[Jurisprudence] Fixation de la rémunération du gérant de SARL et abus de majorité : la Cour de cassation confirme sa jurisprudence

"Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir". Le juge aurait pu faire sienne cette phrase de Montesquieu, à propos du célèbre arrêt de la Cour de cassation de 1961 qui devait poser le principe de l'abus de majorité (Cass. com., 18 avril 1961, n° 59-11.394 N° Lexbase : A2561AUE, Bull. civ. III, n° 175 ; cf. infra). La formule, issue de L'Esprit des lois, cependant, en n'évoquant que la "disposition des choses" limite le contrôle de l'abus à sa seule dimension institutionnelle alors que sa mise en oeuvre, en droit des sociétés, renvoie au respect d'autres impératifs, autrement plus complexes. Ce sont ces impératifs que le juge du droit vient de rappeler, dans un arrêt rendu par la Chambre commerciale le 4 octobre 2011.
Deux personnes physiques, MM. F. et V., ainsi qu'une société dont M. F. est le gérant constituent une société à responsabilité limitée (SARL) dirigée en co-gérance par les deux personnes physiques associées. Le 31 juillet 2008, une assemblée générale décide de mettre fin aux fonctions de M. V., titulaire de 49 % des parts. Une autre assemblée prévoit, par résolution unique, de porter la rémunération de l'unique gérant restant, M. F., à 50 % du résultat brut d'exploitation de la société. M. V. demande, alors, outre l'attribution de dommages-intérêts par M. F., l'annulation de la délibération, estimant qu'elle constituait un abus de majorité. La cour d'appel de Riom (CA Riom, 12 mais 2010, n° 09/02017 N° Lexbase : A4180E8C) ayant retenu l'abus et attribué les dommages-intérêts demandés, la SARL, M. F, et la société associée, forment, tous trois, un pourvoi en cassation.
La Chambre commerciale répond, alors, à deux arguments soulevés par les auteurs du pourvoi, respectivement dans la première et deuxième branche de leur moyen unique. Dans la réponse à la première, le juge du droit affirmera que le constat de la poursuite d'un intérêt exclusif des majoritaires, élément constitutif de l'abus de majorité, ne saurait être établi par le vote d'une délibération par le seul porteur de parts y ayant un intérêt personnel. Dans la réponse à la seconde, il rappellera que le juge du fait doit, pour caractériser l'abus de majorité, "expliquer" en quoi la délibération ayant arrêté la décision litigieuse a été prise contrairement à l'intérêt social, et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité. Il apparaît, de la sorte, que le juge casse l'arrêt à l'appui de deux motifs distincts : d'une part, que le constat de l'abus de majorité avait été fait en violation des articles, ensemble, L. 223-19 (N° Lexbase : L5844AIB) et L. 223-20 (N° Lexbase : L5845AIC) du Code de commerce et 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ). Il sanctionne l'arrêt de cour d'appel, d'autre part, pour absence de démonstration de l'atteinte à l'intérêt social et aux intérêts des minoritaires.

Au-delà de ces considérations, on relèvera, surtout, que l'arrêt donne l'occasion, dans la réponse à la première branche du moyen, de préciser les effets, au regard de l'abus, des derniers développements de la jurisprudence en matière de délibération dans les SARL (I) et, dans la réponse à la seconde branche, de renvoyer à des interrogations sur la nature de l'intérêt social (II).

I - Abus et nature de la délibération

La notion d'abus de majorité repose, par essence, sur la recherche par, un, ou des majoritaires, de l'obtention d'un avantage par voie de délibération, ce qui, en l'espèce, posait la question de la participation de l'intéressé au vote (A). Encore faut-il que la recherche de cet avantage soit abusif, ce que n'avait pas démontré la cour d'appel en considérant, implicitement, que la délibération devait être soumise aux règles relatives au contrôle des conventions prévu à l'article L. 223-19 du Code de commerce. Cette solution, au surplus, contredisait la jurisprudence de la Cour de cassation relative aux décisions prises dans les SARL et fixant la rémunération du gérant (B).

A - L'appréciation de la participation du gérant au vote fixant sa rémunération

C'est par un arrêt de principe en date du 18 avril 1961 (Cass. com., 18 avril 1961, préc. ; D., 1961, jur., p.661 ; JCP éd. G., 1961, II, 12164, note D. B. ; S., 1961, jur., p.257, n. A. Dalsace ; N. Lesourd, L'annulation pour abus de droit des délibérations de l'assemblée générale, RTDCom., 1962, p. 1), que la Chambre commerciale de la Cour de cassation a posé, dans une construction prétorienne fondée sur les dispositions de l'article 1382 du Code civil, le principe de l'abus de majorité et en a précisé les critères. A l'appui d'une motivation constante, les éléments constitutifs en seront, ainsi, fermement ancrés dans la jurisprudence, réunis lorsque des délibérations litigieuses auront été "prises contrairement à l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité". Au-delà la première condition, c'est-à-dire celle de l'existence d'une atteinte à l'intérêt général de la société, la doctrine enseigne, par ailleurs, que la seconde "se subdivise en trois : le but exclusif, l'avantage obtenu par les majoritaires [et] le préjudice éprouvé par les minoritaires" (P. Le Cannu, B. Dondero, Droit des sociétés, Montchrestien, 3ème éd., n° 157).

