Le Quotidien

Mots clés :  secret médical • vie privée • licenciement • harcèlement • vie privée

Dans cette affaire, la Chambre sociale de la Cour de cassation confirme que le harcèlement managérial peut être caractérisé sans « ciblage personnel » et sanctionne l’usage, par l’employeur, d’informations médicales obtenues en contactant le médecin traitant du salarié par la nullité du licenciement. Pour les hauts magistrats, un harcèlement moral d’ordre managérial peut être caractérisé sans qu’il soit nécessaire pour la salariée de démontrer qu’elle a été directement visée, et l’employeur ne peut, sans violation du droit au respect de la vie privée de la salariée, contacter le médecin traitant de cette dernière pour obtenir et utiliser des informations couvertes par le secret médical.

I. Faits et procédure

Dans cette affaire, une salariée transmet à son employeur un arrêt de travail antidaté, peu après avoir contesté l’avis d’aptitude rendu par la médecine du travail. Lors de l’établissement de l’attestation de salaire, l’employeur contacte le médecin traitant afin de vérifier les dates mentionnées sur l’arrêt. Il obtient alors confirmation du caractère antidaté du document et apprend que la salariée aurait présenté de manière inexacte ses fonctions pour justifier une impossibilité de travailler.

Estimant que l’arrêt a été sollicité en réaction à l’avis d’inaptitude, sans lien avec l’état de santé de l’intéressée, l’employeur prononce son licenciement, en se fondant notamment sur les informations ainsi recueillies.

La salariée invoque une atteinte à sa vie privée et un harcèlement managérial. Le conseil de prud’hommes puis la cour d’appel de Paris prononcent la nullité du licenciement et ordonnent sa réintégration. L’employeur se pourvoit en cassation.

L’employeur estime, en premier lieu et concernant le harcèlement invoqué, qu’en statuant par de tels motifs impropres à caractériser l’existence de faits précis et répétés de harcèlement moral subis personnellement par la salariée dans le cadre des difficultés de management relevées, la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1152-1 du Code du travail N° Lexbase : L0724H9P.

Il soutient, en second lieu et s’agissant de l’atteinte à la vie privée de la salariée, que l’employeur ne porte pas atteinte à la vie privée d’un salarié du seul fait qu’il contacte le médecin traitant de ce salarié, la nature de leurs échanges et le contenu des informations recueillies devant être pris en considération 

La Chambre sociale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de l’employeur. Par cette décision du 10 décembre 2025, la Cour de cassation confirme et renforce une jurisprudence désormais constante concernant le harcèlement managérial (I) et rappelle que le licenciement fondé, même en partie, sur le contenu d’informations couvertes par le secret médical, obtenues en violation du droit au respect de la vie privée, qui est une liberté fondamentale, est nul. (II).

II. Des méthodes de gestion, appréciées globalement, peuvent caractériser un harcèlement, sans qu’un salarié soit isolément « ciblé »

La définition légale du harcèlement se contente de fixer comme critère de qualification les effets des agissements répétés en matière de santé du salarié.

« Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » (C. travail, art.  L. 1152-1).

La jurisprudence admet désormais que le harcèlement moral puisse excéder une relation strictement interpersonnelle et résulter de pratiques affectant collectivement les conditions de travail.

C’est dans cette perspective que la Cour de cassation a admis, dès 2006, qu’un harcèlement moral pouvait résulter des agissements d’un même responsable à l’égard de plusieurs salariés [1].

Cette orientation a été précisée par l’arrêt du 10 novembre 2009, qui reconnaît que « les méthodes de gestion mises en œuvre par un supérieur hiérarchique » peuvent caractériser un harcèlement moral dès lors qu’elles se traduisent, pour un salarié déterminé, par des agissements répétés entraînant une dégradation de ses conditions de travail. Cette jurisprudence consacre une approche à double niveau : collective dans les méthodes, individuelle dans les effets [2].

La chambre sociale a depuis confirmé que ces méthodes ne bénéficient d’aucune immunité au titre du pouvoir de direction.

Par une décision du 3 mars 2021, la chambre sociale de la Cour de cassation avait censuré une cour d’appel pour laquelle lorsque le harcèlement est invoqué dans une dimension collective, il ne peut être retenu qu’à la condition que les agissements dénoncés se traduisent concrètement par des atteintes identifiables, affectant personnellement un ou plusieurs salariés déterminés [3].

La Chambre criminelle adopte une analyse convergente. Elle sanctionne pénalement des pratiques managériales lorsqu’elles « excèdent les limites du pouvoir de direction », sans exiger la démonstration d’une intention de nuire.

