La lettre juridique

Le contentieux des visites domiciliaires devient de plus en plus abondant. Après la remise en cause de cette technique particulière de recherche des infractions fiscales par la Cour européenne des droits de l'Homme et un contrôle très formel de la Chambre commerciale de la Cour de cassation (voir le contrôle bienveillant des ordonnances pré rédigées), le juge judiciaire, avec ce nouvel arrêt, semble concilier au sein d'une nouvelle harmonie la nécessité de la lutte contre la fraude fiscale avec la protection des droits fondamentaux du contribuable (Cass. com., 29 mars 2017, n° 15-25.619, F-P+B). Les faits : une ordonnance avait été rendue le 25 novembre 2014 par un juge des libertés et de la détention sur le fondement de l'article L.16 B du LPF (N° Lexbase : L3180LCR) afin d'autoriser l'administration fiscale à perquisitionner les locaux de la société requérante dans le but de rapporter la preuve de fraudes commises par cette société en matière d'impôt sur les bénéfices et de taxes sur le chiffre d'affaires.

Le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, par une ordonnance rendue le 10 septembre 2015, a annulé l'ordonnance rendue par la juge des libertés et de la détention au motif qu'il n'existait pas de présomption de fraude fiscale à l'égard de cette société et a déclaré nulles les opérations de visites et de saisies la concernant (CA Aix-en-Provence, 10 septembre 2015, n° 14/23271 N° Lexbase : A8260NNA). C'est la décision attaquée par le directeur général des Finances publiques par le biais d'un pourvoi en cassation.

Ce dernier rappelle que deux voies de droit existent pour remettre en cause le bien-fondé des visites domiciliaires. La première voie réside dans l'appel permettant à la partie intéressée de faire annuler l'autorisation de visites. L'autre conduit à la remise en cause des opérations de visites.

Le directeur des Finances publiques reproche à l'ordonnance du premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence d'avoir annulé l'autorisation de visites et les opérations de visites en découlant. En visant les opérations de visites alors que le juge n'avait été saisi que de l'autorisation de visites, le premier président de la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 16 B du LPF.

La Cour de cassation rejette le pourvoi du directeur général des Finances publiques. L'annulation de l'autorisation de visites entraîne de facto l'annulation des actes de visites et de saisies fondées sur cette autorisation.

Après avoir rappelé le régime juridique des ordonnances autorisant les visites domiciliaires (I), nous aborderons le défaut de présomption de fraude fiscale (II) et les conséquences de cette nouvelle jurisprudence (III).

I - Le régime juridique des visites domiciliaires

Les visites domiciliaires ont été consacrées par l'article 94 de la loi n° 84-1208 du 29 décembre 1984, de finances pour 1985 (N° Lexbase : L4513K7B), et font l'objet d'un contentieux abondant. Elles ont été créées afin de conserver des éléments de preuve avant l'engagement éventuel d'une vérification de comptabilité ou d'un examen contradictoire d'une situation fiscale personnelle.

L'ordonnance de l'article L. 16 B du LPF s'inscrit dans le cadre d'une procédure administrative qui serait contrôlée par le juge judiciaire. Le juge compétent en la matière est le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance.

L'engagement des poursuites est seulement éventuel ; le procès-verbal est établi par les agents du fisc et non par l'officier de police judiciaire. La condition de fond qui justifie l'emploi d'une telle procédure réside dans l'existence de présomptions d'infractions consistant en la soustraction du contribuable à l'établissement ou au paiement de l'impôt sur le revenu, l'impôt sur les sociétés, ou la TVA.

Les moyens sont :

- les achats et ventes sans facture ;

- l'utilisation ou la délivrance de factures ou de documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ;

- le fait d'omettre sciemment, de passer ou de faire passer des écritures inexactes ou fictives dans les documents comptables.

Le juge doit se référer aux éléments d'information fournis par l'administration des impôts. Il les analyse, puis relève les faits qui laissent supposer qu'il existe effectivement des présomptions portant sur des agissements visés par la loi. Le contribuable a la faculté de se faire assister par le conseil de son choix.

La Cour européenne des droits de l'Homme a remis en cause le dispositif des visites domiciliaires dans un arrêt "Ravon" du 21 février 2008 (CEDH, 21 février 2008, Req. 18497/03 N° Lexbase : A9979D4D, Droit fiscal, 2008, no 12, comm. 227, note Delphine Ravon et Christian Louit), ce qui a conduit à un aménagement du régime des visites domiciliaires.

Les investigations des agents des impôts sont limitées par l'ordonnance autorisant la visite. Ils peuvent auditionner des personnes concernées par la visite qui ont donné leur consentement à cet interrogatoire. Un compte-rendu d'audition est établi et transmis avec le procès-verbal de visite au juge. Des contrôles de l'identité et de l'adresse de l'occupant des lieux ou du contribuable peuvent être effectués par les agents des impôts.

A l'issue de la visite domiciliaire, l'administration adresse une mise en demeure au contribuable pour la restitution des pièces et documents saisis. En cas de non-récupération desdits documents, l'administration des impôts pourra les utiliser lors d'une procédure de contrôle mais devra indiquer au contribuable la teneur et l'origine des informations.

La loi de finances rectificative pour 2016 (n° 2016-1918 du 29 décembre 2016 N° Lexbase : L0859LCS) a modifié les dispositions de l'article L. 16 B du LPF afin de faciliter les visites domiciliaires. Lorsque les lieux de visite sont situés dans le ressort de plusieurs juridictions, une ordonnance unique peut être délivrée par l'un des juges des libertés et de la détention territorialement compétents.

De même, si à l'occasion de la visite, les agents habilités découvrent des éléments révélant l'existence en d'autres lieux de pièces et de documents, ils peuvent en cas d'urgence, sur autorisation délivrée par tout moyen par le juge qui a pris l'ordonnance, procéder immédiatement à la visite de ces lieux aux fins de saisie de ces pièces et documents.

Le recours contre l'ordonnance autorisant la visite s'exerce devant le premier président de la cour d'appel (il s'agit d'un contrôle en droit et en fait) dans les quinze jours qui suivent sa signification, sa remise ou sa réception (LPF, art. L. 16 B, II).

Ce recours est ouvert aussi pour apprécier le déroulement des opérations de visite ou de saisie, même si aucune opération de contrôle n'est engagée ultérieurement. L'ordonnance du premier président de la cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation dans les quinze jours qui suivent sa notification. La procédure de visite et de saisie prévue à l'article L. 16 B du LPF est compatible avec l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4798AQR).

La poursuite de la protection du bien-être économique du pays et la prévention des infractions pénales constituent des "buts légitimes" au sens de l'article précité.

"Eu égard au cadre strict dans lequel les autorisations de visite domiciliaires sont enfermées et au fait que la visite litigieuse s'est déroulée dans ce cadre, l'ingérence dans le droit du requérant au respect de la vie privée et de son domicile était proportionnée aux buts légitimes poursuivis et donc nécessaire dans une société démocratique" (CEDH, 8 janvier 2002, Req. 51578/99 N° Lexbase : A9798DDA, RJF, 5/02, no 597).

II - la présomption de fraude

Dans la présente espèce, était visé le fait d'omettre sciemment, de passer ou de faire passer des écritures inexactes ou fictives dans les documents comptables. Le fisc mettait en avant que la société requérante, de droit luxembourgeois, exerçait une activité commerciale en France à travers sa succursale française. Cette activité n'avait pas fait l'objet d'une déclaration de bénéfices auprès de l'administration des impôts.

La requérante soulevait afin d'infirmer les argumentations de l'administration fiscale que son centre décisionnel n'était pas installé en France mais au Luxembourg.

Elle invoquait l'établissement du siège social de la société au Luxembourg. Ce siège n'est pas une simple boite aux lettres car la société y dispose d'un local comprenant notamment trois bureaux, une salle de réunion et une ligne téléphonique active. L'activité de la société réside dans la prise de participations sous quelque forme que ce soit dans d'autres sociétés. Elle contrôle ainsi à 100 % une vingtaine de filiales et partiellement neuf autres sociétés. L'activité visée se déploie à l'international par le biais de ses filiales qui exploitent des navires affectés au transport de marchandises. Son établissement secondaire, domicilié rue du Louvre à Paris, dépose des comptes ainsi que des déclarations fiscales en France. Le développement de l'activité à travers le monde s'opérant par le biais de ses filiales, les bureaux du siège social au Luxembourg suffisent au fonctionnement de la société. La présence d'administrateurs de la société domiciliés en France ne saurait suffire pour démontrer l'existence d'un centre décisionnel en France. Le fait que la société intéressée soit titulaire de plusieurs comptes bancaires en France est lié à l'activité de son établissement secondaire.

L'administration des impôts, pour démontrer la présence d'un centre décisionnel en France, met en parallèle le chiffre d'affaires de la succursale française (en 2012, 575 777 euros, et en 2013, 488 099 euros) avec les comptes annuels déposés au Luxembourg (6 355 293 euros en 2012 et 25 468 444 euros en 2013). L'écart entre l'activité déclarée en France et au Luxembourg laisse présumer que la société n'a pas déclaré l'ensemble de ses recettes réalisées en France. Il semble que l'écart entre l'activité déclarée en France et l'activité déclarée au Luxembourg provienne des revenus réalisés par les autres activités internationales.

Cependant, l'ordonnance rendue par le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence retient que l'existence d'un centre décisionnel en France n'était pas rapportée par l'administration fiscale. Faute d'éléments plus précis sur les écritures émises par la société luxembourgeoise concernant son activité commerciale en France, la présomption d'une fraude fiscale en France par la société luxembourgeoise requérante n'est pas établie (pour des exemples a contrario : les sociétés en question avaient leur centre décisionnel en France, au cabinet de l'avocat où elles disposaient de moyens matériels et humains. Elles n'avaient pas souscrit de déclarations fiscales en France, Cass. com., 3 mars 2015, n° 13-27.605, F-D N° Lexbase : A8885NC3, RJF, 6/15, n° 501 ; la société qui ne disposait d'aucun moyen matériel à Guernesey était en fait dirigée depuis la France où elle exerçait tout ou partie de son activité sans remplir ses obligations comptables et fiscales, Cass. com., 7 juin 2016, n° 15-14.564, FS-D N° Lexbase : A6992RSR, RJF, 10/2016, n° 980).

L'infirmation de l'autorisation de visite entraîne l'annulation des actes de visite et de saisies fondés sur cette autorisation.

III - Les conséquences de l'annulation de l'autorisation de la visite domiciliaire

L'annulation de la visite domiciliaire entache de nullité la procédure d'imposition et les poursuites engagées pour fraude fiscale.

L'avis rendu par le Conseil d'Etat le 1er mars 1996 (CE Avis, Sect., 1er mars 1996, n° 174245, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A8500AN7, Droit fiscal, 1996, comm. 1153, concl. Loloum) interdit à l'administration des impôts d'opposer au contribuable les informations recueillies lors d'une visite domiciliaire annulée.

La procédure d'imposition est viciée, si elle exploite de telles informations. Et cela, même si le contribuable est en situation de taxation ou d'évaluation d'office. La Chambre criminelle, lors d'un arrêt rendu le 28 mai 1998 (Cass. crim., 28 mai 1998, n° 97-80.756, publié au Bulletin N° Lexbase : A5176ACP, Droit fiscal, 1998, com. 1012), a estimé quant à elle que les poursuites pénales engagées au vu des documents saisis sont affectées par l'annulation des ordonnances autorisant les visites domiciliaires.

