[Jurisprudence] Première application par le Conseil d'Etat de la jurisprudence "SMIRGEOMES"

Le secteur du mobilier urbain est décidemment un véritable nid à contentieux et sa contribution à la construction du droit des contrats publics se fait chaque année plus importante. Sans doute ne faut-il pas conclure de ce constat que les entreprises sont, dans ce domaine d'activité, plus procédurières qu'ailleurs, mais plutôt qu'il est suffisamment rémunérateur pour attiser les convoitises et susciter les combats les plus rudes, jusque dans les prétoires des juridictions administratives. Le référé précontractuel de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative ([LXB=L6369G9R ]) est devenu, au fil des ans et de la pratique qui en a été faite, un instrument de la bataille à laquelle se livrent les opérateurs économiques. Pour dire les choses autrement, et trop abruptement sans doute, le référé précontractuel a été instrumentalisé. Introduit en droit interne par la loi n° 92-10 du 4 janvier 1992, relative aux recours en matière de passation de certains contrats et marchés de fournitures et de travaux (N° Lexbase : L6995GTA) sous l'impulsion du droit communautaire (il s'agissait de transposer la Directive 89/655 CEE du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux N° Lexbase : L9939AUN), il a pour objet théorique d'assurer la censure rapide de la violation des règles de publicité et de mise en concurrence qui s'imposent préalablement à la passation de certains contrats, dont les contrats de mobilier urbain bien évidemment, puisqu'ils sont des marchés publics (1). Seulement, en pratique, il est devenu autant une arme économique qu'un recours juridictionnel. Moyen de prolonger sur le terrain juridique une bataille perdue sur le terrain économique, le référé précontractuel est devenu, trop souvent, le recours des mauvais perdants, voire des mauvais joueurs. Bertrand Dacosta n'évoquait-il pas récemment un article de la presse économique dénonçant l'habitude prise par certaines entreprises d'engager un tel recours, dans l'espoir de pouvoir monnayer leur désistement (2).

C'est pour mettre fin à de telles pratiques que le Conseil d'Etat a, dans son arrêt "Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe" (SMIRGEOMES) du 3 octobre 2008 (3), fixé une nouvelle définition, plus restrictive, de l'intérêt à agir dans le cadre du référé précontractuel de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative (4). Il est, en effet, revenu sur "la tolérance selon laquelle n'importe quelle entreprise candidate pouvait invoquer tout manquement aux obligations de publicité et de procédure, même si celui-ci ne lui préjudiciait pas" (5). Dorénavant, "les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements", et "il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente".

L'intérêt de l'arrêt "Commune de Saint-Nazaire et Communauté d'agglomération de la région nazairienne" rendu par les 2ème et 7ème sous-sections réunies le 5 novembre 2008, réside précisément dans le fait qu'il constitue, sinon la première, du moins l'une des premières applications du critère dégagé par l'arrêt "SMIRGEOMES" (6). Les faits à l'origine de l'affaire étaient très classiques. A la requête de la Société Decaux mobilier urbain, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Nantes avait annulé, par une ordonnance du 22 octobre 2007, la procédure de passation du marché public de mobilier urbain engagé par la Commune de Saint-Nazaire et la communauté d'agglomération de la région nazairienne et de l'estuaire (ci-après "Carene"). Le juge nantais s'était fondé, pour annuler la procédure, sur ce que la commune et l'établissement public de coopération intercommunale, qui avaient retenu l'esthétique comme un des critères d'attribution du marché, n'avaient pas défini leurs attentes avec une précision suffisante pour écarter l'éventualité d'une décision d'attribution discrétionnaire. Saisi d'un pourvoi en cassation par la Commune de Saint-Nazaire et la Carene, il appartenait au Conseil d'Etat d'apprécier la rectitude juridique du raisonnement du juge des référés précontractuels. Cassant l'ordonnance du juge nantais, le Conseil d'Etat a profité de l'occasion qui lui était donnée pour appliquer la jurisprudence "SMIRGEOMES" (II), dont il faut rappeler ici l'économie (I).