Un pas supplémentaire a été franchi avec la reconnaissance du harcèlement moral institutionnel dans l’affaire France Télécom. La Cour de cassation a, par son arrêt du 21 janvier 2025, précisé que : « Indépendamment de toute considération sur les choix stratégiques qui relèvent des seuls organes décisionnels de la société, constituent des agissements entrant dans les prévisions de l'article 222-33-2 du Code pénal N° Lexbase : L9324I3Q, et pouvant caractériser une situation de harcèlement moral institutionnel, les agissements visant à arrêter et mettre en œuvre, en connaissance de cause, une politique d'entreprise qui a pour objet de dégrader les conditions de travail de tout ou partie des salariés aux fins de parvenir à une réduction des effectifs ou d'atteindre tout autre objectif, qu'il soit managérial, économique ou financier, ou qui a pour effet une telle dégradation, susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité de ces salariés, d'altérer leur santé physique ou mentale ou de compromettre leur avenir professionnel en relation directe avec leur auteur ni que les salariés victimes soient individuellement désignés. » [4].

La décision du 10 décembre 2025 s’inscrit donc dans une continuité jurisprudentielle désormais bien établie.

L’apport de cet arrêt réside dans le fait que désormais, un harcèlement moral d’ordre managérial peut être caractérisé sans qu’il soit nécessaire pour le salarié de démontrer qu’il a été personnellement visé par ce harcèlement.

La suppression de l’exigence d’un comportement dirigé contre une personne déterminée ne dispense pas le salarié d’apporter des éléments probants. Celui qui invoque un harcèlement résultant de pratiques managériales doit démontrer, d’une part, son appartenance au groupe soumis aux méthodes contestées et, d’autre part, l’impact concret de ces méthodes sur sa situation personnelle, tel que requis par les textes.

Des modes d’organisation ou de gestion, même appliqués de manière uniforme à l’ensemble des salariés, peuvent ainsi constituer un harcèlement dès lors qu’ils produisent, pour un salarié identifié, des effets délétères caractérisés.

La responsabilité de l’employeur est engagée pour les agissements de toute personne disposant, en droit ou en fait, d’un pouvoir d’autorité sur les salariés.

Il est en outre tenu d’une obligation de sécurité à l’égard de ces derniers, incluant la prévention et la protection contre les atteintes à la santé et à la sécurité, et notamment contre le harcèlement moral.

III. La violation du secret médical constitue une atteinte à la vie privée du salarié.

Dans cette affaire, l'employeur avait contacté le médecin traitant d'une salariée afin d'obtenir des informations relatives à un arrêt de travail, puis avait utilisé ces informations dans la procédure de licenciement. La question centrale portait sur la protection de la vie privée du salarié, en particulier sur le secret médical et l'interdiction pour l'employeur d'obtenir ou d'utiliser des informations couvertes par ce secret.

Par un arrêt du 10 juillet 2002, la Cour de cassation a posé un principe fondamental : le dossier médical du salarié, couvert par le secret médical, ne peut en aucun cas être communiqué à l’employeur. Il en résulte que l’employeur ne peut se voir reprocher une absence de transmission d’informations tirées de ce dossier. La Cour précise : « Le dossier médical d’un salarié, couvert par le secret médical qui s’impose au médecin qui le tient, ne peut en aucun cas être communiqué à son employeur. Il s’ensuit qu’un employeur ne peut se voir reprocher une absence de transmission d’informations tirées de ce dossier. » [5].

Ce principe protège la vie privée du salarié en interdisant la transmission d’informations médicales à l’employeur, même dans le cadre d’une procédure de licenciement pour inaptitude.

Il existe cependant une exception tenant : la production en justice de documents couverts par le secret médical ne peut être justifiée que lorsqu’elle est indispensable à l’exercice des droits de la défense et proportionnée au but poursuivi [6].

L’arrêt commenté se situe dans la continuité et l’approfondissement de la jurisprudence de la chambre sociale sur la protection du secret de la vie privée du salarié, en particulier dans le contexte du secret médical et de l’utilisation d’informations personnelles par l’employeur.

Ce raisonnement s’inscrit dans une jurisprudence constante qui protège la vie privée du salarié contre les ingérences injustifiées de l’employeur, y compris sur le temps et le lieu de travail. L’arrêt fait expressément référence aux textes fondamentaux (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, Convention européenne des droits de l’homme, code civil, code du travail) pour asseoir cette protection.

La Chambre sociale a jugé, par un arrêt du 4 juin 2025, que le licenciement prononcé en raison de faits relevant de la vie privée du salarié (découverte d’une liaison) est nul, en application de l’article L. 1235-3-1 du Code du travail N° Lexbase : L1441LKL, dès lors qu’il porte atteinte à une liberté fondamentale. La Cour a estimé que « le licenciement était fondé sur un fait relevant de l’intimité de la vie privée de la salariée, ce qui le rendait nul en vertu des articles du Code du travail et du Code civil ». Cette décision confirme que la vie privée du salarié bénéficie d’une protection renforcée contre les décisions de l’employeur [7].