Dans la présente espèce, l'administration des impôts soutenait que l'infirmation de l'autorisation de la visite était sans conséquences vis-à-vis des opérations de visite et de saisies qui font l'objet d'une autre voie de recours. La position soutenue par l'administration des impôts était paradoxale. Si l'autorisation de visite à l'égard de la société requérante était illégale faute pour l'administration d'apporter la preuve de présomption de fraude fiscale, la logique conduisait à annuler les opérations de visite et de saisies qui faisaient l'objet d'un vice originel : l'autorisation de visite n'avait pas lieu d'être.

Nous ne pouvons qu'approuver cet arrêt de la Chambre commerciale qui clarifie l'utilisation des deux voies de recours et leurs interactions. Cette décision renforce aussi les droits de la défense (la protection des droits fondamentaux du contribuable) qui sont souvent sacrifiés au principe de réalité de la lutte contre la fraude fiscale.

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L'état de santé du salarié autorise-t-il l'employeur à prendre, valablement, à son endroit, une mesure spécifique de gestion ? C'est, formulée dans des termes très généraux, la question qui était au coeur de l'arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 26 avril 2017. Une règle bien connue assaille ainsi immédiatement l'esprit : "aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte [par exemple en matière de mutation] [...], en raison de son état de santé" (C. trav., art. L. 1132-1 N° Lexbase : L1000LDE). Règle qui constitue le pivot d'un imposant édifice législatif -au-dessus duquel flotte la bannière de la lutte contre les discriminations- dont la structure repose sur deux solides piliers : la nullité des mesures qui n'en respectent pas les prescriptions (C. trav., art. L. 1132-4 N° Lexbase : L0680H93) (1) et la mise en place d'un mécanisme probatoire aménagé (à double ressort) devant permettre au travailleur d'éviter les affres de la probatio diabolica (C. trav., art. L. 1134-1 N° Lexbase : L2681LBW). Cependant, cet ensemble normatif réserve tout de même une capacité d'action légitime à l'employeur : "les différences de traitement fondées sur l'inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l'état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectives, nécessaires et appropriées" (C. trav., art. L. 1133-3 N° Lexbase : L6057IAL). Brevitatis causa : la décision patronale motivée par l'état de santé du salarié n'échappe à la qualification de "mesures discriminatoires" que si elle trouve raison dans l'avis d'inaptitude délivré par le médecin du travail. En ce champ, l'hésitation sur le sens ou l'articulation des normes ne semble guère trouver espace de déploiement. Seules des difficultés "pratiques", de type probatoire, paraissent de nature à nourrir les débats judiciaires. Il n'y a là, cependant, qu'une apparence trompeuse. La route est bien plus sinueuse qu'il n'y paraît de prime abord. Tracer une ligne de séparation entre mesure discriminatoire et exercice légitime du pouvoir de direction peut, en réalité, s'avérer un exercice fort délicat lorsque l'état de santé du salarié est à l'origine de la décision prise par l'employeur. De ces difficultés, dont il nous faudra ultérieurement préciser l'exact ressort, l'arrêt du 26 avril 2017 de la Chambre sociale de la Cour de cassation, ici commentée offre une belle illustration.

Résumé Ne constitue pas un élément laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'état de santé -et, partant, le licenciement prononcé, fondé sur le refus par le salarié de cette mutation, n'est pas discriminatoire- le fait, pour un salarié qui occupe les fonctions de chargé de clientèle affecté à la gestion des aires d'accueil des gens du voyage et objet d'un avis qui le déclare apte à son poste sans relation avec les populations des aires du voyage, de se voir proposer une mutation conformément à une clause de mobilité figurant au contrat de travail sur un poste de chargé de clientèle et compatible avec l'avis d'aptitude.

En l'espèce, le salarié, chargé de clientèle, assurait la gestion des aires d'accueil des gens du voyage. A la suite de deux avis d'aptitude avec réserves du médecin du travail (pas de "contact avec les gens du voyage" dans le premier avis ; pas de "relation avec les populations des aires du voyage" dans le second), l'employeur a proposé au salarié un autre poste correspondant à son emploi, situé dans l'aire de mutation prévue par la clause de mobilité figurant dans son contrat de travail. Proposition qui, si elle a reçu l'avis favorable du médecin du travail, a été refusée par le salarié. C'est ce refus qui a justifié son licenciement pour "motif réel et sérieux". Saisie de la question de la validité de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel de Rennes, considérant que "c'est l'état de santé du salarié qui a entraîné à terme, au moins indirectement, la mesure de licenciement sanctionnant le refus du salarié", juge le licenciement discriminatoire et en prononce la nullité. Peu important, pour les juges du second degré, l'avis favorable du médecin du travail et l'impossibilité dans laquelle l'employeur se trouvait à adapter le poste occupé jusqu'alors par le salarié. Face à pareil obstacle, ce dernier aurait dû, selon les juges, mettre en oeuvre le recours organisé par l'article L. 4624-1 du Code du travail (N° Lexbase : L9672KXI) dans sa rédaction alors en vigueur (2). Position sèchement censurée par la Haute juridiction : "la proposition de mutation du salarié par la mise en oeuvre de la clause de mobilité figurant au contrat de travail sur un poste de chargé de clientèle compatible avec l'avis d'aptitude ne constituait pas un élément laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'état de santé et le licenciement prononcé, fondé sur le refus par le salarié de cette mutation n'était pas discriminatoire". L'énoncé semble renvoyer une image déformée de l'édifice législatif de lutte contre les discriminations (cf. supra). C'est parce que la décision patronale de licenciement était bien en lien, d'une certaine manière, avec l'état de santé du salarié. La proposition de mutation qui est à l'origine du refus ayant motivé la rupture y trouvait, en effet, sa raison profonde. Or, l'employeur ne pouvait faire état, ici, d'aucune inaptitude médicalement constatée (3) pour échapper au grief de discrimination...

Pourtant, la solution supportée par cet arrêt apparaît pleinement justifiée. S'il est tentant, en première intuition, de la rapprocher d'autres décisions relatives aux licenciements indirectement liés à l'état de santé du salarié (où le grief de discrimination se voit également battu en brèche) (I), il apparaît, à l'analyse du processus décisionnel qui en constituait la matière, qu'elle s'inscrit cependant dans un horizon bien différent, dans lequel l'intervention du médecin du travail occupe, à l'inverse des autres contentieux, une place centrale (II).

I - Des liens indirects entre état de santé et licenciement

Qu'est-ce qui pose problème, au fond, dans l'affaire jugée par la Cour de cassation le 26 avril 2017 ? Qu'est-ce qui explique qu'à la lecture des faits de l'espèce l'esprit se trouble et que la route que l'on croyait dessinée en ligne droite prend un tracé plus tortueux ? Avançons une hypothèse : la source de ce trouble réside dans le lien indirect qui relie le licenciement et l'état de santé du salarié. Dès lors, la tentation est forte de rapprocher l'arrêt du 26 avril 2017 des solutions dégagées dans un autre contentieux, celui du licenciement pour trouble objectif (A). L'exploration de ce dernier montre, cependant, qu'il n'y a nulle unité d'analyse possible entre ces licenciements indirectement fondés sur l'état de santé du salarié. Alors que, dans l'affaire qui nous retient, l'intervention du médecin du travail joue un rôle fondamental, elle n'en a aucun dans le cas où le licenciement est motivé par un trouble objectif (B).

A - Le licenciement pour trouble objectif

C'est donc dans la "nature" du lien qui relie l'état de santé du salarié à la mesure de licenciement que réside la difficulté. Lorsque ce lien est direct (le licenciement est motivé par l'état de santé du salarié), aucune autre raison ne s'intercalant entre la décision patronale de rupture et la santé (physique ou mentale) du salarié qui la justifie, la solution est simple : sauf avis régulier d'inaptitude, le licenciement est discriminatoire. La situation apparaît, en revanche, plus compliquée à dénouer, lorsque ce lien est, comme le remarquent les juges rennais dans l'affaire rapportée, seulement indirect (4). Hypothèse qui vise une situation, ou plus justement des situations, plus ou moins complexes, dans lesquelles une autre "cause" va s'insérer entre la dégradation de l'état de santé du salarié et le licenciement, brouillant ainsi le continuum entre la première et le second qui structure classiquement la qualification de discrimination (directe). Ce type de brouillage se retrouve dans différentes configurations contentieuses relatives à la rupture du contrat de travail impliquant l'état de santé du salarié.

C'est ainsi le cas lorsque l'employeur licencie le salarié en raison du trouble objectif que son (ses) absence(s) pour maladie cause(nt) au bon fonctionnement de l'entreprise et de la nécessité de le remplacer définitivement (5). L'enchaînement des causes présente, en l'occurrence, une structure simple et binaire : une première cause (la dégradation de l'état de santé du salarié) produit un effet (un trouble objectif) qui devient la cause (c'est la seconde) du licenciement. Or, nul ne l'ignore, la Chambre sociale de la Cour de cassation considère de longue date que ce licenciement indirectement fondé sur la maladie n'en reste pas moins valable, sans qu'il soit nécessaire de passer par la case inaptitude. Semblable manière d'appréhender les choses se retrouve ailleurs. On songe, évidemment, à la jurisprudence relative au licenciement pour un trouble objectif causé par un comportement relevant de la vie personnelle du salarié (6). Dans un arrêt déjà ancien (7), les juges de cassation soulignaient d'ailleurs que, lorsque le licenciement est prononcé à raison du trouble objectif causé, selon l'employeur, par le comportement du salarié, les dispositions de l'article L. 122-45 du Code du travail (N° Lexbase : L3114HI8, devenu L. 1132-1 du Code du travail) ne sont pas applicables.

On le voit, dans tous ces cas, le motif du licenciement (le trouble objectif (8)) se présente au juge détaché, isolé, rendu étranger à ce qui l'a engendré. "Né judiciairement sous X", le constat du trouble fait obstacle à ce que le juge remonte à ses origines (9).

Et la Cour de cassation d'aller même jusqu'à juger que l'impossibilité pour l'employeur d'établir un trouble sérieux au bon fonctionnement de l'entreprise et/ou la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié malade, ne permet pas au juge saisi de la question de la légitimité/validité du licenciement de basculer, automatiquement, sur le terrain de la discrimination en raison de l'état de santé du salarié (10). Le licenciement sera ainsi privé de cause réelle et sérieuse mais ne sera pas nul (11). Position, disons-le, qui peut surprendre dès lors que la " cause intermédiaire " qui provoque la cassure du continuum entre état de santé et rupture du contrat de travail vient à disparaître et redonne à voir, objectivement, un lien direct entre l'un et l'autre (12). "En l'absence de justification objective du licenciement, il ne reste plus comme cause possible de celui-ci que l'état de santé du salarié" (13). Reste, en tout état de cause, et quoique l'on en pense (14), que cette jurisprudence figure de manière frappante la mise à l'écart de la qualification de discrimination, dans le champ de la protection de la santé du salarié, dès lors que la mesure patronale contestée ne présente, avec ce dernier, qu'un lien indirect (15).

