N° 1009892
SOCIETE INGRAM MICRO
M. Ouillon, Rapporteur
M. Toutain, Rapporteur public
Audience du 1er mars 2012
Lecture du 15 mars 2012
**RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
**
Le Tribunal administratif de Montreuil
(1ère chambre)
Vu la requête, enregistrée le 22 septembre 2010, présentée pour la SOCIETE
INGRAM MICRO, société par actions simplifiée, dont le siège est Carrefour de
l'Europe Centre Région Transport à Lesquin (59810), représentée par son
président directeur général en exercice, par Me Le Bon ; la SOCIETE INGRAM
MICRO demande au tribunal :
1°) la décharge, à concurrence d'un montant de 6 918 456 euros, des
cotisations d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles a cet
impôt ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie
au titre des exercices clos en 2005 et 2006 ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros en application
de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de le condamner aux
entiers frais et dépens ;
Elle soutient que le service ne peut se fonder sur l'absence d'imposition des
intérêts versés à sa mère américaine en application du contrat d'obligations
remboursables en actions, et des dividendes pour établir l'existence à son
profit d'un avantage fiscal exclusif dès lors que cette circonstance résulte
de l'application de la législation américaine et que l'existence d'un abus de
droit par méconnaissance de la loi s'apprécie par rapport à la législation
française ; qu'à l'occasion de la distribution régulièrement décidée des
dividendes, elle a versé une retenue à la source ; que la déduction d'intérêts
afférents à des obligations remboursables en actions ne constitue pas un
avantage spécifique procuré par cette opération dès lors que le recours à
d'autres instruments financiers lui auraient permis de déduire de tels frais ;
que le service méconnait sa liberté de choisir les modalités de financement de
son activité ; que l'émission des obligations remboursables en actions a
présenté un intérêt sur le plan social en réduisant ses capitaux propres
permettant une augmentation de la participation versée à ses salariés et
d'éviter un conflit social ; que l'émission de ces obligations est intervenue
dans un contexte de réorganisation du groupe auquel elle appartient et a
permis de limiter les flux financiers intragroupes et pour elle de conserver
sa trésorerie lui garantissant le maintien de sa notation et sa stabilité
financière ; que la réalité du contrat d'émission des obligations
remboursables en actions n'est pas contestée et les intérêts versés en
application de ce contrat ne peuvent être qualifiés de dividendes ; que le
taux d'intérêt fixé par ce contrat correspond à un intérêt de pleine
concurrence ; que l'administration n'établit pas qu'elle aurait commis un abus
de droit ; que, par voie de conséquence, l'application des pénalités de 80% ne
sont pas justifiées ; qu'en tout état de cause, le service n'établit pas pour
l'application de ces pénalités qu'elle a été le principal instigateur ou
bénéficiaire de l'abus de droit ;
Vu la décision par laquelle le délégué chargé de la direction des
vérifications nationales et internationales a statué sur la réclamation
préalable ;
Vu le mémoire, enregistré le 14 février 2011, présenté par le délégué chargé
de la direction des vérifications nationales et internationales qui conclut au
rejet de la requête ;
il fait valoir qu'il ne se prévaut pas de l'exonération des intérêts perçus
aux Etats-Unis pour démontrer l'existence d'un avantage fiscal obtenu en
France par la société requérante ; que les opérations simultanées de
distribution de dividendes et d'émission d'obligations remboursables en
actions s'annulent sur un plan financier et ne correspondent à aucune
rationalité économique mais se traduisent par une incorporation de réserves au
capital avec attribution de nouveaux titres à l'actionnaire de la requérante ;
que cette émission a toutefois permis à la requérante de déduire des intérêts
de son résultat imposable, diminuant ainsi l'impôt dû en France alors que ces
intérêts sont exonérés chez le bénéficiaire en application de la législation
américaine ; que le montant de la retenue à la source, soit 3,2 millions
d'euros, versée lors du paiement des dividendes est hors de proportion avec
l'économie d'impôt, d'environ 13,8 millions d'euros, résultant de la déduction
des intérêts en cause ; que le principe de la liberté de choix de financement
des entreprises ne fait pas obstacle à l'application de la théorie de l'abus
de droit ; que l'augmentation de la participation des salariés, qui ne s'élève
qu'à 471 000 euros sur 8 ans, induite par la distribution en cause, est hors
de proportion avec la charge d'intérêts de 27,6 millions d'euros résultant de
l'émission d'obligations remboursables en actions ; que l'augmentation de la
participation des salariés en conséquence de ces opérations ne présentait
qu'un caractère temporaire ; que la société requérante pouvait modifier
d'autres paramètres que les capitaux propres pour corriger cette participation