Par cette décision du 10 décembre 2025,  la Chambre sociale précise que « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de sa vie privée. L’employeur ne peut dès lors, sans violation de cette liberté fondamentale, obliger ses salariés à lui communiquer des informations sur leur situation familiale ».

Cette décision renforce la protection du salarié contre les demandes d’informations personnelles non justifiées par l’exercice de ses fonctions.

L’arrêt approuve la nullité du licenciement fondé, même partiellement, sur des informations couvertes par le secret médical et obtenues en violation du droit au respect de la vie privée du salarié, en affirmant que cette liberté fondamentale s’impose à l’employeur. La Chambre sociale confirme ainsi le principe selon lequel l’employeur ne peut utiliser, pour justifier un licenciement, des informations relevant du secret médical ou de la vie privée du salarié, sauf à caractériser une violation d’une obligation contractuelle ou un trouble objectif à l’entreprise.

L’arrêt consacre, de nouveau, un principe fondamental : l’employeur ne peut, sans violer la liberté fondamentale du salarié au respect de sa vie privée, contacter le médecin traitant pour obtenir ou utiliser des informations couvertes par le secret médical. Toute décision, notamment un licenciement, fondée même partiellement sur de telles informations est nulle.

Ce principe est clairement énoncé et justifie la nullité du licenciement dans le cas d’espèce.

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Le tribunal judiciaire de Paris a récemment ordonné, au double visa « LCEN » (loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, pour la confiance dans l'économie numérique N° Lexbase : L2600DZC) et « DSA » (Règlement (UE) 2022/2065 du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022, relatif à un marché unique des services numériques N° Lexbase : L7614MEQ), au réseau social X/Twitter de transmettre dans le cadre de la procédure prévue à l'article 145 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1332MAL, des données d'identification de comptes publiant des contenus, illicites selon les plaignants, et susceptibles de recevoir une qualification pénale.

Une précédente décision avait été obtenue le 5 janvier dernier contre le réseau social (TJ Paris, 5 janvier 2026, 25/56348 N° Lexbase : B7015CX4), et nous ne nous attarderons pas sur la motivation retenue, qui s'inscrit dans le prolongement d'une jurisprudence désormais bien établie : « Il sera précisé que le dépôt de plaintes avec constitution de partie civile de ces chefs n’exclut pas, en soi, la possibilité de solliciter du juge des référés la communication de données d’identification ».

Ce qui est intéressant ici est le fait que le juge des référés a fait droit à la demande de communication qui incluait les données bancaires dans la mesure où les comptes visés disposaient de la coche bleue, accessible sur abonnement payant.

Or, les données bancaires sont autrement plus fiables (l'attribution de la coche bleue suppose un paiement réalisé) que les données d'identification qui, à ce jour, ne sont que sur base déclarative.

Cette décision illustre tout l'intérêt de bien calibrer en amont la demande, dans la mesure où un intermédiaire technique ne peut communiquer que les données brutes qui sont en sa possession. De nombreux demandeurs ont en effet une conception très extensive de ce qu'on peut demander aux intermédiaires techniques (bureaux de nom de domaine, hébergeurs, plateformes…), ou bien reprochent à ces derniers un manque de fiabilité des données d'identification, alors que l'obligation portée par le décret n° 2021-1362 N° Lexbase : L3844MWB est avant tout une obligation de « conservation » de données collectées, et non de « collecte obligatoire » d'un certain type de données (article 8 du décret du 20 octobre 2021). À cet égard, l'arrêt « Free/Scaleway » du Conseil d'État en date du 30 juin 2023 (CE, 30 juin 2023, n° 459724 N° Lexbase : A804997A) a rappelé que ces dispositions ne sauraient s'interpréter comme devant faire obligation à un intermédiaire technique de collecter, et encore moins de vérifier, des données « autres que celles qu'ils sont amenés à collecter dans le cadre de leur activité ».

Or, en formulant sa demande trop largement, c'est s'exposer à un rejet par le tribunal qui reste tenu à un contrôle de proportionnalité d'autant plus strict quand le plaignant choisit de ne pas attraire à la cause l'auteur des contenus.

Et calibrer la demande au plus juste permet d'obtenir une réponse rapide. Il est tout fait possible d'obtenir en moins de quinze jours, en procédure contradictoire, des données déterminantes pour l'identification, comme dans cette autre affaire (TJ Paris, 12 novembre 2024, 24/57625 N° Lexbase : A07196H4) en moins de quinze jours avec deux ponts fériés.