B - Le trouble objectif exclut l'intervention du médecin du travail

Dès lors que les juges du contrat de travail érigent l'absence et ses conséquences délétères sur le fonctionnement de l'entreprise, en motif autonome de licenciement, détachable de leur origine, il n'est nul besoin que le médecin du travail intervienne. Le licenciement repose, en effet, sur une cause qui n'implique nulle appréciation médicale de l'employeur sur l'état de santé du salarié. A aucun moment, sa décision de licencier, uniquement motivée par un constat factuel de désordre productif, ne suppose jugement sur cet état. En aucun cas, pour le dire d'une autre façon, l'employeur ne prend sa décision de licencier en contemplation de l'état de santé dégradé du salarié. Cet état de santé reste en dehors du champ des motivations patronales. Le licenciement du salarié malade est donc possible sans encourir le grief de discrimination et sans intervention du médecin du travail, parce qu'une telle intervention n'aurait ici ni objet, ni utilité !

La situation se présentait sous un jour bien plus complexe dans l'affaire jugée par la Chambre sociale dans son arrêt du 26 avril 2017. Une analyse plus poussée du processus décisionnel qui en était au centre donne à voir un nouvel horizon où, cette fois, l'intervention du médecin du travail, retrouvant toute son utilité, joue un rôle majeur. C'est que le refus d'un changement des conditions de travail, motif direct du licenciement prononcé, n'est en rien assimilable au trouble objectif : là où le second n'implique pas d'appréciation sur l'état de santé du salarié, le premier intègre un tel jugement. L'employeur est amené à prendre une décision (qui conduira à la rupture du contrat) dont le motif est clairement l'état de santé du salarié... Et cela, évidemment, change tout.

II - Mesures de gestion et intervention du médecin du travail

Dans cette dernière affaire, entre la dégradation de l'état de santé du salarié et le licenciement prononcé par l'employeur, s'intercale une suite de décisions : l'état de santé du salarié motive la décision du médecin du travail de rendre un avis d'aptitude avec réserves ; cette décision conduit l'employeur à en prendre une autre, celle de proposer au salarié une réaffectation compatible avec sa capacité de travail résiduelle ; initiative qui va mener à une décision de refus du salarié ; et face à ce refus, l'employeur doit prendre, finalement, la décision de rompre le contrat par la voie d'un licenciement. Il y a là une "chaîne de décisions" (au sens où elles sont liées logiquement les unes aux autres) qui peut conduire à considérer que la cause de la première se retrouve dans une certaine mesure dans la dernière (ce dont ne faisait d'ailleurs pas mystère la lettre de licenciement (16) ou la convocation à l'entretien préalable de licenciement (17)). C'est là, à n'en pas douter, le sens de la référence faite par les juges rennais au lien indirect entre le licenciement et l'état de santé du salarié. Mais c'était faire fi d'une donnée essentielle : l'intervention du médecin du travail. Car il n'est pas possible de livrer analyse similaire selon que la décision patronale prend (B) ou non (A) appui sur une telle intervention.

A - L'absence d'intervention du médecin du travail

Il est indiscutable que si la mutation avait été décidée, seule, de son propre chef, par l'employeur en raison de l'état de santé du salarié, elle aurait pu être qualifiée de "mesure discriminatoire", au sens de l'article L. 1132-1 du Code du travail. Le licenciement prenant appui sur le refus du salarié de déférer à pareille mesure pourrait alors être annulé, peu important même les "louables" intentions de l'employeur. Ainsi, a été jugé, le 30 mars 2011 (18), que le changement d'affectation d'une salariée, décidé en raison de son état de santé, est discriminatoire, alors même que l'employeur avait entendu lui confier un poste moins stressant, la salariée étant en train de se remettre d'un accident vasculaire cérébral et ne pouvant exercer son activité qu'à temps partiel. L'état de santé du salarié est bien la cause directe et exclusive de la décision patronale de mutation. Or, c'est exactement ce qu'interdit, sauf avis d'inaptitude, le dispositif législatif anti-discrimination. Le salarié est évidemment en droit de s'opposer à cette mesure discriminatoire et son refus ne peut justifier un licenciement. Ce dernier qui, s'il est tout de même prononcé, ne peut être jugé que discriminatoire, puisque la décision qui lui sert d'assise et dont il n'est qu'une forme de prolongement revêt elle-même cette infamante qualité. Le licenciement motivé par le refus d'une discrimination est nécessairement discriminatoire !

Mais dans l'affaire qui nous retient, semblable approche est tout simplement impossible. En effet, la proposition de l'employeur de changer les conditions de travail du salarié n'est qu'une manière pour lui d'accomplir son obligation légale (C. trav., art. L. 4624-1 N° Lexbase : L9672KXI (19)) de prendre en considération les réserves formulées par le médecin du travail dans son avis d'aptitude (20). C'est dans l'intervention du médecin du travail que réside la différence essentielle avec l'arrêt de 2011 !

B - L'intervention du médecin du travail

Il est entendu que l'avis d'aptitude avec réserves n'est pas un avis d'inaptitude, mais voilà une remarque qui n'est pas de nature à empêcher l'exclusion de la qualification de discrimination. Ce n'est pas le jeu de l'article L. 1133-3 du Code du travail qui est ici en cause. Il s'agit seulement de relever que, ne peut être qualifiée de discriminatoire, sans incohérence majeure, la prise en compte par l'employeur de l'état de santé du salarié dans l'aménagement de ses conditions de travail dès lors qu'elle est imposée par la loi elle-même !

Comment concilier l'interdiction pour l'employeur de prendre en compte l'état de santé du salarié pour justifier l'une de ses décisions et l'obligation, dans le même temps, d'aménager le poste de travail du salarié conformément aux préconisations du médecin du travail, si ce n'est en considérant que cette obligation fait exception -sans la priver d'intérêt- à l'interdit qui pèse sur le patron (alors qu'inverser la proposition conduirait à totalement priver l'obligation d'intégrer les préconisations du praticien de sa substance). Au final, puisque la décision (celle de muter le salarié) est dénuée de toute coloration discriminatoire, les décisions subséquentes qui prennent appui sur elle, le sont tout autant. Alors, s'il est vrai que la dégradation de l'état de santé du salarié est bien à l'origine de son licenciement (dans la seule mesure où si elle n'avait pas existé, ce licenciement n'aurait pas été prononcé), la rupture du contrat n'en reste pas moins exclusive de toute discrimination, puisque fondée sur un processus décisionnel qui n'en contient nul germe. De surcroît, on comprend mal la position des juges d'appel selon laquelle l'employeur aurait dû exercer son droit à recours contre la décision du médecin du travail et qu'à défaut de l'avoir fait, la mesure de changement des conditions de travail devait basculer dans le champ de la discrimination. Pourquoi exercer un recours contre une décision que l'on n'entend pas remettre en cause ?

Finalement, l'intervention du médecin du travail atteste que la prise en compte par l'employeur de la santé du salarié, pour justifier telle ou telle de ses mesures de gestion, s'inscrit dans une logique d'amélioration ou de préservation de sa santé. Elle est manière pour lui de donner corps à son obligation de sécurité (de résultat ou de moyens renforcées, on ne sait plus trop...). En s'en faisant garante, qu'elle se moule ou non dans les formes d'un avis d'inaptitude, cette intervention chasse logiquement le grief de discrimination. Que l'employeur s'en dispense, et la discrimination, alors, de ressurgir !

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(1) "En application des dispositions des articles L. 1132-1 (N° Lexbase : L1000LDE) et L. 1132-4 (N° Lexbase : L0680H93) du Code du travail, tout licenciement prononcé à l'égard d'un salarié en raison de son état de santé est nul et, dès lors qu'il caractérise une atteinte au droit à la protection de la santé, garanti par l'article 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (N° Lexbase : L6821BH4), confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958 (N° Lexbase : L1356A94), [ouvre droit] au salarié qui demande sa réintégration au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction et le jugement constatant la résiliation judiciaire de son contrat de travail, peu important qu'il ait ou non reçu des salaires ou revenus de remplacement pendant cette période" (Cass. soc., 29 mai 2013, n° 11-28.734, FS-P+B N° Lexbase : A9525KEI ; B. Gauriau, Dr. soc., 2014, p. 44).
(2) Procédure de recours largement remaniée par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8436K9C), dite loi "Travail" (C. trav., art. L. 4624-7 N° Lexbase : L6792K9G).
(3) L'avis d'aptitude avec réserves (fussent-elles importantes) n'est pas un avis d'inaptitude : Cass. soc., 28 janvier 2010, n° 08-42.616, FS-P+B (N° Lexbase : A7668EQ3).
(4) Question qui, évidemment, n'a rien à voir avec celle de la discrimination indirecte...
(5) Cass. soc., 13 mars 2001, n° 99-40.110, publié (N° Lexbase : A9275ASC) ; Ass. plén., 22 avril 2011 n° 09-43.334, P+B+R+I (N° Lexbase : A1067HP9).
(6) Cass. soc., 16 septembre 2009, n° 08-41.837, F-D (N° Lexbase : A1129ELE).
(7) Cass. soc., 14 novembre 2000, n° 98-41.012, publié (N° Lexbase : A7865AHR).
(8) P.-H. Antonmattéi, "Le licenciement pour trouble objectif", Dr. soc., 2012, p. 10.
(9) Recherche des origines permise, en revanche, lorsque le salarié prétend que la cause objective de licenciement invoquée par l'employeur trouve sa source dans le comportement fautif de ce dernier (par ex., Cass. soc., 11 octobre 2006, n° 04-48.314, F-P+B+R N° Lexbase : A7726DRL ; Cass. soc. 2 mars 2011 n° 08-44.977, FP-P+B N° Lexbase : A3302G43 ; Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-22.082, FS-P+B N° Lexbase : A9750I9Y) ; RDT, 2013, p. 328, obs, B. Pélissier. Il s'agit d'éviter, ici, que l'employeur puisse invoquer sa propre faute à l'appui du licenciement du salarié ! De cette position, l'adage nemo auditur constitue l'horizon. "Lorsque l'absence a pour cause première un harcèlement moral, la perturbation qu'elle crée ne peut pas devenir une cause indépendante, justifiante. La cause première ne peut plus être détachée, oubliée. Le licenciement conserve comme cause le harcèlement subi", E. Dockès, obs. sous Cass. soc. 11 octobre 2006, n° 04-48.314, F-P+B+R (N° Lexbase : A7726DRL) ; RDT, 2007, p. 30 ; F. Géa, La "cause fautive" de licenciement (au miroir des jurisprudences judiciaire et administrative), RJS, 7/13, p. 427.
(10) J. Mouly, Licenciement pour maladie sans remplacement définitif du salarié : pas de discrimination automatique, Dr. soc., 2016, p. 384.
(11) Cass. soc., 27 janvier 2016, n° 14-10.084, F-P+B (N° Lexbase : A3355N7E) ; Cass. soc., 22 septembre 2016, n° 14-29.974, F-D (N° Lexbase : A0191R4T).
(12) Voir déjà, dans le même sens, A. Mazeaud, obs. sous Cass. soc., 26 novembre 2002, n° 00-44.517, publié (N° Lexbase : A1179A4G) ; Dr. soc., 2003, p. 233. On soulignera que quelques décisions, anciennes et isolées, avaient d'ailleurs admis cette logique du basculement, en prononçant la nullité du licenciement : Cass. soc. 29 septembre 2004, n° 01-45.577, F-D (N° Lexbase : A4601DDR) ; Cass. soc., 9 juin 2010, n° 09-40.203, F-D (N° Lexbase : A0169EZB).
(13) J. Mouly, art. préc..
(14) Pour une roborative critique de cette jurisprudence, J. Mouly, art. préc.. L'auteur prenant appui sur les dispositions de l'article L. 1134-1 du Code du travail (N° Lexbase : L2681LBW) écrit : "lorsque l'employeur échoue dans l'administration de cette preuve, il n'est pas fondé, comme le fait pourtant la Cour de cassation [...], d'exiger du salarié la démonstration de ces éléments laissant supposer la discrimination. Cette étape de l'administration de la preuve a déjà été franchie. L'échec de l'employeur dans la démonstration de la cause objective ne peut donc que signer l'existence d'une discrimination".
(15) La jurisprudence réserve, cependant, la possibilité, pour le salarié licencié, de présenter devant le juge des faits de nature à faire présumer l'existence d'une discrimination (la fausseté du trouble objectif invoqué ne suffisant pas).
(16) "L'avis d'aptitude avec réserves ne vous a pas permis de reprendre votre poste de chargé clientèle sur les aires d'accueil des gens du voyage [...]".
(17) "[...] à la suite des deux visites médicales que vous avez passées avec la médecine du travail relevant une aptitude avec réserves, et à la suite de notre impossibilité à vous proposer un autre poste que celui de chargé de clientèle 3ème niveau".
(18) Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-71.542, FS-P+B (N° Lexbase : A3943HMY) ; JSL, 30 mai 2011, n° 300, obs. J.-Ph. Lhernould.
(19) Disposition désormais codifiée (après la loi "Travail" du 8 août 2016) à l'article L. 4624-6 du Code du travail (N° Lexbase : L6791K9E).
(20) Cass. soc., 19 décembre 2007, n° 06-46.147, FS-P+B (N° Lexbase : A1397D37), RDT, 2008, p. 246, obs. Vericel.