I - Les principes posés par la jurisprudence "SMIRGEOMES"

L'arrêt du 5 novembre 2008 reproduit le considérant de principe posé par la jurisprudence "SMIRGEOMES". Il rappelle, en effet, "qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements ; qu'il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée, et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente". Il s'agit, avec ces nouvelles règles, d'éviter que le juge des référés précontractuels, dont les pouvoirs sont, comme on le sait, très larges, puisse être saisi par n'importe qui, à n'importe quel stade de la procédure (à condition que ce soit avant la signature du contrat, bien évidemment), et sous prétexte de n'importe quel manquement à une obligation de publicité et de mise en concurrence. Nous ne reviendrons pas ici en détail sur les raisons qui ont poussé le juge administratif à adopter cette solution qui revient à modifier considérablement l'office du juge des référés précontractuels (7).

Désormais, le juge des référés précontractuels doit mener une analyse que l'on peut détailler comme suit. Il lui appartient de vérifier si le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence invoqué est, au regard de sa portée (premier élément d'analyse,) et du moment auquel il s'est produit (second élément d'analyse), de nature à léser le requérant. Nul doute que ces deux conditions limitent considérablement les risques d'instrumentalisation du référé précontractuel, puisqu'il ne suffit pas d'avoir été bon juriste en ayant décelé une violation des obligations de publicité et de mise en concurrence pour saisir le juge. Encore faut-il apporter la preuve que le manquement en cause lèse directement ou indirectement le requérant, tant du point de vue de sa substance même, que du point de vue du stade de la procédure de passation auquel ce manquement s'est produit.

La solution de l'arrêt "SMIRGEOMES" illustre, à elle seule, la portée pratique du changement de jurisprudence. Dans cette affaire, le Conseil d'Etat a considéré que trois manquements invoqués par le requérant (qui étaient la mention erronée selon laquelle le contrat envisagé était couvert par l'Accord sur les Marchés Publics [AMP], le caractère discriminatoire de l'obligation de fournir une "déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont le candidat dispose pour la réalisation des marchés de même nature", et l'imprécision des codes CPV [vocabulaire Commun Pour les Marchés Publics] utilisés dans les avis d'appel public à la concurrence) n'étaient pas susceptibles d'avoir lésé ou de risquer de léser le requérant, dès lors que sa candidature avait été examinée et que lesdits manquements se rapportaient à une phase de la procédure antérieure à la sélection de son offre. Le requérant invoquait, également, le moyen tiré du caractère insuffisant de la mention des délais d'introduction des recours de la rubrique "VI-4-2", et l'absence d'indication des niveaux minimaux de capacités. Le Conseil d'Etat les a aussi écartés au motif que le requérant n'avait pas établi, ni même allégué, un préjudice.

Nul doute que la jurisprudence "SMIRGEOMES" constitue un "brutal coup d'arrêt" (8), et peut-être même une "révolution" (9), car elle transforme en profondeur le référé précontractuel. Alors qu'il était, hier, un recours contentieux permettant à un requérant de se comporter comme un justicier défenseur des obligations de publicité et de mise en concurrence, sans qu'il soit nécessaire de s'interroger sur le point de savoir si la violation invoquée lui a causé personnellement préjudice, il devient, avec l'arrêt "SMIRGEOMES", un recours permettant à une victime de saisir le juge d'un manquement qui l'a directement ou indirectement lésé. L'arrêt "SMIRGEOMES" contribue, comme cela a été souligné récemment par François Llorens et Philippe Soler-Couteaux dans leur très instructif "repère" (10), "à la restructuration du contentieux des contrats administratifs".

II - L'application de la jurisprudence "SMIRGEOMES"

L'arrêt "Commune de Saint-Nazaire" constitue la première application par le Conseil d'Etat des critères dégagés par lui dans l'arrêt "SMIRGEOMES" (B). Mais il faut aussi préciser que les juges du fond se sont eux aussi empressés d'appliquer cette jurisprudence (A).