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Mots clés : marché public de travaux • délais d’exécution • calendriers de travaux • pénalités de retard • clauses de réexamen

Que l’exécution d’un marché public de travaux donne lieu à des retards n’a rien de nouveau. Complexité des opérations, multiplicité des intervenants, aléas techniques ou administratifs : le chantier est, par nature, un espace de décalage entre ce qui était prévu et ce qui est effectivement réalisé. Le contrat tente de discipliner ce décalage en fixant des délais d’exécution, souvent traduits dans un calendrier précis, et en assortissant leur dépassement de pénalités forfaitaires et automatiques.

Les crises récentes ont toutefois fait changer d’échelle le phénomène. La crise sanitaire liée à la Covid-19, les tensions d’approvisionnement en matériaux, les conséquences de la guerre en Ukraine sur les prix de l’énergie et des matières premières, l’inflation des coûts de construction, mais aussi la multiplication des événements climatiques extrêmes ont installé les marchés publics de travaux dans un environnement instable, où le calendrier initial apparaît rapidement comme une fiction. Le retard ne tient plus seulement à l’organisation du titulaire, mais à des facteurs systémiques, extérieurs aux parties.

Dès lors, la question se déplace : il ne s’agit plus de savoir si des retards surviendront (ils sont devenus quasi structurels) mais comment ils peuvent être absorbés juridiquement. D’un côté, l’acheteur mobilise les instruments contractuels d’adaptation du temps du chantier : ordres de service, prolongations de délai, clauses de réexamen, avenants, modulation des pénalités. De l’autre, lorsque ces mécanismes atteignent leurs limites ou se heurtent à des désaccords persistants, le conflit se loge dans le mémoire en réclamation, puis, en bout de chaîne, dans la décision du juge du contrat.

Les crises jouent ainsi un double rôle. Elles sont d’abord le révélateur et le moteur d’un assouplissement de la gestion des délais d’exécution (I). Elles conduisent ensuite à une recomposition du contentieux des retards, autour du mémoire en réclamation et de l’office du juge (II).

I. Les crises, révélateur et moteur d’un assouplissement de la gestion des délais d’exécution

Crises et fragilisation structurelle des calendriers de travaux.

Dans la logique “classique” des marchés de travaux, le délai d’exécution est fixé sur la base d’hypothèses raisonnables : disponibilité des matériaux, stabilité des chaînes logistiques, prévisibilité de la main-d’œuvre et des conditions d’accès au site. Le calendrier d’exécution, parfois annexé au marché, organise la succession des tâches et des intervenants. Il sert de norme de référence pour apprécier le retard.

À ce stade, le calendrier contractuel n’est pas un simple outil de pilotage, il devient une véritable norme négociée. Dans les marchés publics de travaux, la liberté contractuelle demeure importante. Aucun texte d’ordre public n’impose une durée prédéterminée, la personne publique et le titulaire sont libres de fixer des délais plus ou moins ambitieux. Mais cette liberté est encadrée par plusieurs exigences : le contrat doit comporter une durée ou un calendrier certain ; le délai ne peut commencer à courir qu’à compter de la notification du marché ; et le planning ne produit pleinement effet que s’il est intégré dans les pièces contractuelles ou formellement acceptées par le titulaire. Le temps du chantier est donc à la fois un espace de liberté, un cadre juridique et un instrument de responsabilité.

Les crises successives ont profondément fragilisé ce schéma.

– La crise sanitaire a, dans un premier temps, entraîné l’arrêt ou le ralentissement massif des chantiers : confinements, restrictions de circulation, protocoles sanitaires, fermeture temporaire de certains sites. Pendant plusieurs semaines ou mois, l’exécution des travaux a été matériellement impossible ou fortement contrainte.
– Les tensions d’approvisionnement et l’inflation, largement aggravées par la guerre en Ukraine qui a fortement affecté les marchés de l’énergie et de certains matériaux, ont ensuite rendu aléatoire la disponibilité de matériaux essentiels (acier, bois, isolants, composants techniques), allongeant les délais de livraison et obligeant à reprogrammer l’ordre des ouvrages.
– Les épisodes climatiques extrêmes enfin (canicules, pluies diluviennes, inondations, tempêtes) se sont multipliés, conduisant à des périodes d’inexécutabilité ou de mise en danger des travailleurs, justifiant la suspension temporaire des chantiers.

Ces facteurs, combinés, rendent le respect du calendrier initial objectivement incertain, parfois impossible, alors même que les clauses de pénalités continuent, en principe, de sanctionner mécaniquement tout dépassement. L’entreprise se retrouve en retard moins parce qu’elle aurait mal organisé le chantier, que parce que le contrat a été négocié dans un contexte qui n’est plus exactement celui dans lequel il s’exécute.