; que la société requérante n'établit pas qu'il existait un conflit social la
contraignant de revoir le montant de cette participation ; que la réalisation
de ces opérations n'est pas justifiée par l'intérêt de la réorganisation du
groupe dès lors qu'à terme l'actionnaire d'origine de la société requérante
détiendra une partie des actions de celle-ci ; que si l'émission d'obligations
remboursables en actions a permis de ne pas abaisser la note de crédit de la
société requérante, la situation aurait été identique si elle n'avait pas
procédé à aucune distribution de dividendes ; que la distribution de
dividendes simultanée à cette émission n'a pas modifié la situation financière
de la société requérante ; que les obligations remboursables en actions
n'apparaissent pas comme une véritable dette au bilan mais présentent
l'avantage fiscal de permettre la déductibilité des intérêts ; qu'il n'a pas
entendu démontrer la fictivité des opérations en cause ; que l'Etat n'étant
pas la partie perdante ne peut être condamné à rembourser à la société
requérante les frais qu'elle a exposés dans le présente instance ; qu'aucune
dépense relevant des dépens n'ayant été engagée par la requérante sa demande
formulée à ce titre ne peut qu'être rejetée ;
Vu le mémoire, enregistré le 31 mai 2011, présenté pour la SOCIETE INGRAM
MICRO par Me Le Bon qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes
moyens et soutient, en outre, que l'émission d'obligations remboursables en
actions était la situation la plus adaptée pour financer une distribution de
dividendes décidée par son actionnaire afin qu'elle ne soit plus
surcapitalisée et permettre d'éviter un conflit social par l'augmentation de
la participation des salariés ; qu'il y a lieu d'apprécier l'objet de
l'opération à la date d'émission de ces obligations ; que les dividendes ont
été prélevés sur des bénéfices qui ont supporté un impôt en France d'un
montant supérieur à l'économie d'impôt réalisée par la déduction des intérêts
en litige ;
Vu le mémoire, enregistré le 23 février 2012, présenté par l'administrateur
général des finances publiques chargé de la direction des vérifications
nationales et internationales qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes
écritures et fait valoir, en outre, que la souscription des obligations
remboursables en actions par son actionnaire, de préférence à la mise à
disposition de la société requérante par inscription sur son compte courant
des dividendes versés à ce dernier lui a permis de déduire des charges
financières pour un montant supérieur à la limite fixée par le 3° du 1 de
l'article 39 du code général des impôts ; que l'augmentation de la
participation versée aux salariés de la société requérante n'est que la
conséquence mécanique de la seule opération d'émission d'obligations
remboursables en actions ;
Vu le mémoire, enregistré le 27 février 2012, présenté pour la SOCIETE INGRAM
MICRO par Me Le Bon ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code du travail ;
Vu la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008
;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er mars 2012 :
- le rapport de M. Ouillon, rapporteur ;
- les conclusions de M. Toutain, rapporteur public ;
- et les observations de Me Le Bon pour la SOCIETE INGRAM MICRO ;
Et connaissance prise de la note en délibéré, enregistrée le 6 mars 2012,
présentée pour la SOCIETE INGRAM MICRO par Me Le Bon et Me Gohet ;
Considérant que la SOCIETE INGRAM MICRO, qui a pour activité la vente de
matériels informatiques, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité
portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006, à l'issue de
laquelle l'administration a mis en oeuvre la procédure de répression des abus
de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales pour
refuser la déduction des résultats imposables des exercices vérifiés,
d'intérêts afférents à des obligations remboursables en actions au motif que
l'émission de ces obligations avait été réalisée dans un but exclusivement
fiscal ; que la SOCIETE INGRAM MICRO demande la décharge des cotisations
d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt ainsi
que des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre
des exercices clos en 2005 et 2006 à raison de ces rehaussements ;
Sur le bien-fondé des impositions :
Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des
procédures fiscales, dans sa rédaction applicable aux impositions litigieuses
: " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui
dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de
clauses : ( ) / b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de
bénéfices ou de revenus ; ( ) / L'administration est en droit de restituer son
véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les
rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est
soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la
répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le
litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport
