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N8114BWG
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par Bastien Brignon, Maître de conférences - HDR à l'Université d'Aix-Marseille, Membre du Centre de droit économique (EA 4224) et de l'Institut de droit des affaires (IDA), Directeur du Master professionnel Ingénierie des sociétés
le 11 Mai 2017
Depuis la loi "Breton" du 26 juillet 2005 (loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005, pour la confiance et la modernisation de l'économie N° Lexbase : L5001HGC), les rémunérations des dirigeants de sociétés cotées en bourse font l'objet d'une réglementation particulière, à savoir, principalement, l'application du régime des conventions réglementées. Le régime juridique applicable n'a eu de cesse de s'améliorer (2). Dernièrement, la loi "Sapin II" (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 161 N° Lexbase : L6482LBP, JO du 10 décembre 2016) a introduit en la matière le vote contraignant des actionnaires (3), transposant le dispositif du Code Afep-Medef de 2013 (4). Jusqu'alors, les actionnaires n'avaient un vote qu'à titre consultatif. Pas même la loi "Macron" du 6 août 2015, qui avait élargi -et surtout durci- le dispositif jusqu'aux retraites chapeaux, n'avait-elle prévu une telle "contrainte".
Ainsi, la loi "Sapin II" a introduit un vote contraignant, lequel vote est double puisqu'il est à la fois antérieur, en ce qu'il fixe ou modifie les principes et critères de détermination, de répartition et d'attribution de la rémunération, et postérieur, en ce qu'il approuve, une fois l'exercice clos, le versement de la rémunération. Sont concernés "les éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature". Les dirigeants visés sont, pour les SA "monistes" les président, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués (C. com., art. L. 225-37-2, nouv. N° Lexbase : L7433LBW), et, pour les SA "dualistes", les membres du directoire ou le directeur général unique et les membres du conseil de surveillance (C. com., art. L. 225-82-2, nouv. N° Lexbase : L7434LBX).
Pour autant, la mesure comporte des écueils, et non des moindres, puisque si l'assemblée doit se prononcer sur l'ensemble de ces éléments, son autorisation préalable ne conditionne que l'attribution de ceux qui sont variables et exceptionnels et qui sont attribués au titre de l'exercice écoulé (C. com., art. L. 225-37-2, al. 2, L. 225-82-2, al. 2 et L. 225-100, al. 2 N° Lexbase : L7708LB4). Ainsi, la partie fixe de la rémunération échappe à l'autorisation préalable et peut être versée dès le début de l'année civile, avant même que l'assemblée n'ait été réunie. La restitution des sommes correspondantes en cas de défaut d'autorisation n'est aucunement prévue. De plus, le dispositif prévoit, outre cette autorisation préalable (C. com., art. L. 225-37-2, al. 1er et L. 225-82-2, al. 1er), un vote qui vaut autorisation de verser la rémunération (C. com., art. L. 225-100, al. 2). Ici aussi rien n'est précisé si l'assemblée change d'avis entre les deux votes. Surtout, en cas de refus de l'assemblée d'approuver la résolution proposée par le conseil, c'est le système antérieur qui s'applique. Selon le texte en effet "les principes et critères précédemment approuvés dans les conditions prévues aux trois premiers alinéas du présent article continuent de s'appliquer" et "en l'absence de principes et critères approuvés, la rémunération est déterminée conformément à la rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent ou, en l'absence de rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent, conformément aux pratiques existant au sein de la société" (C. com., art. L. 225-37-2, al. 4 et art. L. 225-82-2, al. 4). On comprend donc que le refus d'approbation n'empêchera pas les dirigeants de percevoir une rémunération variable, voire éventuellement de percevoir une part exceptionnelle, de sorte que le vote des actionnaires n'est au final pas si contraignant.
Au demeurant, la mesure était suspendue à un décret d'application. Ainsi, le décret du 16 mars 2017 a été publié au Journal officiel du 17 mars. Ce texte entre en vigueur immédiatement (la loi "Sapin II" indique que les nouvelles dispositions sont applicables à compter de l'assemblée générale ordinaire statuant sur le premier exercice clos après sa promulgation) et précise les conditions d'application du dispositif de vote de l'assemblée générale des actionnaires sur la résolution présentant les principes et les critères de détermination, de répartition et d'attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature, attribuables aux dirigeants de la société, mentionné à l'article L. 225-37-2 du Code de commerce pour les sociétés anonymes à conseil d'administration et à l'article L. 225-82-2 du Code de commerce pour les sociétés anonymes à conseil de surveillance (5).