A - L'application de la jurisprudence "SMIRGEOMES" par les juges du fond

Par une ordonnance du 7 octobre 2008, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Pau a fait une application remarquée (11) des nouvelles règles posées par le Conseil d'Etat quatre jours plus tôt. En l'espèce, le juge palois a considéré que la société requérante n'était pas fondée à invoquer des moyens qui auraient été de nature, sous l'empire de la jurisprudence antérieure, à justifier à coup sûr la remise en cause de la procédure de passation. L'un des moyens invoqués concernait la qualification erronée du contrat en marché de travaux alors qu'il s'agissait d'un marché de fournitures. Ce moyen a été jugé comme ne permettant pas d'établir la lésion des intérêts de la société requérante, dès lors qu'elle avait pu déposer une offre et que ses concurrents n'ont pas été favorisés par cette erreur. Une solution identique a été retenue au sujet du moyen tiré de l'omission, dans l'avis d'appel public à la concurrence publié au BOAMP, de multiples mentions rendues obligatoires par les formulaires communautaires standards dont le Règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005, établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre des procédures de passation de marchés publics (N° Lexbase : L0273HET) impose le respect. Enfin, le moyen tiré de ce qu'il avait été recouru à la procédure négociée après déclaration d'infructuosité alors que l'objet du marché avait été substantiellement modifié est, lui aussi, rejeté aux motifs que toutes les entreprises ayant déposé une offre dans le cadre de la procédure initiale avaient, ensuite, été admises à négocier dans le cadre de la procédure de substitution.

Faut-il déduire de cette ordonnance du 7 octobre 2008 que le référé précontractuel est devenu, avec la jurisprudence "SMIRGEOMES", un recours de plein contentieux ne permettant d'obtenir la sanction des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence que dans des conditions restrictives, voire exceptionnelles ? Sans doute pas, comme l'illustrent l'ordonnance précitée et celle rendue par le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Versailles le 15 octobre 2008 (12). Dans l'ordonnance du 7 octobre 2008, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Pau rejette des moyens tirés d'une rupture d'égalité de traitement entre les candidats parce qu'ils manquaient en fait ou étaient infondés. A contrario, on doit donc en déduire que de telles irrégularités sont, par nature, susceptibles de léser ou risquent de léser le requérant. Dans l'ordonnance du 15 octobre 2008, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Versailles n'a pas hésité à annuler la procédure de passation en raison d'une mauvaise définition par l'administration de ses besoins et de l'exigence d'un niveau minimal de capacités financières disproportionné. Au total, on peut donc conclure, au regard de ces décisions des juges du fond, que les irrégularités commises sont, en vertu de la jurisprudence "SMIRGEOMES", plus difficilement "sanctionnables" que par le passé, sans aller jusqu'à bénéficier "d'une immunité générale" (13). Il restait encore à savoir si cette interprétation de la jurisprudence "SMIRGEOMES" était celle souhaitée par le Conseil d'Etat. C'est tout l'intérêt de l'arrêt "Commune de Saint-Nazaire et Communauté d'agglomération de la région nazairienne" du 5 novembre 2008.

B - L'application de la jurisprudence "SMIRGEOMES" par le Conseil d'Etat statuant comme juge de cassation

Cet arrêt donne, en effet, l'occasion au Conseil d'Etat statuant comme juge de cassation de préciser le nouveau cadre jurisprudentiel.

En l'espèce, la société Decaux SA soutenait, tout d'abord, que l'avis d'appel public à la concurrence publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics ne respectait pas les prescriptions du paragraphe VIII de l'article 40 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L4616H9T), faute de mention de la date de son envoi à l'office des publications officielles de l'Union européenne. Elle estimait, en outre, que s'agissant d'un marché public de mobilier urbain, le pouvoir adjudicateur ne pouvait au titre de la rubrique "catégorie de services" figurant au point II.1.2) des avis d'appel public à la concurrence, se borner à porter la mention "n°1", dès lors que cette dernière correspond, selon la nomenclature figurant à l'annexe II de la Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (N° Lexbase : L1896DYU), reprise à l'article 29 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2689HPB), aux services d'entretien et de réparation. Elle soutenait, enfin, que les codes CPV qui, en vertu de l'annexe II de la Directive, étaient compris dans la catégorie n° 1 relative aux services d'entretien et de réparation, ne correspondaient à aucun des codes CPV mentionnés au point II.1.6.