Décision Cass. soc. 26 avril 2017, n° 14-29.089, FS-P+B (N° Lexbase : A2701WBN) Cassation (CA Rennes, 15 octobre 2014, n° 13/05213 N° Lexbase : A3523MY7) Textes visés : C. trav., art. L. 1132-1 (N° Lexbase : L6053IAG) et L. 1134-1 (N° Lexbase : L6054IAH) alors applicables Mots clés : Mutation géographique ; clause de mobilité ; avis d'aptitude avec réserves ; absence de licenciement discriminatoire en raison de l'état de santé. Lien base : (N° Lexbase : E2585ETW).

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En cas d'omission d'une personne sur les listes électorales par suite d'une erreur purement matérielle, le juge du tribunal d'instance doit statuer sur la réclamation de la personne concernée. Ainsi statue la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 5 mai 2017 (Cass. civ. 2, 5 mai 2017, n° 17-60.169, F-P+B N° Lexbase : A9559WBN).

Mme X a déposé le 15 juillet 2016 une demande d'inscription sur la liste électorale d'une commune. N'ayant pas été inscrite, elle a saisi le juge d'instance d'une demande d'inscription sur cette liste sur le fondement de l'article L. 34 du Code électoral (N° Lexbase : L2672AA9) en se prévalant d'une attestation du maire selon lequel une erreur matérielle dans le traitement de la demande était intervenue. Pour rejeter sa demande, le jugement énonce que la requérante n'allègue pas, et il ne ressort pas des pièces de la procédure, notamment de l'attestation produite par le maire, quelle erreur matérielle se trouve à l'origine de cette omission d'inscription.

En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que les services de la mairie avaient omis de statuer sur la demande d'inscription de l'intéressée déposée dans les délais, de sorte que celle-ci n'avait pas été inscrite sur la liste électorale par suite d'une erreur purement matérielle, le tribunal a violé l'article L. 34 précité (cf. l’Ouvrage "Droit électoral" N° Lexbase : E7294EQ9).

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L'article L. 624-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L7295IZ9), qui prévoit que le juge-commissaire décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence, ne distingue pas entre les différents motifs de rejet d'une créance déclarée, de sorte que la décision par laquelle le juge-commissaire retient qu'une créance a été irrégulièrement déclarée et ne peut être admise au passif est, au sens du texte précité, une décision de rejet de la créance, qui entraîne, par voie de conséquence, l'extinction de la sûreté qui la garantissait. Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 4 mai 2017 (Cass. com., 4 mai 2017, n° 15-24.854, FS-P+B+I N° Lexbase : A5282WBA).
En l'espèce une banque a consenti à une société un prêt garanti par un nantissement sur le fonds de commerce de celle-ci. Le débiteur a été mis en sauvegarde. Le tribunal a arrêté un plan de sauvegarde en faveur de la société puis, par une ordonnance, devenue irrévocable, le juge-commissaire a déclaré irrecevable la déclaration de créance faite par la banque par l'intermédiaire d'un préposé sans pouvoir régulier. La banque ayant renouvelé son inscription de nantissement, le débiteur a saisi le tribunal afin qu'il ordonne la radiation de cette sûreté. La cour d'appel (CA Aix-en-Provence, 2 juillet 2015, n° 14/02360 N° Lexbase : A0546R94) a rejeté la demande du débiteur, retenant que la créance ayant été déclarée irrégulière, elle n'est pas éteinte mais seulement inopposable à la procédure.
Enonçant la solution précitée, la Cour de cassation censure l'arrêt d'appel (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0431EXA).

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S'il revient au prévenu, poursuivi pour non-respect d'une assignation à résidence, de préciser sur quels éléments porte sa contestation des raisons retenues par l'arrêté ministériel permettant de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics, il incombe au juge pénal, de répondre aux griefs invoqués par le prévenu contre cet acte administratif, sans faire peser la charge de la preuve sur le seul intéressé. Si nécessaire, il doit solliciter le parquet afin qu'il obtienne de l'autorité administrative les éléments factuels ayant fondé sa décision. Telle est la solution énoncée par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 3 mai 2017 (Cass. crim., 3 mai 2017, n° 16-86.155, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A4255WB9).

Les faits de l'espèce concernaient deux arrêtés d'assignation à résidence pris dans le cadre de l'état d'urgence par le ministre de l'Intérieur. Les arrêtés comportaient une obligation de résider sur le territoire d'une commune, chacun des intéressés ayant pour obligation de demeurer à une adresse déterminée pour la nuit selon un horaire précis et de se présenter quotidiennement à la police. Chacun de ces arrêtés était motivé, d'une part, au regard de la gravité de la menace terroriste sur le territoire, d'autre part, compte-tenu d'éléments propres à chacun des deux intéressés relevant de leurs activités, de documents possédés par eux ou consultés par leur soin, ainsi que de la personnalité et de l'activité de certains de leurs contacts. Les intéressés s'étant soustraient à leurs obligations, ils ont été poursuivis devant le tribunal du chef de non-respect d'une assignation à résidence. En première instance, ils ont été renvoyés des fins de la poursuite. Le procureur a relevé appel de cette décision. En cause d'appel, pour retenir les prévenus dans les liens de la prévention, la cour a relevé que ces actes administratifs avaient été motivés par la référence à des éléments factuels, dont l'autorité administrative a déduit l'existence de raisons sérieuses de penser que le comportement des intéressés constituait une menace pour la sécurité et l'ordre publics sous le régime de l'état d'urgence. Pour rejeter l'argumentation des prévenus, les juges du fond ont également retenu que la preuve de la fausseté desdits faits ou l'erreur d'interprétation qui en aurait été donnée ne saurait être trouvée dans l'absence de production aux débats d'éléments permettant de conforter la motivation de chacun de ces actes administratifs. Ils en ont déduit que les prévenus demandaient à la juridiction répressive de contrôler l'opportunité des actes administratifs individuels les concernant et ont relevé que la matérialité du non-respect de l'assignation à résidence n'était pas contestée et que les manquements aux obligations imposées ont été délibérés. A tort selon la Haute juridiction qui, au visa de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1366A9H), censure l'arrêt.

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La loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l'état civil, l'indication d'un sexe autre que masculin ou féminin. Telle est la réponse clairement apportée par la première chambre civile de la Cour de cassation, dans son arrêt du 4 mai 2016, à la question qui lui était pour la première fois soumise en ces termes : la mention "sexe neutre" peut-elle être inscrite dans les actes de l'état civil ? (Cass. civ. 1, 4 mai 2017, n° 16-17.189, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A4276WBY).

En l'espèce, le requérant avait été inscrit à l'état civil comme étant de sexe masculin ; par requête du 12 janvier 2015, il avait saisi le président du tribunal de grande instance d'une demande de rectification de son acte de naissance, afin que soit substituée, à l'indication "sexe masculin", celle de "sexe neutre" ou, à défaut, "intersexe". Alors qu'il avait obtenu gain de cause en première instance (TGI Tours, 20 août 2015, n° 15/00000 N° Lexbase : A2714NTP, lire N° Lexbase : N9532BUL), il s'était vu débouté en appel dans un arrêt du 22 mars 2016 (CA Orléans, 22 mars 2016, n° 15/03281 N° Lexbase : A6013Q89 ; lire N° Lexbase : N2056BW3).

Cette décision est approuvée par la Cour de cassation qui, après avoir apporté la réponse précitée, énonce que, si l'identité sexuelle relève de la sphère protégée par l'article 8 de la CESDH (N° Lexbase : L4798AQR), la dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes de l'état civil poursuit un but légitime en ce qu'elle est nécessaire à l'organisation sociale et juridique, dont elle constitue un élément fondateur ; et d'ajouter que la reconnaissance par le juge d'un "sexe neutre" aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination. Aussi, selon la Cour suprême, les juges d'appel qui, ayant constaté que l'intéressé avait, aux yeux des tiers, l'apparence et le comportement social d'une personne de sexe masculin, conformément à l'indication portée dans son acte de naissance, en avaient déduit, sans être tenue de le suivre dans le détail de son argumentation, que l'atteinte au droit au respect de sa vie privée n'était pas disproportionnée au regard du but légitime poursuivi.

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Dès lors que le coût des travaux de sauvegarde jugés nécessaires à la protection des vies humaines était très supérieur au coût des expropriations, qui ne pouvait légalement comprendre celui des acquisitions amiables préalablement réalisées par l'Etat, l'atteinte à la propriété privée et le coût de l'opération n'étaient pas de nature à retirer à l'expropriation contestée son caractère d'utilité publique. Ainsi statue la cour administrative d'appel de Nantes dans un arrêt rendu le 28 avril 2017 (CAA Nantes, 2ème ch., 28 avril 2017, n° 15NT00637 N° Lexbase : A5248WBY).

