[Jurisprudence] Après le voile… la barbe !

Mots clef : discrimination • licenciement • convictions religieuses • barbe

En l’absence de règlement intérieur ou d’une note de service précisant la nature des restrictions à la liberté religieuse du salarié que l’employeur entendait lui imposer, l’interdiction faite à un salarié, lors de l’exercice de ses missions, du port de la barbe en tant qu’elle manifesterait des convictions religieuses et politiques doit répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de l’article 4, § 1 de la Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 (N° Lexbase : L3822AU4). Si les demandes d’un client ne peuvent constituer une telle exigence, l’objectif légitime de sécurité du personnel et des clients de l’entreprise peut justifier, en application de ces dispositions, des restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives et, par suite, permet à l’employeur d’imposer au salarié une apparence neutre lorsque celle-ci est rendue nécessaire afin de prévenir un danger objectif.

Faute pour l’employeur de démontrer les risques de sécurité spécifiques liés au port de la barbe dans le cadre de l’exécution de la mission du salarié, le licenciement de ce dernier est nul en ce qu’il reposait, au moins pour partie, sur un motif discriminatoire lié aux convictions politiques ou religieuses.

On le pressentait. Après le voile islamique, le port de la barbe en entreprise, considéré comme une manifestation des convictions religieuses, n’allait pas manquer d’investir à son tour les prétoires [1]. L’arrêt du 8 juillet 2020, bénéficiant de la large diffusion des arrêts « PBRI », confirme cette impression. Il fournit à la Chambre sociale de la Cour de cassation l’occasion d’appliquer, pour la première fois, au port de la barbe dans une entreprise privée, les principes posés à propos du voile.

En l’espèce, un cadre, consultant en sûreté dans une entreprise de prestations de services dans le domaine de la sécurité et de la défense auprès de gouvernements, d’organisations internationales non gouvernementales ou d’entreprises privées, a été licencié pour faute grave pour avoir refusé d’adopter une apparence plus neutre, l’employeur lui reprochant de porter une « barbe taillée d’une manière volontairement très signifiante aux doubles plans religieux et politique ». Soutenant avoir été licencié pour un motif discriminatoire, le salarié a saisi la juridiction prud’homale de demandes tendant à obtenir la nullité de son licenciement. Confirmant la solution qu’elle avait dégagée dans son arrêt du 22 novembre 2017 [2], la Chambre sociale de la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir fait droit à ses demandes (I). Elle apporte néanmoins une précision nouvelle, qui fait tout l’intérêt de l’arrêt, relative aux éléments de nature à justifier les restrictions à la liberté religieuse des salariés (II).

I. Une confirmation

L’arrêt du 8 juillet 2020 produit, de prime abord, une impression de déjà-vu tant il apparaît comme une confirmation de la nouvelle position de la Chambre sociale, adoptée à la suite des arrêts de la CJUE du 14 mars 2017 [3].

En effet, mélangeant à nouveau les textes relatifs aux libertés et ceux relatifs aux discriminations [4], à l’exception toutefois de l’article 9 de de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L4799AQS) curieusement non cité, la Cour de cassation reprend, ici, comme dans l’arrêt de 2017, le principe selon lequel les restrictions à la liberté religieuse doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir, répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et proportionnées au but recherché. Puis, appliquant le mode d’emploi délivré par la CJUE, elle réaffirme que l’employeur, investi de la mission de faire respecter au sein de la communauté de travail l’ensemble des libertés et droits fondamentaux de chaque salarié, peut prévoir dans le règlement intérieur ou dans une note de service soumise aux mêmes dispositions, une clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail [5], dès lors que cette clause générale et indifférenciée n’est appliquée qu’aux salariés se trouvant en contact avec les clients. Il faut comprendre, bien que la Cour de cassation ne le dise pas expressément, que dans une telle hypothèse, l’interdiction du port de signes exprimant une conviction religieuse ne constitue pas une discrimination directe [6].

Tel n’était pas le cas dans la présente affaire. L’employeur ne produisant aucun règlement intérieur ni aucune note de service précisant la nature des restrictions qu’il entendait imposer au salarié, la cour devait appliquer la seconde partie du mode d’emploi européen selon laquelle, dans une telle situation, toute interdiction du port de signes religieux doit s’analyser en une discrimination directe. En conséquence, la Haute juridiction approuve logiquement les juges du fond d’avoir décidé que l’interdiction faite au salarié, lors de l’exercice de ses missions, du port de la barbe, que l’employeur considérait comme une manifestation de convictions religieuses ou politiques, et l’injonction de revenir à une apparence plus neutre caractérisaient l’existence d’une discrimination directement fondée sur les convictions religieuses et politiques du salarié.

L’employeur ne pouvait, dès lors, espérer échapper à la condamnation que, en rapportant la preuve, conformément aux dispositions des articles 4, § 1 de la Directive du 27 novembre 2000 et L. 1133-1 du Code du travail (N° Lexbase : L8177LQW), que cette interdiction répondait à une exigence professionnelle essentielle et déterminante. Et, sur ce point, la Cour de cassation ne se contente pas de confirmer sa position antérieure, elle apporte une précision nouvelle.