Le Conseil d'Etat a répondu que les irrégularités invoquées n'étaient pas susceptibles d'avoir lésé la société Decaux SA, pour la simple raison qu'elles se rapportaient à une phase de la procédure antérieure à la sélection des offres. Or, cette société avait franchi ce cap puisqu'à la suite de l'admission de sa candidature, elle avait pu présenter une offre correspondant à l'objet du marché. L'on retrouve ici la solution adoptée par l'arrêt "SMIRGEOMES" et appliquée par le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Pau, dans son ordonnance précitée du 7 octobre 2008. Dès lors que le manquement invoqué par le requérant se rapporte à une phase de la procédure qu'il a franchi avec succès, il n'est plus recevable à saisir le juge du référé précontractuel sur ce fondement.

La société Decaux reprochait, en outre, à la Commune de Saint-Nazaire et à la Carene d'avoir indiqué, dans les avis d'appel public à la concurrence, que la capacité technique des candidats pouvait être prouvée par la "présentation d'une liste des principales fournitures ou des principaux services effectués au cours des trois dernières années indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé", étant entendu que ces livraisons ou prestations pouvaient être prouvées par des attestations des destinataires ou, à défaut, par une déclaration de l'opérateur économique. Plus précisément, la société Decaux soutenait qu'un tel dispositif avait été pris en application de l'arrêté du 28 août 2006, fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs (N° Lexbase : L6697HKA), qui était, lui-même, incompatible avec les objectifs de l'article 48. 2 de la Directive européenne 2004/18 du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (N° Lexbase : L1896DYU).

Le Conseil d'Etat a rejeté au fond ce moyen tiré de l'inconventionnalité de l'arrêté du 28 août 2006 et de la décision de la Commune de Saint-Nazaire et de la Carene, en soulignant que l'article 48. 2 de la Directive précitée autorisait ce type de dispositif. Plus encore, le juge administratif n'a pas manqué de souligner qu'il était de nature à favoriser "une plus grande concurrence", car facilitant la preuve par les candidats de leurs capacités techniques. Surtout, le Conseil d'Etat a précisé par un motif surabondant (révélé par un "en tout état de cause") que la société Decaux n'était pas fondée à invoquer un tel moyen, dès lors qu'elle n'avait pas établi, ni même soutenu, que les candidatures d'entreprises ne présentant pas des garanties techniques suffisantes auraient été admises. Sur ce point, la société Decaux se voie donc opposer le fait que le manquement allégué n'est pas susceptible de l'avoir lésée, et ne risque pas de la léser, sans doute parce qu'il est d'une portée insuffisante.

S'agissant des autres moyens soulevés par la société Decaux, le Conseil d'Etat y a répondu pour les rejeter au final. Cet examen au fond prouve bien que le référé précontractuel a considérablement changé avec la jurisprudence "SMIRGEOMES". En effet, avant l'arrêt du 3 octobre 2008, le référé précontractuel permettait assez facilement à une entreprise, un tant soit peu rompue au droit des contrats publics, d'obtenir la remise en cause d'une procédure de passation. Il lui suffisait pour cela d'avoir débusqué le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui allait lui permettre de gagner son procès, indépendamment de la question de savoir si le manquement invoqué lui causait ou non personnellement préjudice. Avec l'arrêt "SMIRGEOMES", le référé précontractuel prend une coloration subjective remarquable. Pour espérer obtenir gain de cause devant le juge des référés précontractuels, il faut identifier un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence et apporter la preuve que l'on est personnellement victime de ce manquement. Le mérite de l'arrêt "Commune de Saint-Nazaire" est de montrer que cette subjectivisation du référé précontractuel ne se produit pas au détriment total des exigences de la légalité. On ne peut que s'en féliciter.