Les requérants demandent l'annulation de l'arrêté préfectoral ayant déclaré d'utilité publique l'expropriation par l'Etat des biens exposés au risque de submersion marine menaçant gravement des vies humaines sur le territoire de la commune de la Faute-sur-Mer, demande rejetée en première instance. Les juges d'appel indiquent qu'une opération d'expropriation ne peut légalement être déclarée d'utilité publique sur le fondement de l'article L. 561-1 du Code de l'environnement, dans ses dispositions en vigueur à la date de la décision contestée (N° Lexbase : L8864IMA), que si les atteintes à la propriété privée, le coût financier et éventuellement les inconvénients d'ordre social qu'elle comporte ne sont pas excessifs eu égard à l'intérêt qu'elle présente.

Or, la mise en sécurité des résidents des quartiers concernés nécessite tant des travaux de confortement d'une digue, ainsi que la mise en place de dispositifs de sauvegarde, que la délocalisation d'un certain nombre de constructions. Le coût de ces derniers travaux de sauvegarde et de protection a été évalué à 11,4 millions d'euros, soit à un montant supérieur à celui des indemnités d'expropriation, estimé par France domaine à 5,62 millions d'euros. Il en résulte le principe précité.

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Une ordonnance, publiée au Journal officiel du 5 mai 2017, précise le régime applicable à l'agent des sûretés (ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017, relative à l'agent des sûretés N° Lexbase : L1669LEK).
Pour rappel, l'agent des sûretés intervient à l'occasion d'un crédit syndiqué, qui fait intervenir plusieurs établissements prêteurs, ou lors de l'émission d'obligations par une société, garantie par des sûretés en faveur des obligataires, ou encore lorsqu'un débiteur consent des sûretés à plusieurs groupes de créanciers. Il a pour rôle de gérer les sûretés qui garantissent l'opération, de façon uniforme, au profit de l'ensemble des créanciers. L'agent des sûretés a été créé en droit français par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 (N° Lexbase : L4511HUM), ayant institué la fiducie.
L'ordonnance a pour ambition de doter le droit français d'un instrument comparable à ce que connaissent de nombreux droits étrangers, en particulier le "security trustee" de droit anglo-saxon, permettant à la fois une gestion simple et efficace des sûretés, au bénéfice des créanciers, et une protection de ces derniers contre le risque d'insolvabilité de l'agent.
L'agent des sûretés sera alors régi par les articles 2488-6 (N° Lexbase : L2192LEW) à 2488-12 du Code civil, introduits à la fin du livre IV du Code civil sur les sûretés. Le champ d'intervention de l'agent des sûretés est étendu à toutes les sûretés et garanties et n'est plus limité aux seules sûretés réelles. Ses pouvoirs sont précisés, le rapprochant d'un fiduciaire, sans le soumettre toutefois au formalisme lourd applicable à la fiducie. La création d'un patrimoine d'affectation distinct du patrimoine propre de l'agent des sûretés permet de faire échapper les biens acquis dans le cadre de l'exercice de sa mission d'agent des sûretés, à toute procédure d'insolvabilité qui pourrait être ouverte à son encontre.
Cette réforme entrera en vigueur le 1er octobre 2017 et s'appliquera aux agents des sûretés désignés à compter de cette date.

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Publié au Journal officiel du 5 mai 2017, le décret n° 2017-752 du 3 mai 2017, relatif à la publicité des accords collectifs (N° Lexbase : L1703LES), pris pour l'application de l'article 16 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8436K9C), prévoit dans un nouvel article R. 2231-1-1 du Code du travail, qu'à compter du 1er septembre 2017, les conventions et accords de branche, de groupe, interentreprises, d'entreprise et d'établissement seront rendus publics et versés dans une base de données nationale, dont le contenu sera publié en ligne dans un standard ouvert aisément réutilisable. Après la conclusion de la convention ou de l'accord, les parties pourront toutefois acter qu'une partie de la convention ou de l'accord ne doit pas faire l'objet d'une publication. A défaut d'un tel acte, si une des organisations signataires le demande, la convention ou l'accord sera publié dans une version rendue anonyme.

Le décret précise le contenu de l'acte par lequel les parties s'accorderont, le cas échéant, sur les éléments qui ne peuvent pas faire l'objet d'une publication. Il définit le contenu de la demande d'anonymisation qui pourra être formulée par une organisation signataire et prévoit enfin une période transitoire, jusqu'au 1er octobre 2018, au cours de laquelle les conventions et accords seront publiés dans une version ne comportant pas les noms et prénoms des négociateurs et des signataires.

Le décret entrera en vigueur le 1er septembre 2017 (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2236ETY).

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L'arrêté d'agrément de la nouvelle convention d'assurance chômage du 14 avril 2017 (N° Lexbase : L1949LEW), négociée en mars par les partenaires sociaux, a été publié au Journal officiel du 6 mai 2017.

Cette nouvelle convention comporte une hausse de la cotisation patronale et une baisse des cotisations sur les contrats courts. Elle modifie également les conditions d'affiliation, la formule de calcul des allocations et les règles d'indemnisation des seniors. Les nouvelles mesures entreront progressivement en vigueur à partir du 1er octobre 2017 pour une durée de trois ans (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E5378ALR).

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de droit des sociétés de Bastien Brignon, Maître de conférences - HDR à l'Université d'Aix-Marseille, Membre du Centre de droit économique (EA 4224) et de l'Institut du droit des affaires (IDA), Directeur du master professionnel Ingénierie des sociétés (1). L'auteur revient, tout d'abord sur le décret "Say on Pay" (décret n° 2017-340 du 16 mars 2017, relatif à la rémunération des dirigeants et des membres des conseils de surveillance des sociétés anonymes cotées). Il a également sélectionné plusieurs arrêts rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 15 mars 2017, concernant, pour le droit commun des sociétés, la société créée de fait (Cass. com., 15 mars 2017, n° 14-29.448, F-D), les droits de préemption et préférence (Cass. com., 15 mars 2017, n° 15-20.440, F-D), la faute détachable des fonctions (Cass. com., 15 mars 2017, n° 15-22.889, F-D) et, pour le droit spécial, la rémunération du gérant de SARL (Cass. com., 15 mars 2017 n° 14-17873, F-D), le commissariat aux comptes (Cass. com., 15 mars 2017, deux arrêts, n° 14-26.970, F-P+B+I et n° 15-50.021, F-P+B) et la nomination d'un mandataire ad hoc au sein des sociétés civiles (Cass. com., 15 mars 2017, n° 15-12.742, F-P+B) I - Les textes

• Sociétés cotées en bourse (décret n° 2017-340 du 16 mars 2017, relatif à la rémunération des dirigeants et des membres des conseils de surveillance des sociétés anonymes cotées N° Lexbase : L2814LDL ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E0215GA9 et N° Lexbase : E0225GAL)

Depuis la loi "Breton" du 26 juillet 2005 (loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005, pour la confiance et la modernisation de l'économie N° Lexbase : L5001HGC), les rémunérations des dirigeants de sociétés cotées en bourse font l'objet d'une réglementation particulière, à savoir, principalement, l'application du régime des conventions réglementées. Le régime juridique applicable n'a eu de cesse de s'améliorer (2). Dernièrement, la loi "Sapin II" (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 161 N° Lexbase : L6482LBP, JO du 10 décembre 2016) a introduit en la matière le vote contraignant des actionnaires (3), transposant le dispositif du Code Afep-Medef de 2013 (4). Jusqu'alors, les actionnaires n'avaient un vote qu'à titre consultatif. Pas même la loi "Macron" du 6 août 2015, qui avait élargi -et surtout durci- le dispositif jusqu'aux retraites chapeaux, n'avait-elle prévu une telle "contrainte".

Ainsi, la loi "Sapin II" a introduit un vote contraignant, lequel vote est double puisqu'il est à la fois antérieur, en ce qu'il fixe ou modifie les principes et critères de détermination, de répartition et d'attribution de la rémunération, et postérieur, en ce qu'il approuve, une fois l'exercice clos, le versement de la rémunération. Sont concernés "les éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature". Les dirigeants visés sont, pour les SA "monistes" les président, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués (C. com., art. L. 225-37-2, nouv. N° Lexbase : L7433LBW), et, pour les SA "dualistes", les membres du directoire ou le directeur général unique et les membres du conseil de surveillance (C. com., art. L. 225-82-2, nouv. N° Lexbase : L7434LBX).

Pour autant, la mesure comporte des écueils, et non des moindres, puisque si l'assemblée doit se prononcer sur l'ensemble de ces éléments, son autorisation préalable ne conditionne que l'attribution de ceux qui sont variables et exceptionnels et qui sont attribués au titre de l'exercice écoulé (C. com., art. L. 225-37-2, al. 2, L. 225-82-2, al. 2 et L. 225-100, al. 2 N° Lexbase : L7708LB4). Ainsi, la partie fixe de la rémunération échappe à l'autorisation préalable et peut être versée dès le début de l'année civile, avant même que l'assemblée n'ait été réunie. La restitution des sommes correspondantes en cas de défaut d'autorisation n'est aucunement prévue. De plus, le dispositif prévoit, outre cette autorisation préalable (C. com., art. L. 225-37-2, al. 1er et L. 225-82-2, al. 1er), un vote qui vaut autorisation de verser la rémunération (C. com., art. L. 225-100, al. 2). Ici aussi rien n'est précisé si l'assemblée change d'avis entre les deux votes. Surtout, en cas de refus de l'assemblée d'approuver la résolution proposée par le conseil, c'est le système antérieur qui s'applique. Selon le texte en effet "les principes et critères précédemment approuvés dans les conditions prévues aux trois premiers alinéas du présent article continuent de s'appliquer" et "en l'absence de principes et critères approuvés, la rémunération est déterminée conformément à la rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent ou, en l'absence de rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent, conformément aux pratiques existant au sein de la société" (C. com., art. L. 225-37-2, al. 4 et art. L. 225-82-2, al. 4). On comprend donc que le refus d'approbation n'empêchera pas les dirigeants de percevoir une rémunération variable, voire éventuellement de percevoir une part exceptionnelle, de sorte que le vote des actionnaires n'est au final pas si contraignant.

Au demeurant, la mesure était suspendue à un décret d'application. Ainsi, le décret du 16 mars 2017 a été publié au Journal officiel du 17 mars. Ce texte entre en vigueur immédiatement (la loi "Sapin II" indique que les nouvelles dispositions sont applicables à compter de l'assemblée générale ordinaire statuant sur le premier exercice clos après sa promulgation) et précise les conditions d'application du dispositif de vote de l'assemblée générale des actionnaires sur la résolution présentant les principes et les critères de détermination, de répartition et d'attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature, attribuables aux dirigeants de la société, mentionné à l'article L. 225-37-2 du Code de commerce pour les sociétés anonymes à conseil d'administration et à l'article L. 225-82-2 du Code de commerce pour les sociétés anonymes à conseil de surveillance (5).