Le décret du 16 mars 2017 énumère de manière très détaillée les éléments composant la "rémunération totale et les avantages de toute nature" versés aux dirigeants des sociétés cotées. Un premier article concerne les dirigeants des sociétés à conseil d'administration (C. com., art. R. 225-29-1, nouv. N° Lexbase : L2861LDC) ; un second est relatif à ceux des sociétés à directoire et à conseil de surveillance (C. com., art. R. 225-56-1 nouv. N° Lexbase : L2862LDD). Les deux articles sont rédigés toutefois exactement dans les mêmes termes. Les éléments visés sont les suivants :
- les jetons de présence ;
- la rémunération fixe annuelle ;
- la rémunération variable annuelle ;
- la rémunération variable pluriannuelle ;
- les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions (stock-options) ;
- les attributions gratuites d'actions ;
- les rémunérations exceptionnelles ;
- les rémunérations, indemnités ou avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la prise de fonction ;
- les engagements mentionnés aux premier et sixième alinéas des articles L. 225-42-1 (N° Lexbase : L2058KGC) et L. 225-90-1 (N° Lexbase : L2057KGB), c'est-à-dire les parachutes dorés, les pensions de retraite et indemnités de non-concurrence post-contractuelles) ;
- les éléments de rémunération et des avantages de toute nature dus ou susceptibles d'être dus aux dirigeants au titre de conventions conclues, directement ou par personne interposée, en raison de leur mandat, avec la société dans laquelle le mandat est exercé, toute société contrôlée par elle (filiale), toute société qui la contrôle (société mère), ou encore toute société placée sous le même contrôle qu'elle (filiale commune);
- tout autre élément de rémunération attribuable en raison du mandat ;
- les avantages de toute nature (voiture de fonction, etc.).
Le décret du 16 mars 2017 paraît ainsi très complet puisque toutes les rémunérations sont visées. Mais on notera que ne sont pas visés les membres du conseil d'administration. Les sociétés en commandite par actions semblent également échapper au dispositif. Surtout, échappent au vote contraignant toutes les sociétés non cotées, ce qui représente un nombre important de sociétés.
II - La jurisprudence
A - Droit commun des sociétés
1°) Personne morale
Bien que l'arrêt ne soit pas publié au Bulletin, il n'en reste pas moins intéressant, en particulier pour tous les professionnels libéraux exerçant soit en société civile de moyens soit en société créée de fait. Ici, plusieurs infirmières avaient constitué de fait, entre elles, une société dont le règlement intérieur, non revêtu de leurs signatures, prévoyait une répartition des bénéfices en fonction des droits sociaux détenus par chacune ; le même jour, elles avaient signé un acte de cession de droits sociaux contenant une stipulation identique en matière de répartition des bénéfices entre elles. Ultérieurement, l'une d'elles avait apposé sa signature sur certaines déclarations fiscales de résultats révélant une répartition de ces résultats sur une base égalitaire, différente de celle qui figurait sur les documents précédents. Par la suite, un désaccord étant apparu entre les associées, cette infirmière signataire de déclarations de résultats répartis sur base égalitaire se prévalait néanmoins de la répartition initialement convenue, selon elle, sur une base proportionnelle aux droits sociaux détenus. Il lui était répondu, en appel, que la répartition proportionnelle prévue par le règlement intérieur, non signé, ne correspondait pas nécessairement à l'intention commune des associées, bien qu'elle apparaisse identiquement dans un acte de cession de droits sociaux, et qu'ayant apposé sa signature sur des déclarations de résultats faisant ressortir un mode différent de répartition, ces déclarations valaient décisions collectives et s'imposaient à elle, non seulement pour les exercices correspondants, mais aussi pour les suivants.