Les faits, toutefois, donnaient une coloration particulière à l'appréciation de ces conditions. En effet, M. F., à l'époque de l'assemblée litigieuse, se trouvait être la seule personne physique susceptible d'opter, à hauteur de 51 %, en faveur de la délibération fixant sa rémunération de gérant. Etant, à la fois, associé et représentant permanent de la personne morale associée, il avait pu voter en exerçant ses propres droits d'associé mais, également, ceux de la société actionnaire. Cette situation avait été manifestement prise en considération par le juge du fait qui, par motifs adoptés, avait décidé, pour caractériser, l'abus, que "la délibération en cause a été adoptée par le seul porteur de parts y ayant un intérêt personnel".

C'est l'adoption des motifs du premier juge qui renvoyait, plus précisément, au problème soulevé par les auteurs du pourvoi qui soutenaient, à l'appui des prétentions avancées dans la première branche de leur moyen, que "l'abus ne peut être déduit de la seule participation du gérant majoritaire au vote de la délibération portant sur la rémunération". Ils invoquaient, à ce titre, la violation des articles L. 233-19 et L. 233-20 du Code de commerce, qui disposent, pour le premier de ces textes, à propos du contrôle par l'assemblée du rapport sur les conventions intervenues entre la société et l'un de ses gérants, que "lorsque l'assemblée statue [...], le gérant [...] ne peut prendre part au vote". La première branche du pourvoi reposait, ainsi, sur le constat que le juge du fait s'était appuyé, pour constater l'existence d'un abus, sur cette interdiction, alors qu'elle était inapplicable en l'espèce.

La lecture de l'arrêt d'appel fait, toutefois, apparaître qu'en adoptant les motifs du tribunal de commerce, le juge de Riom n'avait pas fait référence à la mise en oeuvre de l'article L. 223-19 qui, pourtant, constituait la seule source textuelle susceptible de justifier sa motivation. C'est, pourtant, pour violation de cette disposition que la Cour de cassation va censurer les juges du fond, cassant l'arrêt au visa des articles 1382 du Code civil et, ensemble, des articles L. 223-19 et L. 223-20 du Code de commerce. Elle décidera, ainsi, que la cour d'appel avait violé les texte susvisés, au motif que "la détermination de la rémunération du gérant d'une société a responsabilité limitée par l'assemblée des associés ne procède pas d'une convention, ce dont il résulte que le gérant associé, fut-il majoritaire, peut prendre part au vote".

B - Absence de liaison entre abus et participation du gérant au vote

C'était rappeler là une solution dégagée à plusieurs occasions (cf. infra) à propos de la nature de la décision d'assemblée emportant fixation de la rémunération du gérant, et la Cour de cassation trouve, avec cet arrêt, l'occasion de rappeler sa jurisprudence récente et d'en imposer le respect.

Un débat, s'était élevé, en effet, quant à la nécessité d'encadrer ce type de délibération dans les SARL lorsque le gérant associé était conduit à adopter la résolution. Le vote en assemblée pouvant, dans l'absolu, révéler l'existence d'un conflit d'intérêts, aurait éventuellement été rattachable au contrôle des conventions, dites "réglementées" qui donnent lieu à la mise en place de contrôles spécifiques pour toutes les formes sociales. La qualification de convention réglementée, néanmoins, pouvait difficilement être retenue à propos de la délibération d'assemblée d'une SARL, ne serait-ce qu'en raison du principe majoritaire qui caractérise les décisions collectives, principe antinomique de celui qui gouverne la conclusion d'un contrat, pour laquelle l'accord de toutes les parties est requis. Des auteurs, pourtant, avaient pu militer pour cette solution (sur la question, cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E5685A3X), même s'il apparaît, au fond, que la véritable question n'était pas celle de la qualification, conventionnelle ou non, mais celle de la participation de l'intéressé au vote. En effet, l'application artificielle de l'article L. 223-19 à cette situation n'avait, à l'évidence, pour seul objectif, que de s'appuyer sur les effets de cette disposition afin d'interdire au gérant de prendre part à la délibération sur sa rémunération.