Surtout, ces crises ne constituent pas seulement un contexte factuel, elles réactivent des catégories juridiques déjà existantes. Les difficultés d’approvisionnement ou les nouvelles contraintes de sécurité peuvent être analysées comme des sujétions imprévues, lorsque les critères classiques – difficulté matérielle, caractère exceptionnel, imprévisibilité et extériorité aux parties – sont réunis. Les hausses brutales de prix et le bouleversement des conditions économiques peuvent relever, dans certaines hypothèses, de l’imprévision [1]. Les modifications réglementaires intervenant en cours de marché peuvent, quant à elles, justifier un ajustement des délais ou des prix. Autrement dit, les crises font basculer un nombre croissant de retards dans le champ de ces régimes d’exception [2], conçus précisément pour absorber des événements que des parties normalement diligentes ne pouvaient prévoir.

Dès lors, l’enjeu principal est de savoir comment réconcilier le temps du contrat et le temps réel du chantier, sans pour autant renoncer à toute discipline temporelle.

Les leviers d’adaptation contractuelle : délais, pénalités, avenants.

Face à cette instabilité, l’acheteur public dispose d’un arsenal contractuel qui, sans être nouveau, a été fortement sollicité par les crises.

Adapter les délais d’exécution.

Les ordres de service demeurent l’outil quotidien de pilotage du marché : ils fixent la date de commencement des travaux, suspendent ou reprennent le chantier, réorganisent le phasage des interventions.

Lorsque des aléas surviennent, la prolongation du délai contractuel permet de repositionner juridiquement la « ligne d’arrivée ». Elle peut être justifiée par des causes non imputables au titulaire (intempéries, sujétions imprévues, décisions tardives de la personne publique, coactivité mal coordonnée) ou par des circonstances exceptionnelles bouleversant les conditions normales d’exécution.

En période de crise, le recours à ces prolongations s’est banalisé : l’allongement des délais n’est plus l’exception, mais un mode normal de gestion des chantiers.

Le CCAG-Travaux 2021 consacre d’ailleurs une véritable « ingénierie » du temps du chantier. Le délai global d’exécution est scindé en deux séquences : une période de préparation, enclenchée par un premier ordre de service, puis une période d’exécution proprement dite, déclenchée par un second ordre de service. La période de préparation est incluse dans le délai global et peut être prolongée, par nouvel ordre de service, en cas de difficultés non imputables à l’entreprise. De même, les délais partiels peuvent être ajustés lorsque l’organisation générale de l’opération évolue, notamment dans les opérations alloties où chaque lot se voit assigner un sous-délai articulé avec le calendrier global.

Le CCAG prévoit également une « fenêtre » entre la notification du marché et l’ordre de service donnant le départ effectif des travaux : tant que cet ordre intervient dans un certain délai, le titulaire ne peut prétendre à indemnisation. Au-delà, il est en droit de proposer une nouvelle date ou, dans certaines conditions, de solliciter la résiliation du marché [3]. Cette mécanique traduit une idée simple : le temps contractuel n’est pas figé, mais construit par étapes, au moyen d’ordres de service qui synchronisent le contrat avec la réalité du chantier.

Les crises sont venues saturer cette mécanique. L’enchaînement des ordres de service de suspension et de reprise, les déplacements répétés de la période de préparation, la nécessité de reprogrammer plusieurs fois le phasage ont montré que le contrat pouvait absorber un certain niveau de reconfiguration temporelle… mais pas indéfiniment. Lorsque les ajustements ponctuels ne suffisent plus, l’extension substantielle des délais appelle un support plus structuré, le plus souvent sous la forme d’un avenant.

Aménager l’application des pénalités de retard.

Les pénalités conservent leur fonction incitative et liquidative, mais leur application stricte peut conduire, en contexte de crise, à des montants manifestement déconnectés de la réalité du préjudice.
Pour éviter cela, certains acheteurs choisissent :

• de renoncer à appliquer les pénalités pendant des périodes où l’exécution était objectivement impossible (confinements, interdictions administratives, fermetures de frontières) ;
• de neutraliser certaines périodes dans le calcul du retard, lorsqu’elles correspondent à des aléas non imputables au titulaire ;
• de moduler le niveau des pénalités (plafonnement, réduction du tarif quotidien) lorsque leur application intégrale serait manifestement excessive.

Ces pratiques traduisent une gestion pragmatique des crises, soucieuse de maintenir la continuité des chantiers et de ne pas fragiliser outre mesure les entreprises. Elles doivent toutefois rester compatibles avec la sécurité juridique et l’égalité de traitement des opérateurs.