Le décret du 16 mars 2017 énumère de manière très détaillée les éléments composant la "rémunération totale et les avantages de toute nature" versés aux dirigeants des sociétés cotées. Un premier article concerne les dirigeants des sociétés à conseil d'administration (C. com., art. R. 225-29-1, nouv. N° Lexbase : L2861LDC) ; un second est relatif à ceux des sociétés à directoire et à conseil de surveillance (C. com., art. R. 225-56-1 nouv. N° Lexbase : L2862LDD). Les deux articles sont rédigés toutefois exactement dans les mêmes termes. Les éléments visés sont les suivants :

- les jetons de présence ;

- la rémunération fixe annuelle ;

- la rémunération variable annuelle ;

- la rémunération variable pluriannuelle ;

- les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions (stock-options) ;

- les attributions gratuites d'actions ;

- les rémunérations exceptionnelles ;

- les rémunérations, indemnités ou avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la prise de fonction ;

- les engagements mentionnés aux premier et sixième alinéas des articles L. 225-42-1 (N° Lexbase : L2058KGC) et L. 225-90-1 (N° Lexbase : L2057KGB), c'est-à-dire les parachutes dorés, les pensions de retraite et indemnités de non-concurrence post-contractuelles) ;

- les éléments de rémunération et des avantages de toute nature dus ou susceptibles d'être dus aux dirigeants au titre de conventions conclues, directement ou par personne interposée, en raison de leur mandat, avec la société dans laquelle le mandat est exercé, toute société contrôlée par elle (filiale), toute société qui la contrôle (société mère), ou encore toute société placée sous le même contrôle qu'elle (filiale commune);

- tout autre élément de rémunération attribuable en raison du mandat ;

- les avantages de toute nature (voiture de fonction, etc.).

Le décret du 16 mars 2017 paraît ainsi très complet puisque toutes les rémunérations sont visées. Mais on notera que ne sont pas visés les membres du conseil d'administration. Les sociétés en commandite par actions semblent également échapper au dispositif. Surtout, échappent au vote contraignant toutes les sociétés non cotées, ce qui représente un nombre important de sociétés.

II - La jurisprudence

A - Droit commun des sociétés

1°) Personne morale

• Société créée de fait entre des infirmières (Cass. com., 15 mars 2017, n° 14-29.448, F-D N° Lexbase : A2704UC7 ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E4556AD4)

Bien que l'arrêt ne soit pas publié au Bulletin, il n'en reste pas moins intéressant, en particulier pour tous les professionnels libéraux exerçant soit en société civile de moyens soit en société créée de fait. Ici, plusieurs infirmières avaient constitué de fait, entre elles, une société dont le règlement intérieur, non revêtu de leurs signatures, prévoyait une répartition des bénéfices en fonction des droits sociaux détenus par chacune ; le même jour, elles avaient signé un acte de cession de droits sociaux contenant une stipulation identique en matière de répartition des bénéfices entre elles. Ultérieurement, l'une d'elles avait apposé sa signature sur certaines déclarations fiscales de résultats révélant une répartition de ces résultats sur une base égalitaire, différente de celle qui figurait sur les documents précédents. Par la suite, un désaccord étant apparu entre les associées, cette infirmière signataire de déclarations de résultats répartis sur base égalitaire se prévalait néanmoins de la répartition initialement convenue, selon elle, sur une base proportionnelle aux droits sociaux détenus. Il lui était répondu, en appel, que la répartition proportionnelle prévue par le règlement intérieur, non signé, ne correspondait pas nécessairement à l'intention commune des associées, bien qu'elle apparaisse identiquement dans un acte de cession de droits sociaux, et qu'ayant apposé sa signature sur des déclarations de résultats faisant ressortir un mode différent de répartition, ces déclarations valaient décisions collectives et s'imposaient à elle, non seulement pour les exercices correspondants, mais aussi pour les suivants.

Sur ces deux points, l'arrêt d'appel fut cassé sous le visa, en particulier, des articles 1134 -ancien- (N° Lexbase : L1234ABC), 1853 (N° Lexbase : L2050ABK) et 1854 (N° Lexbase : L2051ABL) du Code civil et ce, aux termes d'une décision de la Cour de cassation en date de 2012, que la doctrine n'a pas manqué de commenter tellement ce premier arrêt était digne d'intérêt (6). Notre collègue, le Professeur Jean-François Barbièri (7), en avait fort bien retenu, notamment, que l'intérêt de cet arrêt était de préciser que : "[...] la clause d'un acte de cession de droits sociaux peut constituer une décision collective des associés, conformément aux dispositions des articles 1853 et 1854 du Code civil, et même sans doute une décision ayant valeur statutaire au visa de l'article 1134, alors au contraire qu'un règlement intérieur, non signé il est vrai, contenant une clause identique ne vaudrait pas expression de la volonté commune des parties". Surtout, avait-il indiqué, sur la question cruciale de la répartition du résultat social, que "l'arrêt est plus novateur en ce qu'il laisse entendre, une fois qu'a été écarté, à défaut de signatures, le document dénommé règlement intérieur', qu'un acte de cession de droits sociaux pourrait avoir valeur statutaire. En effet, dès lors que l'on considère, par le jeu combiné des articles 1134 et 1854, que les dispositions de cet acte de cession ont valeur de loi contractuelle pour les parties et que, pour certaines de ces dispositions, est exprimée une volonté collective des signataires, le document vaut acte décisionnel au sens de l'article 1854 et les dispositions correspondantes sont érigées au rang de dispositions statutaires". Le débat, en 2012, avait principalement tourné autour de l'article 1854 du Code civil qui dispose que "les décisions peuvent encore résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte".

Dans le présent arrêt, le débat s'est poursuivi sur la répartition des résultats entre les différents associés. La répartition égalitaire était contestée au regard du règlement intérieur. Mais la Cour de cassation continue de ne pas accorder de crédit à un tel règlement et à faire prévaloir l'acte de cession de parts sociales. Ainsi estime-t-elle que l'arrêt d'appel (8) constate qu'à l'exception des actes de cession de droits sociaux qui, signés par l'ensemble des associées, prévoient tous une répartition des bénéfices au prorata de ceux-ci, aucune délibération, ni aucun acte signé par toutes les associées n'institue une répartition différente, si bien qu'il résulte de ces constatations et appréciations, faisant ainsi ressortir que la répartition des bénéfices n'était pas subordonnée à la réalisation d'un apport en industrie, que la cour d'appel, qui n'a pas méconnu les termes du litige et ne s'est pas contredite, a pu déduire que l'associée dont les bénéfices étaient contestés avait le droit de participer à la répartition des bénéfices, y compris au titre des périodes au cours desquelles elle avait suspendu son activité. De même considère-t-elle que l'arrêt d'appel constate que les cessions de droits sociaux stipulent que la répartition des résultats s'opérera dans les mêmes proportions que les droits sociaux de chacune des infirmières et qu'il n'existe aucun règlement intérieur signé par l'ensemble des associées pouvant être retenu comme une délibération collective adoptant à l'unanimité une répartition différente.

On voit ici toute l'utilité qu'il peut y avoir à "jeter sur le papier" les bases d'une association en structure d'exercice. En l'espèce, le litige est lié essentiellement à l'absence de pacte social entre les infirmières concernées. Peut-être, en structure d'exercice, le conflit aurait-il existé, mais pas sur la répartition du résultat puisque celui-ci aurait été contractualisé, au lieu d'être "délaissé" dans un règlement intérieur, en contradiction avec des actes de cession de droits sociaux.

L'arrêt de 2017 confirme donc, si besoin en était, celui de 2012 ayant estimé qu'un acte de cession de droits sociaux signé de tous les associés peut avoir valeur de décision collective, qui ne cèderait le pas que devant des statuts et/ou un pacte d'associés. L'arrêt est également une invitation à éviter pareille situation liée à l'absence de statuts et/ou pacte d'associés. On aura noté au demeurant et au surplus que le groupement constitué par les infirmières pouvait éventuellement recevoir la qualification de société en participation, de sorte que, comme la Cour de cassation le souligne, l'article 1873 du Code civil (N° Lexbase : L2074ABG), prévoyant que les dispositions relatives à la société en participation sont applicables aux sociétés créées de fait, la qualification de société créée de fait retenue par la cour d'appel était sans incidence sur la solution du litige.

2°) Associés

• Droit de préférence et de préemption (Cass. com., 15 mars 2017, n° 15-20.440, F-D N° Lexbase : A2815UCA ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E1072AEG)

Une société Bricoried adhère à l'enseigne M. Bricolage et bénéficie d'une franchise de la part de la société du même nom. Ses actionnaires et dirigeants souscrivent au profit de la société M. Bricolage un droit de préférence et de préemption en cas de cession des actions assurant le contrôle de la société Bricoried. Ultérieurement, les actionnaires de ladite société apportent toutes les actions de cette société à une société holding. Enfin, cette société holding cède 49 % du capital de la société à la société Bricorama, concurrente de la société M. Bricolage. De son côté, la société résilie le contrat qui la liait à l'enseigne M. Bricolage.

La société M. Bricolage estime que la cession de 49 % des actions de la société à la société Bricorama constitue une violation de son droit de préférence et de préemption. Elle demande que soient prononcés l'annulation de cette cession, l'exécution forcée du pacte et l'octroi de dommages-intérêts. A l'appui de sa demande, la société M. Bricolage invoque notamment le fait que, lors de la cession à la société Bricorama de 49 % du capital de la société Bricoried, les statuts de cette société ont été modifiés pour la transformer en société par actions simplifiée et conférer à la société Bricorama des prérogatives exorbitantes, caractéristiques de celles d'un actionnaire majoritaire, telles que le pouvoir de révoquer, à sa seule discrétion, le président de la société et celui d'exercer un droit de veto sur toutes les décisions de gestion importantes de la société ainsi que sur toutes les décisions de l'assemblée de ses actionnaires. Ainsi, pour la société M. Bricolage, même si la cession n'a porté que sur 49 % du capital de la société Bricoried, c'est bien son contrôle qui a été cédé, cette notion étant d'ailleurs ambiguë et définie diversement par la loi.

Les juges du fond (9) rejettent cette demande. Ils estiment que la clause de préférence et de préemption ne comporte aucune ambiguïté, ne suppose aucune interprétation, et ne vise, faute d'avoir autrement défini la cession du contrôle, qu'une cession portant sur plus de 50 % du capital. Une telle cession n'ayant pas eu lieu, elle ne peut être annulée.

Dans un arrêt du 26 février 2013 (10), la Cour de cassation rejette le pourvoi et admet l'appréciation souveraine des juges du fond concernant l'interprétation de la commune intention des parties. En revanche, la Cour de cassation reproche aux juges du fond de ne pas avoir recherché, alors que cela leur était demandé, si le choix de la société cédante de limiter à 49 % la fraction du capital de la société cédée à la société Bricorama, aussitôt contredit par l'octroi de prérogatives exorbitantes au profit de cette dernière, à la faveur d'une modification des statuts de la société Bricoried, ne participait pas du dessein de dissimuler un changement dans le contrôle de la société cédée et d'éluder ainsi le droit de préférence et de préemption du franchiseur. Sur ce dernier point, l'arrêt d'appel est censuré pour défaut de base légale au regard de l'article 1134 -ancien- du Code civil, rappelant que les contrats doivent être exécutés de bonne foi, et du principe selon lequel la fraude corrompt tout . Autrement dit, la cession de 49 % du capital d'une société n'est pas soumise au droit de préférence et de préemption stipulé en cas de cession de contrôle, mais peut être annulée pour fraude en cas de transformation de la société en SAS s'accompagnant de l'octroi de prérogatives exorbitantes au cessionnaire.