annuel. / Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle
doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification. " ; qu'il résulte
de ces dispositions que, lorsque l'administration use de la faculté qu'elles
lui confèrent dans des conditions telles que la charge de la preuve lui
incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains
actes passés par le contribuable, dès lors qu'elle établit que ces actes ont
un caractère fictif, ou que, recherchant le bénéfice d'une application
littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs,
ils n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou
d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces
actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses
activités réelles ;
Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 39 du code général des
impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges,
celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / 1° Les
frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre,
le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire. ( ). " ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que dans le cadre de la
restructuration du groupe Ingram Micro, la société américaine Ingram Micro
Inc, mère de ce groupe, a cédé à la société américaine Ingram Micro Treasury
LLC, le 9 septembre 2004, les titres de sa filiale française la SOCIETE INGRAM
MICRO, qui elle-même les a cédés le 13 septembre suivant à la société de droit
américain Ingram Micro Europe Holding LLC ; que le 30 septembre 2004, la
SOCIETE INGRAM MICRO a décidé de procéder à une distribution de dividendes
d'un montant de 65 millions d'euros, par prélèvement sur le poste report à
nouveau, au profit de son nouvel actionnaire, la société Ingram Micro Europe
Holding LLC ; que le même jour, la société requérante a émis des obligations
remboursables en actions pour une valeur de 61,75 millions d'euros qui ont été
souscrites par son actionnaire et libérées à son profit par compensation avec
la créance détenue sur la SOCIETE INGRAM MICRO au titre de la distribution des
dividendes qui venait d'être décidée ; que le service a relevé que les
obligations remboursables en actions, qui étaient émises pour une durée de
sept ans, étaient rémunérées par un intérêt fixé à 8,58% ; que le montant des
intérêts courus dus par l'émetteur au titre de chaque exercice ne pouvait
excéder la somme algébrique des résultats comptables de la SOCIETE INGRAM
MICRO avant impôt et des intérêts dus au titre de ces obligations ; que le
paiement de ces intérêts était fixé la fin des 3ème et 6ème années ainsi qu'au
terme du contrat ; qu'à cette dernière échéance le capital serait remboursé
par l'émission d'actions de la société requérante au profit du porteur de ces
obligations ; que le 1er octobre 2004, la société Ingram Micro Europe Holding
LLC a cédé ces obligations à la société Ingram Micro Treasury LLC en
compensation de sa dette résultant de la vente des titres de la SOCIETE INGRAM
MICRO ; qu'enfin, le 6 septembre 2005, la société Ingram Micro Europe Holding
a cédé sa participation dans le capital de la SOCIETE INGRAM MICRO à
l'actionnaire d'origine, la société Ingram Micro Inc. ;
Considérant que l'administration a estimé que la SOCIETE INGRAM MICRO, en
décidant, de manière concomitante, de procéder à une distribution de
dividendes et d'émettre, pour un montant proche, des obligations remboursables
en actions, avait réalisé deux opérations contradictoires qui au terme du
contrat d'émission des obligations produirait les mêmes effets qu'une
incorporation de réserves au capital social, mais en permettant sur la durée
de ce contrat la déduction des intérêts correspondant ; que l'administration a
relevé, comme il ressort des mentions de la proposition de rectification du 23
décembre 2008, que ces opérations ne s'étaient traduites, à concurrence de la
valeur des obligations, par aucun mouvement financier, les sommes prêtées
n'ayant pas été versées dès lors qu'elles sont issues de la conversion de
fonds propres en dettes et que, dans la mesure où les intérêts dus au titre
des obligations remboursables en actions ne pouvaient excéder la somme
algébrique des résultats comptables de la SOCIETE INGRAM MICRO, ces intérêts
présentaient les caractéristiques d'un dividende ; que l'administration a donc
considéré que l'ensemble de ces opérations de distribution et d'endettement
révélait un montage ayant eu pour but exclusivement fiscal de permettre à la
société requérante de déduire de ses résultats les sommes correspondant aux
intérêts dus au titre des obligations souscrites par son actionnaire, alors
que ces sommes constituaient en réalité des dividendes qui n'étaient pas
déductibles ;
Considérant que la SOCIETE INGRAM MICRO soutient que l'émission d'obligations
remboursables en actions lui a permis de financer une distribution de
dividendes, qui aurait été souhaitée par son actionnaire afin de limiter sa
surcapitalisation et améliorer la rémunération des capitaux investis par ce