Le CCAG-Travaux 2021 est venu encadrer plus finement ces mécanismes. Il rappelle d’abord que les pénalités présentent un caractère forfaitaire et libératoire. Elles sont dues même en l’absence de préjudice avéré et, en principe, ne peuvent se cumuler avec des dommages et intérêts pour un même chef de retard, sauf préjudice distinct [4]. Leur assiette est en principe le montant initial (éventuellement modifié) du marché hors taxes, et leur calcul doit demeurer conforme aux stipulations contractuelles. Le maître d’ouvrage ne peut, par exemple, appliquer un prorata global sans distinguer les retards précisément constatés.

Le même CCAG impose ensuite des garde-fous : mise en demeure préalable pour régulariser la situation avant d’appliquer les pénalités, plafonnement du montant total des pénalités à un pourcentage du marché, seuil en-deçà duquel aucune pénalité n’est appliquée. Ces dispositifs traduisent une certaine méfiance à l’égard d’une répression purement mécanique du retard, surtout lorsque celui-ci est largement influencé par des aléas extérieurs.

Dans ce contexte, la crise joue un rôle d’amplificateur. Elle rend plus visibles les situations dans lesquelles le schéma classique (retard = pénalités automatiques) aboutit à des résultats manifestement déséquilibrés. C’est aussi ce qui conduit, en bout de chaîne, à la saisine du juge pour modération des pénalités, lorsque leur niveau apparaît manifestement excessif. Ainsi, des pénalités représentant environ 6 % du montant du marché ont pu être jugées non excessives [5], tandis que d’autres, atteignant 41 % ou 23,53 % du montant HT, n’ont pas été modérées en raison de l’ampleur des retards et de l’absence de démonstration sérieuse d’un caractère disproportionné [6].

Clauses de réexamen et avenants « de crise ».

Enfin, les clauses de réexamen, lorsqu’elles sont insérées dans les marchés, fournissent un cadre anticipé pour modifier certaines stipulations en cas de survenance d’événements précisément visés. Elles permettent, par exemple, de réorganiser le calendrier d’exécution, de créer de nouvelles phases ou d’adapter certaines composantes de prix, sans tomber dans la modification substantielle prohibée.

À défaut, l’avenant reste l’instrument classique de révision : allongement de la durée du marché, réaménagement du phasage, adaptation des pénalités. La période récente a ainsi vu se développer des avenants “de crise”, destinés à préserver l’équilibre du contrat et la réalisation de l’ouvrage, tout en respectant, autant que possible, les contraintes du droit de la commande publique.

Le Code de la commande publique offre, sur ce point, un cadre structuré. Il énumère les hypothèses dans lesquelles un marché peut être modifié sans nouvelle mise en concurrence : modifications prévues par les documents initiaux, travaux supplémentaires devenus nécessaires, circonstances imprévues, substitution de titulaire, modifications non substantielles, ou encore modifications de faible montant. Cette typologie, inspirée de la jurisprudence européenne, vise précisément à encadrer les avenants pour éviter qu’ils ne détournent les obligations de publicité et de concurrence.

Dans les marchés de travaux, la pratique distingue classiquement les avenants « simples » (ajustements de faible ampleur, activation de clauses de réexamen, prolongations limitées de délai…) et les avenants « complexes », qui touchent à l’équilibre économique du contrat : prise en charge de travaux supplémentaires indispensables, reconnaissance de circonstances imprévues, recomposition profonde du calendrier, etc.

Ces derniers sont au cœur de la gestion des retards en contexte de crise. Ils permettent d’intégrer dans le contrat les conséquences d’événements extérieurs (pénuries, nouvelles normes de sécurité, hausses de prix) qui prolongent nécessairement la durée d’exécution [7].

Les circonstances imprévues et les sujétions techniques imprévues occupent une place particulière. Lorsqu’elles sont reconnues, elles justifient non seulement une indemnisation financière du titulaire, mais aussi l’allongement corrélatif des délais, afin d’éviter que le retard ne soit artificiellement imputé à l’entreprise. En pratique, cette reconnaissance est souvent formalisée par un avenant qui adapte à la fois le prix, la durée et, le cas échéant, le régime des pénalités. À défaut d’une telle adaptation, l’entreprise se trouve contrainte de faire valoir, a posteriori, le caractère imprévu et non imputable des retards devant le juge.

Les limites d’une flexibilité sous tension.

Cette plasticité contractuelle n’est toutefois pas illimitée.

Sur le plan du droit de la commande publique, les modifications en cours d’exécution ne doivent ni altérer la nature globale du marché, ni bouleverser son équilibre économique au point de remettre en cause la mise en concurrence initiale. Un allongement considérable des délais, combiné à une révision massive des conditions financières et des pénalités, peut être regardé comme une modification substantielle imposant un nouveau marché.