Sur ces deux points, l'arrêt d'appel fut cassé sous le visa, en particulier, des articles 1134 -ancien- (N° Lexbase : L1234ABC), 1853 (N° Lexbase : L2050ABK) et 1854 (N° Lexbase : L2051ABL) du Code civil et ce, aux termes d'une décision de la Cour de cassation en date de 2012, que la doctrine n'a pas manqué de commenter tellement ce premier arrêt était digne d'intérêt (6). Notre collègue, le Professeur Jean-François Barbièri (7), en avait fort bien retenu, notamment, que l'intérêt de cet arrêt était de préciser que : "[...] la clause d'un acte de cession de droits sociaux peut constituer une décision collective des associés, conformément aux dispositions des articles 1853 et 1854 du Code civil, et même sans doute une décision ayant valeur statutaire au visa de l'article 1134, alors au contraire qu'un règlement intérieur, non signé il est vrai, contenant une clause identique ne vaudrait pas expression de la volonté commune des parties". Surtout, avait-il indiqué, sur la question cruciale de la répartition du résultat social, que "l'arrêt est plus novateur en ce qu'il laisse entendre, une fois qu'a été écarté, à défaut de signatures, le document dénommé règlement intérieur', qu'un acte de cession de droits sociaux pourrait avoir valeur statutaire. En effet, dès lors que l'on considère, par le jeu combiné des articles 1134 et 1854, que les dispositions de cet acte de cession ont valeur de loi contractuelle pour les parties et que, pour certaines de ces dispositions, est exprimée une volonté collective des signataires, le document vaut acte décisionnel au sens de l'article 1854 et les dispositions correspondantes sont érigées au rang de dispositions statutaires". Le débat, en 2012, avait principalement tourné autour de l'article 1854 du Code civil qui dispose que "les décisions peuvent encore résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte".
Dans le présent arrêt, le débat s'est poursuivi sur la répartition des résultats entre les différents associés. La répartition égalitaire était contestée au regard du règlement intérieur. Mais la Cour de cassation continue de ne pas accorder de crédit à un tel règlement et à faire prévaloir l'acte de cession de parts sociales. Ainsi estime-t-elle que l'arrêt d'appel (8) constate qu'à l'exception des actes de cession de droits sociaux qui, signés par l'ensemble des associées, prévoient tous une répartition des bénéfices au prorata de ceux-ci, aucune délibération, ni aucun acte signé par toutes les associées n'institue une répartition différente, si bien qu'il résulte de ces constatations et appréciations, faisant ainsi ressortir que la répartition des bénéfices n'était pas subordonnée à la réalisation d'un apport en industrie, que la cour d'appel, qui n'a pas méconnu les termes du litige et ne s'est pas contredite, a pu déduire que l'associée dont les bénéfices étaient contestés avait le droit de participer à la répartition des bénéfices, y compris au titre des périodes au cours desquelles elle avait suspendu son activité. De même considère-t-elle que l'arrêt d'appel constate que les cessions de droits sociaux stipulent que la répartition des résultats s'opérera dans les mêmes proportions que les droits sociaux de chacune des infirmières et qu'il n'existe aucun règlement intérieur signé par l'ensemble des associées pouvant être retenu comme une délibération collective adoptant à l'unanimité une répartition différente.
On voit ici toute l'utilité qu'il peut y avoir à "jeter sur le papier" les bases d'une association en structure d'exercice. En l'espèce, le litige est lié essentiellement à l'absence de pacte social entre les infirmières concernées. Peut-être, en structure d'exercice, le conflit aurait-il existé, mais pas sur la répartition du résultat puisque celui-ci aurait été contractualisé, au lieu d'être "délaissé" dans un règlement intérieur, en contradiction avec des actes de cession de droits sociaux.
L'arrêt de 2017 confirme donc, si besoin en était, celui de 2012 ayant estimé qu'un acte de cession de droits sociaux signé de tous les associés peut avoir valeur de décision collective, qui ne cèderait le pas que devant des statuts et/ou un pacte d'associés. L'arrêt est également une invitation à éviter pareille situation liée à l'absence de statuts et/ou pacte d'associés. On aura noté au demeurant et au surplus que le groupement constitué par les infirmières pouvait éventuellement recevoir la qualification de société en participation, de sorte que, comme la Cour de cassation le souligne, l'article 1873 du Code civil (N° Lexbase : L2074ABG), prévoyant que les dispositions relatives à la société en participation sont applicables aux sociétés créées de fait, la qualification de société créée de fait retenue par la cour d'appel était sans incidence sur la solution du litige.
2°) Associés
Une société Bricoried adhère à l'enseigne M. Bricolage et bénéficie d'une franchise de la part de la société du même nom. Ses actionnaires et dirigeants souscrivent au profit de la société M. Bricolage un droit de préférence et de préemption en cas de cession des actions assurant le contrôle de la société Bricoried. Ultérieurement, les actionnaires de ladite société apportent toutes les actions de cette société à une société holding. Enfin, cette société holding cède 49 % du capital de la société à la société Bricorama, concurrente de la société M. Bricolage. De son côté, la société résilie le contrat qui la liait à l'enseigne M. Bricolage.