La Cour de cassation, pourtant, s'était déjà prononcée, dans un arrêt de 1989, dans le sens inverse (Cass. com., 30 mai 1989, n° 87-18.083 N° Lexbase : A4036AGL ; adde JCP éd. G, 1990, II, 21405, note M. Marteau-Petit), mais certaines cours d'appel avaient persisté à appliquer le régime des conventions réglementées (CA Versailles, 12ème ch., 2ème sect., 9 octobre 1997, n° 1626/96 N° Lexbase : A3358A47 ; CA Paris, 4ème ch., sect. A, 17 novembre 1993, n° 91/019131 N° Lexbase : A0296A3D). Deux réponses ministérielles, au surplus, avaient pu, indirectement, conforter cette position du juge du fond (Rép. min. n° 25200, JOANQ, du 4 août 1980, p. 3310 et Rép. min. n° 36325, JOANQ, du 10 novembre 1980, p. 4766).

Face à ces incertitudes, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 mai 2010, devait imposer une solution claire : la détermination de la rémunération du gérant d'une société à responsabilité limitée par l'assemblée des associés ne procédant pas d'une convention, le gérant peut, s'il est associé, prendre part au vote. (Cass. com., 4 mai 2010, n° 09-13.205, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A0021EX3 ; Bull. Joly Sociétés, 2010 § 134, p. 647 note B. Dondero ; D., 2010, p. 1206, note A. Lienhardt ; Revue de Sociétés, 2010, p. 222, note A . Couret ; JCP éd. E, 2010, 1993, obs. F. Deboissy, G. Wicker ; D. Gibirila, La participation du gérant de SARL à la décision fixant sa rémunération, Lexbase Hebdo n° 399 du 17 juin 2010 - édition privée N° Lexbase : N4160BPR).

C'est par la même motivation que la Chambre commerciale écartera la qualification d'abus, la cassation devant être mesurée, dans cette espèce, à l'aune du délai extrêmement bref qui séparait la date de l'arrêt de principe et celui de la cour d'appel de Riom. En effet, le premier, en date du 4 mai 2010, n'avait pu être raisonnablement porté à la connaissance des juges du second degré qui avaient, quant à eux, statué le 12 mai de la même année, soit 8 jours après son prononcé. On aurait ainsi tort, sans doute, de voir une résistance du juge du fond dans l'arrêt analysé, qui en définitive, ne traduisait que l'hésitation à propos d'une jurisprudence qui, auparavant, manquait de consistance.

II - Démonstration obligatoire de la double atteinte aux intérêts de minoritaires et à l'intérêt social

Telle n'était pas, en revanche, l'assise de la construction prétorienne sur l'abus de majorité, caractérisée, elle, par une remarquable constance. Ainsi, en faisant droit aux auteurs du pourvoi, en réponse à la deuxième branche du moyen, la Chambre commerciale rappellera la nécessité de démontrer distinctement l'atteinte à l'intérêt social (A) -sans pour autant préciser le contenu de cette notion- et le préjudice subi par les minoritaires (B).

A - Une analyse contestable de l'atteinte à l'intérêt social

La motivation des juges d'appel se trouvait critiquée dans le deuxième moyen du pourvoi, ses auteurs soutenant que l'arrêt n'avait pas caractérisé "l'atteinte que ce mode de rémunération pourrait porter à la survie de la société". Cette interprétation de la notion d'intérêt social, prise dans sa conception la plus extrême, aurait, sans doute, mérité d'être plus nuancée mais l'espèce ne permet pas de s'attarder sur la recherche hypothétique d'une définition que le juge, lui même, comme nous le verrons par la suite, se refuse à éclairer. Le débat, en effet, a été déplacé ailleurs, focalisé sur la nécessité d'établir l'existence d'une atteinte que l'arrêt d'appel aurait insuffisamment démontrée.

Sa rédaction fait, en effet, apparaître que c'est par motifs adoptés que l'atteinte à l'intérêt social a été justifiée, dans une rédaction indivisible où n'apparaissent pas distinctement les éléments constitutifs de l'abus de majorité. Cette indivisibilité ressort de l'articulation entre l'atteinte à l'intérêt social et à celui des minoritaires, comme en attestent les termes retenus par le juge du second degré : "c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont annulé la délibération contestée en soulignant que la rémunération, dorénavant basée sur l'excédent brut d'exploitation qui comporte des sommes entrant dans le calcul du bénéfice distribuable, comportait par définition, dans son contenu, des éléments destinés à la préservation du patrimoine social tels qu'amortissements et provisions ; qu'ils ont considéré que ce calcul portait atteinte à l'égalité des porteurs de parts face à la répartition du bénéfice distribuable et de ce fait n'était pas conforme à l'intérêt social".