Les textes et la jurisprudence fixent d’ailleurs certains garde-fous chiffrés. Les avenants fondés sur des circonstances imprévues ou sur des prestations supplémentaires nécessaires sont, en principe, plafonnés à un pourcentage du montant initial du marché. Au-delà, le risque est grand que la modification soit requalifiée en véritable nouveau contrat, passé sans respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence. La prolongation des délais ne peut donc pas être indéfiniment utilisée comme variable d’ajustement, surtout lorsqu’elle s’accompagne de hausses de prix et de transformations importantes du contenu des prestations.

Sur le plan des principes, l’acheteur doit veiller à l’égalité de traitement des opérateurs. Favoriser excessivement certains titulaires (en neutralisant la quasi-totalité des périodes de crise) tout en appliquant strictement les pénalités à d’autres, placés dans des situations comparables, alimente le sentiment d’injustice et le risque contentieux.

Enfin, plus l’appréciation de la personne publique est large et informelle, plus le risque de judiciarisation augmente. Les entreprises acceptent difficilement des pénalités élevées lorsqu’elles savent que, sur d’autres chantiers comparables, d’autres maîtres d’ouvrage ont opté pour la souplesse. L’hétérogénéité des pratiques devient alors un moteur de contentieux.

Lorsque ces limites sont atteintes, que la flexibilité contractuelle ne suffit plus ou que le titulaire estime que les conséquences de la crise ont été réparties de manière inéquitable, le débat glisse vers un autre terrain, celui du mémoire en réclamation et du contrôle du juge.

II. Quand l’adaptation ne suffit plus : mémoire en réclamation et office du juge dans la gestion des retards

Le mémoire en réclamation : cristalliser la crise dans le contrat.

En marchés de travaux, le mémoire en réclamation n’est pas un simple acte de protestation, c’est la clé d’accès au juge. Il est aussi, de plus en plus, l’outil par lequel le titulaire raconte juridiquement « sa » crise.

Il joue d’abord un rôle de cristallisation du différend. Tant que les échanges se limitent à des ordres de service, des courriels ou des réunions de chantier, le désaccord reste flou. Le mémoire en réclamation oblige le titulaire à mettre en forme sa contestation :

• exposition des faits (arrêts ou ralentissements de chantier, ruptures de stocks, décisions administratives, intempéries exceptionnelles, etc.) ;
• qualification juridique (sujétions imprévues, circonstances imprévisibles, faute du maître d’ouvrage, fait du prince, force majeure etc.) ;
• demandes formulées (prolongation du délai contractuel, neutralisation de certaines périodes, suppression ou réduction des pénalités, indemnisation de surcoûts, etc.).

Il constitue ensuite un filtre de recevabilité redoutable. La jurisprudence exige que le mémoire soit suffisamment précis : chaque chef de réclamation doit être individualisé, motivé et chiffré. À défaut, le titulaire s’expose à une irrecevabilité partielle ou totale de ses prétentions. En contexte de crise, cela implique de démontrer concrètement le lien entre les événements extérieurs et le retard invoqué, pièces à l’appui.

Au-delà de son contenu, le mémoire en réclamation, issu de la procédure précontentieuse organisée par le CCAG-Travaux, est également enfermé dans un cadre procédural strict. L’absence de mémoire dans les formes et délais prévus rend le recours irrecevable comme prématuré ou tardif, et la jurisprudence refuse toute « régularisation » a posteriori par la production d’un document après la saisine du juge [8].

Enfin, le mémoire en réclamation devient le support central de la discussion, tant au stade d’un ultime règlement amiable (transaction, révision du décompte, mode amiable de règlement des différends) qu’au stade du contentieux. Le juge y trouvera la matière factuelle et argumentative nécessaire pour reconstruire le déroulement du chantier et apprécier, à l’aune des crises, la répartition des responsabilités.

L’office du juge : imputabilité des retards et modulation des pénalités.

Une fois saisi, le juge intervient à un double niveau : il se prononce sur l’imputabilité du retard, puis sur la pertinence et, le cas échéant, la proportionnalité des pénalités appliquées.

Apprécier l’imputabilité en contexte de crise.

Le juge doit d’abord déterminer si le retard est imputable au titulaire, au maître d’ouvrage, ou à des circonstances extérieures. Lorsque l’entreprise invoque la crise, elle doit démontrer :

• la réalité des événements invoqués (preuves des difficultés d’approvisionnement, des restrictions administratives, des intempéries exceptionnelles, etc.) ;
• leur impact concret sur le calendrier du chantier ;
• les mesures prises pour en limiter les effets (reprogrammation, recherche de solutions alternatives, mobilisation de moyens supplémentaires).