La société M. Bricolage estime que la cession de 49 % des actions de la société à la société Bricorama constitue une violation de son droit de préférence et de préemption. Elle demande que soient prononcés l'annulation de cette cession, l'exécution forcée du pacte et l'octroi de dommages-intérêts. A l'appui de sa demande, la société M. Bricolage invoque notamment le fait que, lors de la cession à la société Bricorama de 49 % du capital de la société Bricoried, les statuts de cette société ont été modifiés pour la transformer en société par actions simplifiée et conférer à la société Bricorama des prérogatives exorbitantes, caractéristiques de celles d'un actionnaire majoritaire, telles que le pouvoir de révoquer, à sa seule discrétion, le président de la société et celui d'exercer un droit de veto sur toutes les décisions de gestion importantes de la société ainsi que sur toutes les décisions de l'assemblée de ses actionnaires. Ainsi, pour la société M. Bricolage, même si la cession n'a porté que sur 49 % du capital de la société Bricoried, c'est bien son contrôle qui a été cédé, cette notion étant d'ailleurs ambiguë et définie diversement par la loi.
Les juges du fond (9) rejettent cette demande. Ils estiment que la clause de préférence et de préemption ne comporte aucune ambiguïté, ne suppose aucune interprétation, et ne vise, faute d'avoir autrement défini la cession du contrôle, qu'une cession portant sur plus de 50 % du capital. Une telle cession n'ayant pas eu lieu, elle ne peut être annulée.
Dans un arrêt du 26 février 2013 (10), la Cour de cassation rejette le pourvoi et admet l'appréciation souveraine des juges du fond concernant l'interprétation de la commune intention des parties. En revanche, la Cour de cassation reproche aux juges du fond de ne pas avoir recherché, alors que cela leur était demandé, si le choix de la société cédante de limiter à 49 % la fraction du capital de la société cédée à la société Bricorama, aussitôt contredit par l'octroi de prérogatives exorbitantes au profit de cette dernière, à la faveur d'une modification des statuts de la société Bricoried, ne participait pas du dessein de dissimuler un changement dans le contrôle de la société cédée et d'éluder ainsi le droit de préférence et de préemption du franchiseur. Sur ce dernier point, l'arrêt d'appel est censuré pour défaut de base légale au regard de l'article 1134 -ancien- du Code civil, rappelant que les contrats doivent être exécutés de bonne foi, et du principe selon lequel la fraude corrompt tout . Autrement dit, la cession de 49 % du capital d'une société n'est pas soumise au droit de préférence et de préemption stipulé en cas de cession de contrôle, mais peut être annulée pour fraude en cas de transformation de la société en SAS s'accompagnant de l'octroi de prérogatives exorbitantes au cessionnaire.
L'arrêt de renvoi ayant résisté à cette solution (11), la Cour de cassation maintient sa position, au visa de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 (ordonnance n° 2016-131 N° Lexbase : L4857KYK), ensemble le principe selon lequel la fraude corrompt tout. En effet, alors que l'article 15 des statuts de la société Bricoried attribue à la seule société Bricorama le pouvoir de révocation du président qui, combiné aux autres prérogatives accordées à cet actionnaire minoritaire, est susceptible de lui conférer le contrôle sinon exclusif, à tout le moins conjoint, de la société Bricoried, éludant ainsi le droit de préférence et de préemption de la société Mr Bricolage, l'arrêt d'appel (de renvoi) qui pour rejeter les demandes de la société Mr Bricolage retient que l'éventuel pouvoir de révocation du président appartenant à la société Bricorama en sa qualité de présidente du conseil de surveillance est subordonné à la caractérisation d'un motif grave, a violé le texte et le principe susvisés.
3°) Dirigeant
Pour engager la responsabilité civile personnelle d'un gérant de société, il faut démontrer qu'il a commis une faute détachable, définie comme étant intentionnelle, d'une particulière gravité, incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions sociales (12).
En l'espèce, une société a consenti à la SARL, représentée par son gérant, la location d'un véhicule avec option d'achat. A la suite d'incidents de paiement, le contrat a été résilié à compter du 22 octobre 2008. La SARL a par la suite été radiée d'office du registre du commerce et des sociétés le 17 novembre 2008 à la suite de la cessation de son activité. Le véhicule ne lui ayant pas été restitué, la créancière, estimant que le gérant avait engagé sa responsabilité personnelle par ses actes de gestion, l'a assigné en paiement en arguant principalement du fait que non seulement il n'avait pas restitué le véhicule mais surtout il l'avait revendu à son frère, repreneur de la SARL en cessation d'activité.