L'attendu, ainsi libellé, pose immédiatement un souci d'interprétation.

. D'abord, dès la première lecture, il apparaît, en effet, que le juge du fait aurait cru pouvoir relever l'atteinte à l'intérêt social, au constat d'une relation mécanique entre le mode de rémunération retenu et l'atteinte au patrimoine social. Cette relation révélée par l'emploi du terme "par définition" ne ferait que renvoyer à la technique d'affectation comptable du résultat d'exploitation, sans examen aucun de l'impact de la délibération sur la patrimoine de la société. On comprend, dès lors, que le juge du droit ait pu sanctionner l'absence de constat factuel de la contrariété à l'intérêt social, dans un arrêt qui ne s'appuyait que sur un raisonnement théorique pour justifier de l'atteinte.

. Ensuite, une analyse plus attentive, toutefois, fait apparaître, qu'en prenant la mesure de l'indivisibilité de la rédaction déjà soulignée, le raisonnement tenu est loin de manquer de cohérence. Il reposerait, en effet, sur une conception de l'intérêt social qui a déjà été soutenue avec force par une partie de la doctrine : "D'autres auteurs [...] considèrent que la référence ne serait pas à trouver dans l'intérêt social, mais dans l'intérêt commun, toute décision méprisant cet intérêt commun entraîne[rait] une 'rupture d'égalité' " (P. Le Cannu, B. Dondero, op. cit., n° 157). Ainsi, Dominique Schmidt d'affirmer que "l'intérêt d'un associé dans la société est de retirer de l'enrichissement collectif un enrichissement individuel ; cet intérêt est le même pour chacun des associés : il leur est commun" (D. Schmidt , De l'intérêt commun des associés, JCP éd. E, 1994, I, 404, p. 536, n° 3).

C'est ainsi que la rédaction de l'arrêt d'appel semble devoir se rattacher au jeu de ces doubles notions d'intérêt commun et de rupture d'égalité, tant elle utilise les mêmes termes, sans ambigüité aucune, en affirmant que : "ce calcul portait atteinte à l'égalité des porteurs de parts face à la répartition du bénéfice distribuable et de ce fait n'était pas conforme à l'intérêt social". Ainsi, selon les motifs adoptés, c'est l'atteinte même aux intérêts des minoritaires qui, entraînant la rupture d'égalité, permettrait de constater la contrariété à l'intérêt social. Telle n'est pas la solution, cependant, que va retenir la Cour de cassation, qui va imposer un examen séparé des deux critères.

B - L'absence de démonstration de l'atteinte au droit des minoritaires

La liaison explicite que fait le juge du fond entre l'atteinte à l'égalité et l'intérêt social laissait, en effet, peu de place à la démonstration de l'existence d'une décision portant préjudice aux minoritaires. Encore pourrait-on imaginer que "l'atteinte à l'égalité des porteurs de parts" soit, en elle-même, suffisante pour caractériser l'existence d'une décision prise au détriment de la minorité. La rédaction adoptée par le juge du fait lie et confond ce critère avec celui la contrariété à l'intérêt social, et, en ne l'examinant pas distinctement, encourt, de la sorte, la sanction de la Cour régulatrice.

La cassation est, ainsi, prononcée, en réponse à la deuxième branche du pourvoi, au motif que : "sans expliquer en quoi la délibération ayant arrêté la rémunération litigieuse, considérée en elle-même, avait été prise contrairement à l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision".

Cette cassation pour défaut de base légale renvoie donc à l'insuffisance de constations de fait permettant de statuer sur le droit. En d'autres termes, la Chambre commerciale ne sanctionne la cour d'appel qu'au plan des faits, et non pour la mise en oeuvre d'une définition de l'intérêt social liée à la "rupture d'égalité" invoquée par certains courants de la doctrine. Le débat sur la définition de l'intérêt social pourrait-t-il s'en trouver relancé, le juge du droit n'ayant pas estimé utile de relever l'originalité de la motivation des juges du fond ? N'y aurait-il pas, en conséquence, une confirmation implicite de la validité de l'approche fondée sur la rupture d'égalité ? Il est permis d'en douter : la Cour régulatrice s'est toujours refusée à préciser les contours de la notion d'intérêt social, invoquant, parfois, l'intérêt général ou l'intérêt collectif, comme autant de termes interchangeables dans l'appréciation de l'abus de majorité. Davantage qu'un manque de clarté, il semble qu'il s'agisse, en la matière, d'une attitude volontairement mesurée permettant de ménager la plasticité de la notion. L'arrêt analysé aura, en revanche, le mérite de souligner que l'abus de majorité est toujours appréhendé de façon rigoureuse et que le juge du fait ne saurait s'affranchir du constat matériel de ses conditions de qualification.

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