La personne publique peut, de son côté, soutenir que le retard aurait pu être réduit par une organisation différente, ou qu’une partie de celui-ci résulte de manquements propres du titulaire (manque d’anticipation, insuffisance des moyens, défaut de coordination).
En pratique, le juge opère souvent un partage. Certaines périodes sont neutralisées parce qu’elles relèvent clairement de la crise ou de décisions de l’acheteur ; d’autres demeurent imputables à l’entreprise.

Dans cet exercice, la preuve joue un rôle décisif. Le juge ne se satisfait pas d’allégations générales sur le Covid-19, la guerre en Ukraine ou les pénuries : il confronte les arguments aux pièces produites : ordres de service de suspension ou de reprise, plannings actualisés, comptes rendus de chantier, courriels d’alerte, correspondances relatives aux difficultés d’approvisionnement, décisions administratives restrictives etc. C’est à partir de cette documentation qu’il reconstitue, parfois plusieurs années après, la chronologie fine du chantier et qu’il ventile l’imputabilité des retards. Plus le dossier contractuel et opérationnel est nourri, plus le juge peut opérer une distinction nuancée entre ce qui relève des crises, ce qui résulte de la personne publique (retards de notification, ordres tardifs, modifications successives) et ce qui demeure imputable à l’organisation de l’entreprise. À l’inverse, une production lacunaire de pièces conduit souvent à maintenir à la charge du titulaire une part importante des retards, faute de démonstration suffisante.

Contrôler la proportionnalité des pénalités de retard.

Même si le retard reste, pour partie, imputable au titulaire, l’application mécanique des pénalités peut conduire, en période de crise, à des montants manifestement excessifs. Le juge peut alors, dans des conditions strictement encadrées, moduler la clause pénale lorsque le montant résultant de son application apparaît manifestement disproportionné [9].

La crise devient ici un paramètre d’appréciation. Elle explique la durée anormalement longue de certains retards et la fragilisation économique du titulaire. Mais elle ne suffit pas, en soi, à justifier une réduction automatique. Il appartient à l’entreprise, via son mémoire en réclamation, de démontrer le caractère excessif des pénalités au regard des circonstances et du préjudice réellement subi par la personne publique.

La jurisprudence montre d’ailleurs qu’aucun seuil chiffré automatique ne permet à lui seul de conclure au caractère excessif ou non des pénalités. Des taux relativement élevés peuvent être maintenus lorsque les retards sont d’une ampleur exceptionnelle, tandis que des pénalités plus modestes pourront être réduites lorsqu’elles apparaissent manifestement déconnectées de l’économie générale du marché ou du préjudice réel de l’acheteur. Le juge apprécie in concreto, en tenant compte notamment du montant du marché, de la durée et de la nature des retards, de la structure du dispositif de pénalités, des éventuelles modérations déjà consenties par le maître d’ouvrage et, plus largement, de la situation économique du contrat. Cette appréciation suppose que le titulaire fournisse des éléments de comparaison ou d’analyse (pratiques sur des opérations similaires, caractéristiques particulières du marché). Une simple affirmation du caractère “abusif” des pénalités est insuffisante.

Dans cette perspective, le juge apparaît comme un régulateur du temps. Il vient corriger, au cas par cas, les excès d’un système de pénalités conçu pour un environnement stable, mais appliqué dans un contexte de crise.

Vers une gouvernance juridictionnelle du temps du marché de travaux.

Au terme de ce mouvement, les crises récentes semblent avoir déplacé une partie de la gestion du temps du contrat de travaux vers le terrain juridictionnel.

La première réponse reste contractuelle et négociée : adaptation des délais, réaménagement du calendrier, modulation des pénalités, avenants « de crise ». Mais lorsque cette flexibilité atteint ses limites, ou lorsque les parties ne parviennent plus à s’entendre sur la répartition des conséquences de la crise, le temps du chantier devient un objet de contentieux.

Le mémoire en réclamation joue alors un rôle pivot :

• il fixe la manière dont le titulaire relit a posteriori le calendrier contractuel ;
• il fournit au juge le récit structuré de la crise pour le chantier considéré ;
• il oblige l’entreprise à intégrer la dimension contentieuse de la gestion des retards, dès la phase d’exécution.

Le juge, quant à lui, est appelé à arbitrer la frontière entre ce qui relève du risque normal du titulaire et ce qui doit, en raison de l’intensité des crises, être partagé ou neutralisé. Les crises n’ont donc pas seulement perturbé l’exécution des marchés publics de travaux : elles ont contribué à renforcer l’importance des instruments juridiques de gestion du temps (en particulier le mémoire en réclamation) et à revaloriser l’office du juge du contrat comme garant d’une répartition équilibrée des risques liés au retard.

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