En ne restituant pas la voiture, le gérant n'aurait-il pas commis une faute détachable de ses fonctions, engageant sa responsabilité personnelle ?
La Cour de cassation considère, de manière constante depuis 2003, que la responsabilité des dirigeants à l'égard des tiers ne peut être engagée que s'ils ont commis intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de leurs fonctions sociales (13). Tel est le cas du gérant d'une SARL qui, ayant loué avec option d'achat, pour le compte de la société, un véhicule, ne restitue pas ce dernier après résiliation du contrat de location pour défaut de paiement des mensualités, et le vend au repreneur de la société. La Cour de cassation considère en effet, dans un tel cas, que la faute intentionnelle du gérant d'une particulière gravité, incompatible avec l'exercice des fonctions sociales du dirigeant est caractérisée.
Le gérant engage donc, en l'espèce, sa responsabilité personnelle à l'égard des tiers.
B - Droit spécial des sociétés
1°) Société à responsabilité limitée (SARL)
L'arrêt, non publié au Bulletin, concerne le problème de la rémunération du gérant de SARL. Mais il n'est pas celui, classique, des conventions réglementées (14). La question posée est à la vérité double : d'une part, le gérant n'a-t-il pas commis une faute en violant les statuts ? D'autre part, la rémunération a-t-elle bien été déterminée par décision collective ? Ici, le gérant, durant plusieurs exercices, n'avait pas réuni d'assemblée générale alors, qu'aux termes des statuts, la rémunération du gérant devait être déterminée par décision collective ordinaire des associés. La SARL ayant été placée en liquidation judiciaire, le mandataire liquidateur avait demandé le remboursement de certaines sommes perçues par le gérant, sommes qui étaient contestées sur le fondement de différentes irrégularités.
En effet, le gérant avait commis quelques fautes : il n'avait pas réuni d'assemblée générale alors, qu'aux termes des statuts, la rémunération du gérant devait être déterminée par décision collective ordinaire des associés. Il s'agit à l'évidence d'une violation des statuts, entraînant la responsabilité du gérant (du moins pouvant justifier légitimement sa révocation). Dès lors, il importe peu que le montant des rémunérations perçues n'ait pas été exagéré au regard des rémunérations approuvées précédemment et qu'il n'en soit résulté aucun dommage pour la société. Se trouve rappelée en filigrane la jurisprudence selon laquelle la rémunération du gérant d'une société à responsabilité limitée est déterminée soit par les statuts, soit par une décision de la collectivité des associés (15). L'arrêt d'appel (16) est cassé sur ce point. Dit autrement, les sommes concernées doivent être remboursées.
En revanche, le pourvoi du liquidateur est rejeté sur les rémunérations -pour 2005- au titre des exercices pour lesquels les associés ont signé le rapport spécial sur les conventions réglementées annexé au procès-verbal de l'AG mentionnant le montant de la rémunération perçue par le gérant au titre de l'exercice précédent. La rémunération avait ainsi été déterminée par une décision collective des associés respectant les dispositions statutaires et ce, contrairement aux rémunérations perçues dès 2006. Ces sommes doivent être remboursées, intégrant l'actif permettant de désintéresser le passif de la procédure collective
On retiendra de cet arrêt, outre qu'il rappelle le formalisme applicable en la matière, qu'il est peut-être de nature à entériner la pratique courante de la ratification, par l'AG statuant sur les comptes annuels, du montant de la rémunération versée au cours de l'exercice clos (17). Cette pratique consiste à approuver la rémunération effectivement versée au cours de l'exercice précédent et non à autoriser le versement d'une rémunération au titre de l'exercice en cours ou de l'exercice suivant.
2°) Commissaire aux comptes
Si la révélation au procureur de la République, par un commissaire aux comptes, de faits délictueux dont il a connaissance, ne peut engager sa responsabilité, cette immunité cède lorsque la révélation procède d'une intention malveillante. Procède manifestement d'une intention de nuire, exclusive de l'immunité légale prévue par l'article L. 823-12, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L2407K7B), la dénonciation de la société contrôlée, dès le lendemain de la remise du rapport de certification. Tel est l'enseignement de cet arrêt publié au Bulletin et sur le site internet de la Cour de cassation, pour lequel nous renverrons, notamment, aux observations du Professeur Dominique Vidal parues dans ces colonnes (18).
