ne constituent, en effet, pour le juge national français, que de simples éléments parmi d'autres à prendre en considération.
D'autres corpus de règles sont également visés par la proposition de Directive. Ils concernent les délais de prescription, les règles en matière de responsabilité en cas de répercutions des prix causés par l'infraction anticoncurrentielle, ainsi que le règlement consensuel des litiges. Le calendrier du processus législatif européen demeure encore inconnu.
Le même jour, était diffusée la communication de la Commission relative à la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées sur les infractions à l'article 101 (N° Lexbase : L2398IPI) ou 102 (N° Lexbase : L2399IPK) TFUE (2013/C JOUE167/07 du 13 juin 2013).
Peut-être ces initiatives européennes donneront-elles d'ores et déjà une nouvelle impulsion aux actions judiciaires menées par les victimes d'infractions de concurrence et actuellement pendantes devant les juridictions françaises ?
L'article L. 430-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L2090ICE) impose aux personnes physiques et morales acquérant le contrôle de tout ou partie d'une entreprise de notifier l'opération à l'Autorité de la concurrence. Les opérations sujettes à cette obligation sont définies à l'article L. 430-1 du même code (N° Lexbase : L6589AIU), aux termes duquel "I. - Une opération de concentration est réalisée :
1° Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;
2° Lorsqu'une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins ou lorsqu'une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises".
A défaut de notification, l'Autorité de la concurrence peut enjoindre les parties défaillantes sous astreinte de notifier l'opération, à moins de revenir à l'état antérieur à la concentration (C. com., art. L. 430-8, I, al. 1er N° Lexbase : L2125ICP). Selon l'alinéa 2 du même article, "en outre, l'autorité peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s'élève, pour les personnes morales, à 5 % de leur chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu'a réalisé en France durant la même période la partie acquise et, pour les personnes physiques, à 1,5 million d'euros". La notification incombe à l'entreprise qui acquiert le contrôle et, en cas de fusion ou de contrôle commun, à toutes les parties. Elle doit, en principe, être effectuée avant la réalisation effective de l'opération de concentration sauf en cas de nécessité particulière motivée.
En l'espèce, à la suite d'un audit interne mené par la filiale à 100 % de la société belge Etablissements Fr. Colruyt, la société Colruyt France, exploitant des supermarchés dans le quart nord-est de la France, s'est rendue compte que trois opérations d'acquisition du groupe Colruyt n'avaient pas été notifiées à l'Autorité de la concurrence française, alors qu'elles auraient dues l'être aux termes des articles L. 430-1 et suivants du Code de commerce.
Après que l'Autorité de la concurrence se soit saisie d'office le 6 mai 2011 sur le fondement de l'article L. 462-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L4970IUM) de ce défaut de notification des trois opérations, les deux sociétés du groupe Colruyt ont officiellement notifié ces opérations près d'un mois plus tard, soit le 10 juin 2011. Par décisions des 28 novembre 2011, 20 décembre 2011 et 6 février 2012, l'Autorité de la concurrence a autorisé sans conditions particulières ces trois opérations. Ces décisions sont, à défaut de recours, devenues définitives. (Aut. conc., décision n° 11-DCC-172 du 28 novembre 2011 N° Lexbase : X1583AKT ; Aut. conc., décision n° 11-DCC-198 du 20 décembre 2011 N° Lexbase : X1625AKE ; Aut. conc., décision n° 12-DCC-11 du 6 février 2012 N° Lexbase : X1768AKP).
La procédure administrative pour défaut de notification avant la réalisation des opérations suivait néanmoins parallèlement son cours. Par décision du 11 mai 2012, l'Autorité de la concurrence (Aut. conc., décision n° 12-D12, 11 mai 2012 N° Lexbase : X2478AKY) infligeait une amende de 392 000 euros à la société mère, Ets. Fr. Colruyt en raison du défaut de notification de la prise de contrôle exclusif de la société UCGA Unifrais et de ses filiales le 30 avril 2009. Elle ne sanctionnait pas, en revanche, le défaut de notification de l'acquisition en date du 31 mars 2003 de la société Etablissements Jean Didier et Cie SA, d'une part, et de l'acquisition en date du 30 juin 2004 de huit sociétés constituant le groupe Mallet, d'autre part, en raison de la prescription quinquennale des faits conformément à l'article L. 462-7, I du Code de commerce (N° Lexbase : L4976IUT).