L'arrêt de renvoi ayant résisté à cette solution (11), la Cour de cassation maintient sa position, au visa de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 (ordonnance n° 2016-131 N° Lexbase : L4857KYK), ensemble le principe selon lequel la fraude corrompt tout. En effet, alors que l'article 15 des statuts de la société Bricoried attribue à la seule société Bricorama le pouvoir de révocation du président qui, combiné aux autres prérogatives accordées à cet actionnaire minoritaire, est susceptible de lui conférer le contrôle sinon exclusif, à tout le moins conjoint, de la société Bricoried, éludant ainsi le droit de préférence et de préemption de la société Mr Bricolage, l'arrêt d'appel (de renvoi) qui pour rejeter les demandes de la société Mr Bricolage retient que l'éventuel pouvoir de révocation du président appartenant à la société Bricorama en sa qualité de présidente du conseil de surveillance est subordonné à la caractérisation d'un motif grave, a violé le texte et le principe susvisés.

3°) Dirigeant

• Faute détachable des fonctions(Cass. com., 15 mars 2017, n° 15-22.889, F-D N° Lexbase : A2642UCT ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E1906AH3)

Pour engager la responsabilité civile personnelle d'un gérant de société, il faut démontrer qu'il a commis une faute détachable, définie comme étant intentionnelle, d'une particulière gravité, incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions sociales (12).

En l'espèce, une société a consenti à la SARL, représentée par son gérant, la location d'un véhicule avec option d'achat. A la suite d'incidents de paiement, le contrat a été résilié à compter du 22 octobre 2008. La SARL a par la suite été radiée d'office du registre du commerce et des sociétés le 17 novembre 2008 à la suite de la cessation de son activité. Le véhicule ne lui ayant pas été restitué, la créancière, estimant que le gérant avait engagé sa responsabilité personnelle par ses actes de gestion, l'a assigné en paiement en arguant principalement du fait que non seulement il n'avait pas restitué le véhicule mais surtout il l'avait revendu à son frère, repreneur de la SARL en cessation d'activité.

En ne restituant pas la voiture, le gérant n'aurait-il pas commis une faute détachable de ses fonctions, engageant sa responsabilité personnelle ?

La Cour de cassation considère, de manière constante depuis 2003, que la responsabilité des dirigeants à l'égard des tiers ne peut être engagée que s'ils ont commis intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de leurs fonctions sociales (13). Tel est le cas du gérant d'une SARL qui, ayant loué avec option d'achat, pour le compte de la société, un véhicule, ne restitue pas ce dernier après résiliation du contrat de location pour défaut de paiement des mensualités, et le vend au repreneur de la société. La Cour de cassation considère en effet, dans un tel cas, que la faute intentionnelle du gérant d'une particulière gravité, incompatible avec l'exercice des fonctions sociales du dirigeant est caractérisée.

Le gérant engage donc, en l'espèce, sa responsabilité personnelle à l'égard des tiers.

B - Droit spécial des sociétés

1°) Société à responsabilité limitée (SARL)

• Rémunération du gérant (Cass. com., 15 mars 2017 n° 14-17.873, F-D N° Lexbase : A2650UC7 ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E5694ADA)

L'arrêt, non publié au Bulletin, concerne le problème de la rémunération du gérant de SARL. Mais il n'est pas celui, classique, des conventions réglementées (14). La question posée est à la vérité double : d'une part, le gérant n'a-t-il pas commis une faute en violant les statuts ? D'autre part, la rémunération a-t-elle bien été déterminée par décision collective ? Ici, le gérant, durant plusieurs exercices, n'avait pas réuni d'assemblée générale alors, qu'aux termes des statuts, la rémunération du gérant devait être déterminée par décision collective ordinaire des associés. La SARL ayant été placée en liquidation judiciaire, le mandataire liquidateur avait demandé le remboursement de certaines sommes perçues par le gérant, sommes qui étaient contestées sur le fondement de différentes irrégularités.

En effet, le gérant avait commis quelques fautes : il n'avait pas réuni d'assemblée générale alors, qu'aux termes des statuts, la rémunération du gérant devait être déterminée par décision collective ordinaire des associés. Il s'agit à l'évidence d'une violation des statuts, entraînant la responsabilité du gérant (du moins pouvant justifier légitimement sa révocation). Dès lors, il importe peu que le montant des rémunérations perçues n'ait pas été exagéré au regard des rémunérations approuvées précédemment et qu'il n'en soit résulté aucun dommage pour la société. Se trouve rappelée en filigrane la jurisprudence selon laquelle la rémunération du gérant d'une société à responsabilité limitée est déterminée soit par les statuts, soit par une décision de la collectivité des associés (15). L'arrêt d'appel (16) est cassé sur ce point. Dit autrement, les sommes concernées doivent être remboursées.

En revanche, le pourvoi du liquidateur est rejeté sur les rémunérations -pour 2005- au titre des exercices pour lesquels les associés ont signé le rapport spécial sur les conventions réglementées annexé au procès-verbal de l'AG mentionnant le montant de la rémunération perçue par le gérant au titre de l'exercice précédent. La rémunération avait ainsi été déterminée par une décision collective des associés respectant les dispositions statutaires et ce, contrairement aux rémunérations perçues dès 2006. Ces sommes doivent être remboursées, intégrant l'actif permettant de désintéresser le passif de la procédure collective

On retiendra de cet arrêt, outre qu'il rappelle le formalisme applicable en la matière, qu'il est peut-être de nature à entériner la pratique courante de la ratification, par l'AG statuant sur les comptes annuels, du montant de la rémunération versée au cours de l'exercice clos (17). Cette pratique consiste à approuver la rémunération effectivement versée au cours de l'exercice précédent et non à autoriser le versement d'une rémunération au titre de l'exercice en cours ou de l'exercice suivant.

2°) Commissaire aux comptes

• Cass. com., 15 mars 2017 n° 14-26.970, F-P+B+I (N° Lexbase : A2920T7B ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E7026ASZ)

Si la révélation au procureur de la République, par un commissaire aux comptes, de faits délictueux dont il a connaissance, ne peut engager sa responsabilité, cette immunité cède lorsque la révélation procède d'une intention malveillante. Procède manifestement d'une intention de nuire, exclusive de l'immunité légale prévue par l'article L. 823-12, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L2407K7B), la dénonciation de la société contrôlée, dès le lendemain de la remise du rapport de certification. Tel est l'enseignement de cet arrêt publié au Bulletin et sur le site internet de la Cour de cassation, pour lequel nous renverrons, notamment, aux observations du Professeur Dominique Vidal parues dans ces colonnes (18).

• Cass. com., 15 mars 2017, n° 15-50.021, F-P+B (N° Lexbase : A2626UCA ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E8141ADU)

Les dispositions de l'article L. 225-204, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L6009ISD), qui prévoient l'établissement d'un rapport par le commissaire aux comptes sur les causes et conditions de la réduction du capital et sa communication aux actionnaires préalablement à la tenue de l'assemblée générale, ne sont pas prescrites à peine de nullité. Tel est le sens de cet important, publié au Bulletin.

En l'espèce, lors de l'assemblée générale d'une société anonyme, une réduction de capital est décidée dans le cadre d'un "coup d'accordéon". Certains actionnaires assignent la société en annulation des décisions du conseil d'administration et de l'assemblée générale qui ont permis de décider et de mettre en oeuvre cette opération. Ces actionnaires invoquent notamment, à l'appui de leur demande, le non-respect des dispositions de l'article L. 225-204, alinéa 2, du Code de commerce qui, selon eux, justifie l'annulation des décisions sur le fondement de l'article L. 235-1, alinéa 2 du Code de commerce (N° Lexbase : L6338AIL). Il est vrai que ce dernier article frappe de nullité les actes ou délibérations ne modifiant pas les statuts en cas de violation d'une disposition impérative du livre II du Code de commerce ou des lois qui régissent les contrats. Mais il est vrai également que l'alinéa 2 de l'article L. 225-204 ne fait état d'aucune sanction qui frapperait la méconnaissance de l'obligation d'établir et communiquer un rapport des auditeurs légaux relatif à l'opération projetée et sur lequel l'assemblée doit statuer avant de se prononcer sur le projet de réduction.

Dès lors, la Cour de cassation confirme la décision des juges du fond (19) ayant rejeté les demandes des actionnaires au motif que les dispositions de l'article L. 225-204, alinéa 2 du Code de commerce sur l'établissement et la communication d'un rapport par le commissaire aux comptes ne sont pas prescrites à peine de nullité. La Cour de cassation considère ainsi que l'article L. 225-204, alinéa 2 du Code de commerce ne constitue pas une disposition "impérative" (20) et, qu'en conséquence, le régime des nullités des sociétés commerciales prescrit à l'article L. 235-1, alinéa 2, du Code de commerce ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce.

Si la solution adoptée dans le présent arrêt s'applique à toutes les sociétés par actions, l'article L. 225-204 étant applicable aux SA, mais aussi aux SAS et aux SCA sur renvoi (C. com., art. L. 227-1, al. 3 N° Lexbase : L7635LBE et L. 226-1, al. 2 N° Lexbase : L6142AIC) (21), sa véritable portée en est que l'exigence légale d'un rapport des commissaires aux comptes sur tout projet de réduction du capital ne paraît pas avoir de grande importance. Cela "choque le bon sens", tellement "il ressort on ne peut plus clairement" de l'alinéa 2 de l'article L. 225-204 précité, "tant des termes employés que de la façon d'exprimer l'obligation qu'il crée, que cette disposition légale est impérative" (22).

La Cour de cassation, qui paraît respecter les textes à la lettre, sera peut être amenée à faire évoluer sa jurisprudence sur la question et ce, au regard du droit des actionnaires considérablement renforcée par la nouvelle Directive européenne (dans les sociétés cotées) (23)...

3°) Société civile

• Nomination d'un mandataire ad hoc avec mission de représenter la société (Cass. com., 15 mars 2017, n° 15-12.742, F-P+B N° Lexbase : A2633UCI ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E8393A8D)

La nomination d'un mandataire ad hoc avec mission de représenter la société à la suite du décès du gérant n'a pas pour effet de dessaisir les organes sociaux, de sorte que le gérant de la société ultérieurement nommé par décision des associés en remplacement du gérant décédé a seul qualité pour engager la société et exercer une voie de recours. Tel est l'enseignement issu de cet arrêt, sur lequel nous renvoyons au commentaire du Professeur Bernard Saintourens paru dans ces colonnes (24).