Les dispositions de l'article L. 225-204, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L6009ISD), qui prévoient l'établissement d'un rapport par le commissaire aux comptes sur les causes et conditions de la réduction du capital et sa communication aux actionnaires préalablement à la tenue de l'assemblée générale, ne sont pas prescrites à peine de nullité. Tel est le sens de cet important, publié au Bulletin.
En l'espèce, lors de l'assemblée générale d'une société anonyme, une réduction de capital est décidée dans le cadre d'un "coup d'accordéon". Certains actionnaires assignent la société en annulation des décisions du conseil d'administration et de l'assemblée générale qui ont permis de décider et de mettre en oeuvre cette opération. Ces actionnaires invoquent notamment, à l'appui de leur demande, le non-respect des dispositions de l'article L. 225-204, alinéa 2, du Code de commerce qui, selon eux, justifie l'annulation des décisions sur le fondement de l'article L. 235-1, alinéa 2 du Code de commerce (N° Lexbase : L6338AIL). Il est vrai que ce dernier article frappe de nullité les actes ou délibérations ne modifiant pas les statuts en cas de violation d'une disposition impérative du livre II du Code de commerce ou des lois qui régissent les contrats. Mais il est vrai également que l'alinéa 2 de l'article L. 225-204 ne fait état d'aucune sanction qui frapperait la méconnaissance de l'obligation d'établir et communiquer un rapport des auditeurs légaux relatif à l'opération projetée et sur lequel l'assemblée doit statuer avant de se prononcer sur le projet de réduction.
Dès lors, la Cour de cassation confirme la décision des juges du fond (19) ayant rejeté les demandes des actionnaires au motif que les dispositions de l'article L. 225-204, alinéa 2 du Code de commerce sur l'établissement et la communication d'un rapport par le commissaire aux comptes ne sont pas prescrites à peine de nullité. La Cour de cassation considère ainsi que l'article L. 225-204, alinéa 2 du Code de commerce ne constitue pas une disposition "impérative" (20) et, qu'en conséquence, le régime des nullités des sociétés commerciales prescrit à l'article L. 235-1, alinéa 2, du Code de commerce ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce.
Si la solution adoptée dans le présent arrêt s'applique à toutes les sociétés par actions, l'article L. 225-204 étant applicable aux SA, mais aussi aux SAS et aux SCA sur renvoi (C. com., art. L. 227-1, al. 3 N° Lexbase : L7635LBE et L. 226-1, al. 2 N° Lexbase : L6142AIC) (21), sa véritable portée en est que l'exigence légale d'un rapport des commissaires aux comptes sur tout projet de réduction du capital ne paraît pas avoir de grande importance. Cela "choque le bon sens", tellement "il ressort on ne peut plus clairement" de l'alinéa 2 de l'article L. 225-204 précité, "tant des termes employés que de la façon d'exprimer l'obligation qu'il crée, que cette disposition légale est impérative" (22).
La Cour de cassation, qui paraît respecter les textes à la lettre, sera peut être amenée à faire évoluer sa jurisprudence sur la question et ce, au regard du droit des actionnaires considérablement renforcée par la nouvelle Directive européenne (dans les sociétés cotées) (23)...
3°) Société civile
La nomination d'un mandataire ad hoc avec mission de représenter la société à la suite du décès du gérant n'a pas pour effet de dessaisir les organes sociaux, de sorte que le gérant de la société ultérieurement nommé par décision des associés en remplacement du gérant décédé a seul qualité pour engager la société et exercer une voie de recours. Tel est l'enseignement issu de cet arrêt, sur lequel nous renvoyons au commentaire du Professeur Bernard Saintourens paru dans ces colonnes (24).
(1) bastien.brignon@univ-amu.fr ou bastien.brignon@free.fr.
(2) Nos obs., La rémunération des dirigeants de sociétés anonymes, Lexbase, éd. aff., 2017, n° 500 (N° Lexbase : N6836BW4).
(3) M. Roussille, Loi Sapin 2 et droit des sociétés, JCP éd. E, 2017, 1048 ; nos obs., Les modifications apportées par la loi "Sapin II" au droit des sociétés, Lexbase, éd. aff., 2017, n° 494 (N° Lexbase : N6105BWZ).