Ce type de décisions de sanctions, qui relevait antérieurement de la compétence du ministre de l'Economie, n'est pas nouveau (cf. arrêté du ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi, relatif à l'absence de notification d'une concentration consistant en la prise de contrôle de certains actifs de la société Arcadie Centre Est par le Groupe Bigard, BOCCRF, n° 7 bis, 25 septembre 2008 ; arrêté du ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi, relatif à l'absence de notification d'une concentration consistant en la prise de relatif à l'absence de notification d'une concentration consistant en la prise de contrôle de Novatrans par SNCF Participations, BOCCRF n° 2 bis, 28 février 2008 ; lettre de sanction du ministre de l'Economie et de l'Industrie, relatif à l'absence de notification d'une concentration consistant en la prise de 8 décembre 2007, à Monsieur le Président de la société Pan Fish, relative à une concentration dans le secteur du saumon, BOCCRF n° 1 bis, 25 janvier 2007). Plus récemment, par décision du 1er février 2013, l'Autorité de la concurrence sanctionnait l'association sommitale Réunica à hauteur de 400 000 euros en raison de l'absence de notification de la fusion entre les groupes Reunica et Arpège, actifs dans le secteur des prestations sociales complémentaires (Aut. conc., décision n° 13-D-01 du 31 janvier 2013 N° Lexbase : X1795AMG).
Dans l'affaire Colruyt, les entreprises ont saisi le Conseil d'Etat d'un recours. Les arguments des entreprises du groupe Colruyt se fondaient essentiellement sur les dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales. L'Autorité de la concurrence aurait manqué d'impartialité prônée par l'article 6 de la Convention (N° Lexbase : L7558AIR) en s'auto-saisissant, d'une part. Les dispositions de l'article L. 430-8 du Code de commerce contreviendraient au principe de légalité des délits et des peines, prévu à l'article 7 de la Convention (N° Lexbase : L4797AQQ), d'autre part. Enfin, à titre subsidiaire, les requérants contestaient le caractère proportionné de l'amende infligée.
Le Conseil d'Etat rejette l'ensemble de ces moyens.
Il balaye le reproche classiquement fait à l'Autorité contre le manque de séparation organique entre les services de l'instruction et décisionnaires. Selon les Conseil d'Etat, "les conditions dans lesquelles l'Autorité de la concurrence s'est saisie d'office" et "la circonstance que l'acte par lequel elle s'est saisie d'office a été adopté par le président et trois des vice-présidents membres du collège, qui ont ensuite participé au délibéré de la décision de sanction du 11 mai 2012, ne peuvent être regardées comme ayant porté atteinte au principe d'impartialité rappelé par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales".
Le Conseil d'Etat rappelle, ensuite, que le principe de légalité des délits et des peines, notamment garanti par l'article 7 de ladite Convention ne fait pas davantage obstacle, lorsqu'il est appliqué à des sanctions qui n'ont pas le caractère de sanctions pénales, à ce que les infractions soient définies par référence aux obligations auxquelles est soumise une personne en raison de l'activité qu'elle exerce, de la profession à laquelle elle appartient ou de l'institution dont elle relève. Or, les dispositions combinées des articles L. 430-3 et L. 430-1 du Code de commerce sont suffisamment claires et précises pour permettre aux professionnels concernés de déterminer si l'opération à laquelle ils sont parties est une opération de concentration et d'identifier la ou les personnes tenues de notifier l'opération à l'Autorité de la concurrence. En l'espèce, en imputant le manquement à l'obligation de notification à la société mère de la société Colruyt France, l'Autorité de la concurrence a fait une exacte application des règles d'imputabilité du manquement constaté.