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(1) CE, sect. A, 4 novembre 2005, n° 247298, Société Jean-Claude Decaux (N° Lexbase : A2732DLR), Rec. CE, p. 477, AJDA, 2006, p.120, note A. Ménéménis, RFDA, 2005, p. 1083, concl. D. Casas, BJCP, 2006, n° 44, p. 27, concl. D. Casas, Dr. adm., 2006, chron. n° 6, F. Brenet.
(2) Bertrand Dacosta (conclusions -qu'il nous a aimablement communiquées- sur CE, 3 octobre 2008, n° 305420, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe) évoquait l'article de L. Rapp et L. Rattode, Marchés publics : trop de formalisme tue la procédure, Les Echos du 23 juillet 2008.
(3) CE, 3 octobre 2008, n° 305420, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe (N° Lexbase : A5971EAE), AJDA, 2008, p. 2161, chronique E. Geffray et S.-J. Liéber, Contrats Marchés publ., 2008, repère 10, F. Llorens et P. Soler-Couteaux, comm. 264, note W. Zimmer, Dr. adm., 2008, comm. 154, note B. Bonnet et A. Lalanne, JCP éd. A, 2008, 2262, note F. Linditch, LPA du 21 novembre 2008, n° 234, p. 15, note S. Hul, RDI, 2008, p. 500, note S. Braconnier.
(4) Dans un précédent commentaire de l'arrêt "SMIRGEOMES", nous avions présenté cette jurisprudence comme opérant un resserrement de l'intérêt à agir (Le resserrement de l'intérêt à agir dans le référé précontractuel, Lexbase Hebdo n° 85, octobre 2008 - édition publique N° Lexbase : N4990BHB). A la lecture de la chronique des responsables du centre de documentation du Conseil d'Etat et de l'arrêt "Commune de Saint-Nazaire", on comprend que le Conseil d'Etat n'a pas entendu se placer sur le seul terrain de l'intérêt à agir pour donner "une bouffée d'oxygène au référé précontractuel" (E. Geffray et S.-J. Liéber, chronique précitée, AJDA, 2008, p. 2161). Il a plutôt opté pour une voie moyenne se situant entre la recevabilité et le bien-fondé de la requête. Alors que l'intérêt à agir d'un requérant s'apprécie, en principe, par rapport aux conclusions qu'il présente (c'est-à-dire au regard de ce qu'il demande) et non par rapport aux moyens qu'il soulève, le Conseil d'Etat juge dans l'arrêt "SMIRGEOMES" qu'il appartiendra, désormais, au juge des référés précontractuels d'examiner "la recevabilité d'une entreprise à invoquer tel ou tel manquement, appréciée éventuellement manquement par manquement, à l'appui de sa requête".
(5) E. Geffray et S.-J. Liéber, chronique précitée, AJDA, 2008, p. 2163.
(6) Pour les juges du fond, voir TA Pau, n° 08-02028, 7 octobre 2008, Société Spie Communications, Contrats Marchés publ., 2008, comm. 266, obs. F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; TA Versailles,15 octobre 2008, n° 08-09207, Société Geomensura, Contrats Marchés publ., 2008, comm. 267, obs. F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; TA Lyon, n° 08-06161, 15 octobre 2008, SERI c/Communauté urbaine de Lyon (cité par Stéphane Braconnier, RDI, 2008, p. 500).
(7) Le resserrement de l'intérêt à agir dans le référé précontractuel, Lexbase Hebdo n° 85, octobre 2008 - édition publique, précité.
(8) S. Braconnier, note précitée, RDI, 2008, p. 510.
(9) B. Bonnet et A. Lalanne, note précitée, Dr. adm., 2008, comm. 154.
(10) Repère qui n'a de repère que le nom puisqu'il constitue une analyse très fine de l'arrêt "SMIRGEOMES" et de ses implications potentielles (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, L'arrêt "SMIRGEOMES" et la restructuration du contentieux des contrats administratifs : la voie de la raison, Contrats Marchés publ., 2008, repère 10).
(11) F. Llorens et P. Soler-Couteaux, Contrats Marchés publ., 2008, comm. 266., ordonnance également mentionnée par S. Hul, LPA du 21 novembre 2008, n° 234, p.15.
(12) TA Versailles, 15 octobre 2008, Société Geomensura, précité.
(13) F. Llorens et P. Soler-Couteaux, note précitée, Contrats Marchés publ., 2008, comm. 267.

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