(4) H. Le Nabasque, Le Say on Pay contraignant, Bull. Joly Sociétés, septembre 2016, p. 461 ; T. de Ravel d'Esclapon, Loi Sapin 2 : modifications concernant les sociétés par actions, Dalloz Actualité, 5 janvier 2017.
(5) V. Téchené, Say on pay : conditions d'application du dispositif de vote de l'assemblée générale des actionnaires, Lexbase, éd. aff., 2017, n° 503 (N° Lexbase : N7219BWB) ; X. Delpech, Publication du décret Say on Pay, Dalloz Actualité du 24 mars 2017.
(6) Cass. com., 4 décembre 2012, n° 11-24.174, F-D (N° Lexbase : A5697IYN), Revue des sociétés, 2013, p. 211, note J.-F. Barbièri ; Ch. Lebel, Lexbase, éd. aff., 2013, n° 323 (N° Lexbase : N5372BT7) ; Dr. sociétés, février 2013, p. 28, note H. Hovasse.
(7) J.-F. Barbièri, préc..
(8) CA Rennes, 21 octobre 2014, n° 13/00953 (N° Lexbase : A8000MYX).
(9) CA Lyon, 30 novembre 2011, n° 09/08204 (N° Lexbase : A7582H8C).
(10) Cass. com., 26 février 2013, n° 12-13.721, F-D (N° Lexbase : A8731I8U), RTDF 2/2013, p. 68, obs. F. Basdevant ; Bull Joly Sociétés, mai 2013, p. 309, note H. Barbier ; JCP éd. E, 2013, 1327, note S. Schiller ; Dr. sociétés, août 2013, comm. n° 134, note R. Mortier ; JCP éd. E, 2013, 1702, Chron. F. Deboissy et G. Wicker.
(11) CA Lyon, 7 mai 2015, n° 13/02486 (N° Lexbase : A6410NHU).
(12) Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17.092, FS-P+B+I (N° Lexbase : A1619B9T), Bull. civ. IV, n° 84 ; Dr. sociétés, 2003, comm. 148, note J. Monnet ; Bull. Joly Sociétés, juillet 2003, p. 786, n° 167, note H. Le Nabasque ; Defrénois, 15 septembre 2003, p. 1067, n° 37801, note M.-H. Maleville-Costedoat ; LPA, 7 novembre 2003, p. 13, note S. Messaï ; Rev. sociétés, 2003, p. 479, note J.-F. Barbièri ; D., 2003, p. 1502, obs. A. Lienhard et p. 2623, note B. Dondero ; D., 2004, somm. p. 266, obs. J.-C. Hallouin ; RTDCom., 2003, p. 523, obs. P. Chazal et Y. Reinhard, et p. 741, obs. C. Champaud et D. Danet ; RTDCiv., 2003, p. 509, obs. P. Jourdain ; Dr. et patr., n° 120, novembre 2003, p. 91, obs. D. Poracchia ; JCP éd. G, 2003, II, 10178, note S. Reifegerste ; JCP éd. E, 2003, 1203, obs. J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wicker, et 1398, note S. Hadji-Artinian ; JCP éd. G, 2004, I, 101, spéc. n° 21, obs. G. Viney ; Lamy Sociétés commerciales, septembre 2003, p. 1, note I. Grossi ; Dr. sociétés 2003, comm. n° 148, obs. J. Monnet ; Banque et droit, n° 157, septembre-octobre 2003, p. 64, obs. M. Storck ; RJDA, 8-9/03, p. 747, n° 842, et p. 717, avis de R. Viricelle. V. également, Cass. civ. 3, 10 mars 2016, n° 14-15.326, FS-P+B (N° Lexbase : A1663Q7Q), D. Gibirila , Lexbase, éd. aff., 2016, n° 460 (N° Lexbase : N2010BWD) ; JCP éd. E, 2016, notre note. Adde J.-F. Barbièri, Responsabilité de la personne morale ou responsabilité des dirigeants ? La responsabilité personnelle à la dérive, Mel. J. Guyon, Dalloz, 2003, p. 41.
(13) Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17.092, préc.