La Cour administrative suprême souligne, en outre, le caractère grave du manquement à l'obligation de notification préalable d'une opération de concentration pour justifier l'importance de la sanction, quels que soient les effets anticoncurrentiels de cette opération sur le ou les marchés pertinents concernés.
Enfin, elle met en évidence le caractère proportionné de la sanction, l'Autorité de la concurrence ayant tenu compte des circonstances invoquées par la société pour expliquer le manquement qu'elle avait commis et apprécié les difficultés financières dont la société se prévalait. Or, la sanction de 392 000 euros ne représente "que" 0,05 % du chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise en France, alors que la sanction maximum encourue aurait pu atteindre 5 % de ce chiffre d'affaires.
Cet arrêt, comme la décision de l'Autorité de la concurrence en la matière, est un avertissement clair donné aux entreprises qui doivent être particulièrement vigilantes en amont des opérations d'acquisitions envisagées. L'absence d'effets anticoncurrentiels de celles-ci ne saurait justifier une absence de notification, voire une minoration du calcul des amendes encourues.
La longue procédure de l'affaire dite des "Parfums" donne à la Cour de cassation une nouvelle occasion, dans un ultime (et troisième) soubresaut, d'examiner les critères de preuve de la concertation d'une entente verticale anticoncurrentielle.
On se rappelle que le 13 mars 2006, le Conseil de la concurrence, devenue Autorité de la concurrence, condamnait treize sociétés exploitant des marques de parfums et cosmétiques de luxe pour s'être entendues avec leurs distributeurs sur les prix de vente au consommateur à la fin des années quatre-vingt dix. Pour les mêmes faits, elle infligeait des sanctions pécuniaires à l'encontre de trois chaînes nationales de distribution. Réformé par un premier arrêt de cour d'appel, l'arrêt été cassé par la Cour de cassation. La première cour de renvoi annulait alors la décision du Conseil pour durée excessive de la procédure et violation des droits de la défense. Toutefois, la Cour de cassation, une nouvelle fois saisie, cassait l'arrêt. La deuxième cour de renvoi réduisait alors les amendes infligées (Cons. conc., décision n° 06-D-04, 13 mars 2006 N° Lexbase : X6215ADK ; infirmé par CA Paris, 1ère ch., sect. H, 26 juin 2007, n° 2006/07821 N° Lexbase : A9298DWB ; cassé par Cass. com., 10 juillet 2008, n° 07-17.276 N° Lexbase : A7963D9S ; renvoi CA Paris, Pôle 5, 7ème ch., 10 novembre 2009, n° 2008/18277 N° Lexbase : A4437ENN ; cassé par Cass. com., 23 novembre 2010, n° 09-72.031, FS-D N° Lexbase : A7610GLG ; renvoi CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 26 janvier 2012, n° 2010/23945 N° Lexbase : A5938IBK, cassé par l'arrêt rapporté).
Par ce troisième arrêt, et sans entrer dans les détails d'un arrêt qui a l'instar des précédentes décisions est particulièrement long et étayé, la Cour de cassation se place davantage sur le terrain des critères de preuve d'une entente verticale anticoncurrentielle. En présence de pratiques de prix minimaux conseillés, il n'est pas nécessaire de mettre dans la cause et d'incriminer chaque distributeur, pourvu que le périmètre de l'entente dénoncée soit bien circonscrit. Pour autant, en matière de fixation de la sanction, encore faut-il apporter la preuve de la participation effective du distributeur incriminé pendant toute la période de référence des pratiques en cause. Au visa de l'article 455 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6565H7B), aux termes duquel, entre autres, "le jugement doit être motivé", la Cour de cassation censure l'arrêt de la cour d'appel sur ce seul point.
Une troisième Cour de renvoi devra donc se prononcer sur la sanction de 3 150 000 euros infligée à l'un des distributeurs. La Cour européenne des droits de l'Homme sera-t-elle à son tour sollicitée en raison de la durée particulièrement longue de cette procédure ?
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