II. Une précision

Que l’interdiction du port de la barbe, considéré comme l’expression d’une conviction religieuse, constitue une discrimination n’est pas un scoop. On s’en doutait même fortement. Là ne réside assurément pas l’intérêt de l’arrêt commenté, mais dans la précision qu’il apporte quant aux possibilités offertes à l’employeur pour justifier une différence de traitement fondée sur les convictions religieuses du salarié. La mesure doit répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante [7].

De portée tout à fait générale et applicable à l’ensemble des critères discriminatoires [8], cette notion recèle une part de mystère [9]. Conçue pour n’être utilisée que dans des « circonstances très limitées » [10], elle reste, en effet, empreinte d’incertitudes [11]. On se souvient que, dans ses arrêts du 14 mars 2017 [12], la CJUE a précisé que la notion d’exigence professionnelle essentielle et déterminante renvoie à une exigence objectivement dictée par la nature ou les conditions d’exercice de l’activité professionnelle en cause, et qu’elle ne saurait couvrir des considérations subjectives comme, par exemple, les souhaits particuliers d’un client (§ 40). Ainsi, de la même manière qu’elle avait jugé discriminatoire, parce que non justifié par une telle exigence, le licenciement d’une salariée qui avait refusé de retirer son voile pour satisfaire à la demande d’un client de l’entreprise chez lequel elle effectuait une prestation de conseil informatique [13], la Chambre sociale affirme, dans l’arrêt du 8 juillet 2020, que les demandes d’un client relatives au port d’une barbe pouvant être connotée de façon religieuse ne sauraient, par elles-mêmes, être considérées comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante.

Pour autant, le contenu positif de la notion demeurait très incertain. Et on en était réduit à émettre des hypothèses parmi lesquelles les exigences de protection de la santé et de la sécurité occupaient la première place [14]. L’arrêt commenté confirme cette hypothèse que certaines décisions antérieures avaient laissé entrevoir [15]. L’objectif légitime de sécurité du personnel et des clients de l’entreprise peut constituer une exigence professionnelle essentielle et déterminante et justifier des restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives et, par suite, permet à l’employeur d’imposer aux salariés une apparence neutre lorsque celle-ci est rendue nécessaire afin de prévenir un danger objectif. Mais il lui appartient de le démontrer.

Or, en l’espèce, les éléments de justification apportés par l’employeur n’ont pas convaincu les juges. Celui-ci soutenait que la fonction de consultant en sécurité du salarié, qui exerçait des missions dans des zones à risques, exigeait qu’il adopte une apparence neutre tenant compte des us et coutumes locaux et exclusive de toute connotation susceptible de remettre en cause sa propre sécurité et celle des personnes auprès desquelles il intervenait. Mais, la cour d’appel a considéré que si l’employeur reprochait au salarié de porter sa barbe comme une provocation politique et religieuse, il ne précisait ni la justification objective de cette appréciation, ni quelle façon de tailler la barbe aurait été admissible au regard des impératifs de sécurité avancés. Elle en a conclu que l’employeur ne démontrait pas les risques de sécurité spécifiques liés au port de la barbe dans le cadre de l’exécution de la mission du salarié au Yémen, de nature à constituer une justification à une atteinte proportionnée aux libertés de ce dernier. Dès lors, se rangeant derrière l’appréciation souveraine des juges du fond, la Chambre sociale les approuve d’avoir jugé que le licenciement du salarié reposait, au moins pour partie, sur un motif discriminatoire et d’en avoir prononcé la nullité en application de l’article L. 1132-4 du Code du travail (N° Lexbase : L0680H93).

Cette affaire permet de mesurer le niveau de précision que doivent revêtir les éléments susceptibles de caractériser une exigence professionnelle essentielle et déterminante. Elle est en cela révélatrice de la volonté des juges de n’admettre que de façon très exceptionnelle cette justification de la prise en considération d’un critère prohibé. On ne peut, en effet, s’empêcher de penser que, en l’espèce, les juges ont un peu rapidement écarté comme insuffisants les arguments de l’employeur. Car si le port d’une barbe, qui peut procéder de différentes motivations, ne peut être considéré, en lui-même, comme un signe d’appartenance religieuse [16], il reste qu’il figure parmi les indicateurs de radicalisation définis par le Comité interministériel de prévention de la délinquance et de la radicalisation [17], et qu’il peut être perçu comme tel, surtout dans des zones telles que le Yémen où la situation politique est particulièrement instable. Mais il est vrai que nous ne disposons pas de tous les éléments du dossier. On peut aussi penser que la Cour de cassation entend inciter les employeurs à user de la voie du règlement intérieur ou de la note de service pour réguler la liberté religieuse dans l’entreprise.

Il reste une dernière question. D’autres justifications à la limitation de l’expression de la foi religieuse au travail peuvent-elles répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante ? En l’état de la jurisprudence, et dans l’attente d’une nouvelle prise de position de la Cour de cassation ou de la CJUE, on ne voit guère que l’interdiction du prosélytisme.

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