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(1) bastien.brignon@univ-amu.fr ou bastien.brignon@free.fr.
(2) Nos obs., La rémunération des dirigeants de sociétés anonymes, Lexbase, éd. aff., 2017, n° 500 (N° Lexbase : N6836BW4).
(3) M. Roussille, Loi Sapin 2 et droit des sociétés, JCP éd. E, 2017, 1048 ; nos obs., Les modifications apportées par la loi "Sapin II" au droit des sociétés, Lexbase, éd. aff., 2017, n° 494 (N° Lexbase : N6105BWZ).
(4) H. Le Nabasque, Le Say on Pay contraignant, Bull. Joly Sociétés, septembre 2016, p. 461 ; T. de Ravel d'Esclapon, Loi Sapin 2 : modifications concernant les sociétés par actions, Dalloz Actualité, 5 janvier 2017.
(5) V. Téchené, Say on pay : conditions d'application du dispositif de vote de l'assemblée générale des actionnaires, Lexbase, éd. aff., 2017, n° 503 (N° Lexbase : N7219BWB) ; X. Delpech, Publication du décret Say on Pay, Dalloz Actualité du 24 mars 2017.
(6) Cass. com., 4 décembre 2012, n° 11-24.174, F-D (N° Lexbase : A5697IYN), Revue des sociétés, 2013, p. 211, note J.-F. Barbièri ; Ch. Lebel, Lexbase, éd. aff., 2013, n° 323 (N° Lexbase : N5372BT7) ; Dr. sociétés, février 2013, p. 28, note H. Hovasse.
(7) J.-F. Barbièri, préc..
(8) CA Rennes, 21 octobre 2014, n° 13/00953 (N° Lexbase : A8000MYX).
(9) CA Lyon, 30 novembre 2011, n° 09/08204 (N° Lexbase : A7582H8C).
(10) Cass. com., 26 février 2013, n° 12-13.721, F-D (N° Lexbase : A8731I8U), RTDF 2/2013, p. 68, obs. F. Basdevant ; Bull Joly Sociétés, mai 2013, p. 309, note H. Barbier ; JCP éd. E, 2013, 1327, note S. Schiller ; Dr. sociétés, août 2013, comm. n° 134, note R. Mortier ; JCP éd. E, 2013, 1702, Chron. F. Deboissy et G. Wicker.
(11) CA Lyon, 7 mai 2015, n° 13/02486 (N° Lexbase : A6410NHU).
(12) Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17.092, FS-P+B+I (N° Lexbase : A1619B9T), Bull. civ. IV, n° 84 ; Dr. sociétés, 2003, comm. 148, note J. Monnet ; Bull. Joly Sociétés, juillet 2003, p. 786, n° 167, note H. Le Nabasque ; Defrénois, 15 septembre 2003, p. 1067, n° 37801, note M.-H. Maleville-Costedoat ; LPA, 7 novembre 2003, p. 13, note S. Messaï ; Rev. sociétés, 2003, p. 479, note J.-F. Barbièri ; D., 2003, p. 1502, obs. A. Lienhard et p. 2623, note B. Dondero ; D., 2004, somm. p. 266, obs. J.-C. Hallouin ; RTDCom., 2003, p. 523, obs. P. Chazal et Y. Reinhard, et p. 741, obs. C. Champaud et D. Danet ; RTDCiv., 2003, p. 509, obs. P. Jourdain ; Dr. et patr., n° 120, novembre 2003, p. 91, obs. D. Poracchia ; JCP éd. G, 2003, II, 10178, note S. Reifegerste ; JCP éd. E, 2003, 1203, obs. J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wicker, et 1398, note S. Hadji-Artinian ; JCP éd. G, 2004, I, 101, spéc. n° 21, obs. G. Viney ; Lamy Sociétés commerciales, septembre 2003, p. 1, note I. Grossi ; Dr. sociétés 2003, comm. n° 148, obs. J. Monnet ; Banque et droit, n° 157, septembre-octobre 2003, p. 64, obs. M. Storck ; RJDA, 8-9/03, p. 747, n° 842, et p. 717, avis de R. Viricelle. V. également, Cass. civ. 3, 10 mars 2016, n° 14-15.326, FS-P+B (N° Lexbase : A1663Q7Q), D. Gibirila , Lexbase, éd. aff., 2016, n° 460 (N° Lexbase : N2010BWD) ; JCP éd. E, 2016, notre note. Adde J.-F. Barbièri, Responsabilité de la personne morale ou responsabilité des dirigeants ? La responsabilité personnelle à la dérive, Mel. J. Guyon, Dalloz, 2003, p. 41.
(13) Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17.092, préc.
(14) La rémunération du gérant constitue-t-elle ou non une convention réglementée ? Sur cela V., Cass. com., 30 mai 1989, n° 87-18.083, publié (N° Lexbase : A4036AGL), Bull. civ. IV, n° 174, Rev. sociétés, 1989, p. 641, JCP éd. G, 1990, II, 21405, note M. Marteau-Petit, Bull. Joly Sociétés, 1989, p. 715, note P. Le Cannu, D., 1989, IR 194 ; Cass. com. 4 mai 2010, n° 09-13.205, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A0021EX3), Bull. civ. IV, n° 84, D., 2010, Pan. p. 2804, obs. E. Lamazerolles, D., 2010, Actu. p. 1206, obs. A. Lienhard, Rev. sociétés, 2010, p. 222, note A. Couret, RTDCom., 2010, p. 563, obs. Cl. Champaud et D. Danet, JCP éd. E, 2010, 1993, n° 3, obs. Fl. Deboissy et G. Wicker, Dr. sociétés, 2010, comm. n° 139, note M. Roussille, JCP éd. E, 2010, 729, note D. Gallois-Cochet, Bull. Joly Sociétés, 2010, p. 647, note B. Dondero, LPA, 21 juillet 2010, note C. Boismain, RLDA, juillet-août 2010, 10, obs. Ch. Lebel, RJDA, 2010, n° 859, Gaz. Pal., 6-7 octobre 2010, p. 20, obs. A.-F. Zattara-Gros, D. Gibirila, Lexbase, éd. priv., 2010, n° 399 (N° Lexbase : N4160BPR) ; Cass. com., 4 octobre 2011, n° 10-23.398, F-P+B (N° Lexbase : A5962HYH), Bull. civ. IV, n° 150, D., 2011, Actu. p. 2470, obs. A. Lienhard, Rev. sociétés, 2012, p. 38, note D. Schmidt, Dr. sociétés, 2011, comm. n° 216, note M. Roussille, Bull. Joly Sociétés, 2011, p. 968, note A. Dondero, RJDA, 2011, n° 1036, RLDA, décembre 2011, 10, obs. D. Gibirila, Gaz. Pal., 10-11 février 2012, p. 34, obs. A.-F. Zattara-Gros, LPA 14 février 2012, note J. Gasbaoui, LPA, 5 avril 2012, p. 8, note S. Andjechairi, J.-B. Lenhof, Lexbase, éd. aff., 2011, n° 271 (N° Lexbase : N8493BSD).
(15) Cass. com., 25 septembre 2012, n° 11-22.337, F-P+B (N° Lexbase : A6036ITQ), Rev. sociétés, 2013, p. 104, note A. Couret ; Dr. sociétés, décembre 2012, comm. 207, D. Gallois-Cochet ; D. 2012, p. 2301, obs. A. Lienhard ; Bull Joly Sociétés, 2013, p. 26, note B. Dondero ; note C. Caligaris in Actualité jurisprudentielle 2012-2013 Droit commercial Droit des sociétés commerciales, Un an de jurisprudence commentée, Lamy Axe droit, 2013, n° 30, par A. Albarian. Cf. également Cass. com., 25 septembre 2012, n° 11-22.754, F-P+B (N° Lexbase : A5922ITI), Actualité jurisprudentielle 2012-2013 Droit commercial Droit des sociétés commerciales, opt. cit., n° 31 ; Ch. Lebel, Lexbase, éd. aff., 2012, n° (N° Lexbase : N3936BTX).
(16) CA Bordeaux, 21 octobre 2013, n° 11/06060 (N° Lexbase : A1277KNM).
(17) En ce sens veille permanente Elnet, Editions législatives, droit des affaires, 20 avril 2017, obs. A. Cayrol-Cuisin.
(18) D. Vidal, Lexbase, éd. aff., 2017, n° 505 (N° Lexbase : N7473BWP). V. égal., Bulletin Joly Sociétés, 2017, p. 329, note J.-F. Barbièri.
(19) CA Paris, Pôle 5, 9ème ch., 13 novembre 2014, n° 12/23414 (N° Lexbase : A4884M3B).
(20) Sur ce point cf. les obs. de X. Delpech, Dalloz Actualité du 31 mars 2017.
(21) Bull. Dictionnaire permanent droit des affaires, n° 830, mai 2017, p. 5, obs. S. Devaux.
(22) En ce sens, J.-F. Barbièri, Bull Joly Sociétés, mai 2017, p. 311.
(23) Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la Directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l'engagement à long terme des actionnaires, et la Directive 2013/34/UE en ce qui concerne certains éléments de la déclaration sur la gouvernance d'entreprise (en dernier lieu : approbation par le Conseil le 3 avril 2017 de la position du Parlement en première lecture).
(24) B. Saintourens, Lexbase, éd. aff., 2017, n° 504 (N° Lexbase : N7348BW3).

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Pour la Cour européenne, le Luxembourg a transposé de manière trop extensive les règles de la Directive-TVA (Directive 2006/112/CE du Conseil, du 28 novembre 2006 N° Lexbase : L7664HTZ) sur les groupements autonomes de personnes. Telle est la solution retenue par la CJUE dans un arrêt rendu le 4 mai 2017 (CJUE, 4 mai 2017, aff. C-274/15 N° Lexbase : A5237WBL).

La Directive-TVA prévoit, sous certaines conditions, une exonération pour les prestations fournies par les "groupements autonomes de personnes" (GAP).En l'espèce, selon la réglementation luxembourgeoise, les services rendus par un GAP à ses membres sont exonérés de la TVA non seulement lorsque ces services sont directement nécessaires aux activités non imposables des membres, mais aussi lorsque la part des activités taxées des membres (activités soumises à TVA) n'excède pas 30 % (voire 45 %) de leur chiffre d'affaires annuel total hors taxe. Toujours selon cette réglementation, les membres du groupement sont autorisés à déduire la TVA facturée au groupement sur des achats ou des prestations fournis non pas aux membres, mais au groupement lui-même. Enfin, la réglementation luxembourgeoise prévoit que les opérations effectuées par un membre en son nom mais pour le compte du groupement échappent à la TVA pour le groupement.

La CJUE accueille, pour l'essentiel, le recours en manquement de la Commission et déclare que la réglementation luxembourgeoise sur les groupements autonomes de personnes n'est pas conforme à la Directive-TVA. La Cour rappelle tout d'abord que toute exonération de TVA constitue une exception au principe général selon lequel chaque service fourni à titre onéreux par un assujetti est soumis à cette taxe. La Cour constate ensuite que, selon les termes clairs de la Directive, seuls les services rendus par un GAP et directement nécessaires à l'exercice des activités exonérées de ses membres peuvent échapper à la TVA. Il s'ensuit qu'en prévoyant que les services rendus par un GAP à ses membres sont exonérés de la TVA lorsque la part des activités taxées des membres n'excède pas 30 % (voire 45 %) de leur chiffre d'affaires annuel, le Luxembourg n'a pas correctement transposé la Directive-TVA. Par ailleurs, la Cour rappelle que le GAP est un assujetti autonome qui fournit des services de façon indépendante à ses membres dont il est distinct. Compte tenu du caractère autonome du GAP par rapport à ses membres, ces derniers ne peuvent pas, contrairement à ce que le droit luxembourgeois permet, déduire du montant de la TVA dont ils sont redevables la TVA due ou acquittée pour des biens ou des services fournis au GAP (et non directement à eux). Enfin, pour la Cour, le Luxembourg a également mal transposé la Directive-TVA en prévoyant que les opérations effectuées par un membre en son nom mais pour le compte du groupement pouvaient échapper à la TVA pour le groupement (pour la France, cf. le BoFip - Impôts annoté N° Lexbase : X4263ALH).

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