(14) La rémunération du gérant constitue-t-elle ou non une convention réglementée ? Sur cela V., Cass. com., 30 mai 1989, n° 87-18.083, publié (N° Lexbase : A4036AGL), Bull. civ. IV, n° 174, Rev. sociétés, 1989, p. 641, JCP éd. G, 1990, II, 21405, note M. Marteau-Petit, Bull. Joly Sociétés, 1989, p. 715, note P. Le Cannu, D., 1989, IR 194 ; Cass. com. 4 mai 2010, n° 09-13.205, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A0021EX3), Bull. civ. IV, n° 84, D., 2010, Pan. p. 2804, obs. E. Lamazerolles, D., 2010, Actu. p. 1206, obs. A. Lienhard, Rev. sociétés, 2010, p. 222, note A. Couret, RTDCom., 2010, p. 563, obs. Cl. Champaud et D. Danet, JCP éd. E, 2010, 1993, n° 3, obs. Fl. Deboissy et G. Wicker, Dr. sociétés, 2010, comm. n° 139, note M. Roussille, JCP éd. E, 2010, 729, note D. Gallois-Cochet, Bull. Joly Sociétés, 2010, p. 647, note B. Dondero, LPA, 21 juillet 2010, note C. Boismain, RLDA, juillet-août 2010, 10, obs. Ch. Lebel, RJDA, 2010, n° 859, Gaz. Pal., 6-7 octobre 2010, p. 20, obs. A.-F. Zattara-Gros, D. Gibirila, Lexbase, éd. priv., 2010, n° 399 (N° Lexbase : N4160BPR) ; Cass. com., 4 octobre 2011, n° 10-23.398, F-P+B (N° Lexbase : A5962HYH), Bull. civ. IV, n° 150, D., 2011, Actu. p. 2470, obs. A. Lienhard, Rev. sociétés, 2012, p. 38, note D. Schmidt, Dr. sociétés, 2011, comm. n° 216, note M. Roussille, Bull. Joly Sociétés, 2011, p. 968, note A. Dondero, RJDA, 2011, n° 1036, RLDA, décembre 2011, 10, obs. D. Gibirila, Gaz. Pal., 10-11 février 2012, p. 34, obs. A.-F. Zattara-Gros, LPA 14 février 2012, note J. Gasbaoui, LPA, 5 avril 2012, p. 8, note S. Andjechairi, J.-B. Lenhof, Lexbase, éd. aff., 2011, n° 271 (N° Lexbase : N8493BSD).
(15) Cass. com., 25 septembre 2012, n° 11-22.337, F-P+B (N° Lexbase : A6036ITQ), Rev. sociétés, 2013, p. 104, note A. Couret ; Dr. sociétés, décembre 2012, comm. 207, D. Gallois-Cochet ; D. 2012, p. 2301, obs. A. Lienhard ; Bull Joly Sociétés, 2013, p. 26, note B. Dondero ; note C. Caligaris in Actualité jurisprudentielle 2012-2013 Droit commercial Droit des sociétés commerciales, Un an de jurisprudence commentée, Lamy Axe droit, 2013, n° 30, par A. Albarian. Cf. également Cass. com., 25 septembre 2012, n° 11-22.754, F-P+B (N° Lexbase : A5922ITI), Actualité jurisprudentielle 2012-2013 Droit commercial Droit des sociétés commerciales, opt. cit., n° 31 ; Ch. Lebel, Lexbase, éd. aff., 2012, n° (N° Lexbase : N3936BTX).
(16) CA Bordeaux, 21 octobre 2013, n° 11/06060 (N° Lexbase : A1277KNM).
(17) En ce sens veille permanente Elnet, Editions législatives, droit des affaires, 20 avril 2017, obs. A. Cayrol-Cuisin.
(18) D. Vidal, Lexbase, éd. aff., 2017, n° 505 (N° Lexbase : N7473BWP). V. égal., Bulletin Joly Sociétés, 2017, p. 329, note J.-F. Barbièri.
(19) CA Paris, Pôle 5, 9ème ch., 13 novembre 2014, n° 12/23414 (N° Lexbase : A4884M3B).
(20) Sur ce point cf. les obs. de X. Delpech, Dalloz Actualité du 31 mars 2017.
(21) Bull. Dictionnaire permanent droit des affaires, n° 830, mai 2017, p. 5, obs. S. Devaux.
(22) En ce sens, J.-F. Barbièri, Bull Joly Sociétés, mai 2017, p. 311.
(23) Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la Directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l'engagement à long terme des actionnaires, et la Directive 2013/34/UE en ce qui concerne certains éléments de la déclaration sur la gouvernance d'entreprise (en dernier lieu : approbation par le Conseil le 3 avril 2017 de la position du Parlement en première lecture).
(24) B. Saintourens, Lexbase, éd. aff., 2017, n° 504 (N° Lexbase : N7348BW3).
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