dernier, tout en lui permettant de conserver sa trésorerie, maintenant ainsi
sa situation financière et la confiance de ses fournisseurs ; qu'elle fait
valoir, en outre, que la réalisation de cette opération relève du libre choix
opéré par elle-même et son actionnaire de rééquilibrer l'origine de ses
ressources, entre fonds propres et fonds empruntés, et que cette opération est
intervenue dans le cadre de la réorganisation du groupe auquel elle appartient
et a permis de limiter l'endettement de son nouvel actionnaire, qui venait
d'acquérir ses titres, ainsi que les flux de trésorerie entre les sociétés du
groupe ; que, toutefois, les obligations remboursables en actions, dont le
remboursement s'effectue obligatoirement par l'émission d'actions de la
société émettrice, font partie de ses autres fonds propres et ne sont pas
comptabilisés comme des dettes ; qu'ainsi, les deux décisions concomitantes de
procéder à une distribution et d'émettre de telles obligations, qui ont été
décidées par son assemblée générale et non par un tiers, n'ont pas réellement
modifié la situation financière de la SOCIETE INGRAM MICRO et n'ont donc pas
conduit à une diminution de ses fonds propres ; que la société requérante
n'établit pas en outre que le choix d'émettre des obligations remboursables en
actions, notamment dans le cadre de la réorganisation du groupe Ingram Micro,
aurait présenté un intérêt économique supérieur à celui retiré de
l'utilisation d'autres instruments financiers ; que la SOCIETE INGRAM MICRO ne
peut non plus faire valoir qu'ayant supportée une retenue à la source lors du
versement des dividendes à son actionnaire, cette opération ne comportait pour
elle aucun avantage fiscal dès lors qu'elle a déduit de ses résultats
imposables les intérêts dus sur les obligations remboursables en actions ;
Considérant, par ailleurs, que si la société requérante soutient que la
distribution de dividendes, en entraînant la diminution de ses capitaux
propres, lesquels sont un élément retenu pour le calcul, défini à l'article L.
442-2 du code du travail, devenu l'article L. 3324-1 de ce code, de la
dotation à la réserve spéciale de participation aux résultats de l'entreprise,
a permis une augmentation des versements réalisés au profit de ses salariés au
titre de cette réserve et évité ainsi un conflit social, elle n'établit pas
que cette distribution, indissociablement liée à l'émission d'obligations
remboursables en actions, ait été initialement décidée, notamment, à des fins
de politique sociale de l'entreprise, d'autant que la perspective d'une
augmentation de cette dotation est liée à la stabilité des autres éléments
pris en compte pour son calcul, comme le montant des bénéfices réalisés, et ne
valait que jusqu'au terme du contrat de l'emprunt obligataire, date d'une
nouvelle augmentation des capitaux propres liée à l'émission des actions en
remboursement de cet emprunt ; que, compte tenu de l'ensemble de ces éléments,
alors même que le contrat d'émission des obligations en cause ne présenterait
pas un caractère fictif et que le taux d'intérêt prévu par ce contrat ne
serait pas excessif, l'administration fiscale doit être regardée comme
apportant la preuve qui lui incombe que l'émission d'obligations remboursables
en actions liée à la distribution de dividendes, qui a permis à la SOCIETE
INGRAM MICRO de déduire les intérêts afférents à ces obligations, avait un but
exclusivement fiscal et était, dès lors, constitutive d'un abus de droit ;
que, par suite, elle était fondée à remettre en cause la déduction des
résultats imposables des exercices clos en 2005 et 2006 des intérêts supportés
sur les obligations remboursables en actions ;
Sur les pénalités :
Considérant que le VI de l'article 35 de la loi de finances rectificative pour
2008 a substitué aux dispositions de l'article 1729 du code général des
impôts, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige, qui
prévoyaient une majoration de 80 p. 100 si le contribuable s'était rendu
coupable d'abus de droit, les dispositions suivantes : " Les inexactitudes ou
les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication
d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la
restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment
obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : ( ) / b. 80 %
en cas d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures
fiscales ; elle est ramenée à 40 % lorsqu'il n'est pas établi que le
contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de
l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire ( ) ; " ; qu'il
appartient au juge de l'impôt, lorsqu'il détermine la loi applicable à la
pénalité contestée devant lui, d'appliquer, en vertu du principe de nécessité
des peines issu de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du
citoyen de 1789, aux agissements commis avant leur entrée en vigueur et
n'ayant pas donné lieu à des décisions passées en force de chose jugée, les
dispositions les moins sévères ;
Considérant qu'en décidant, de manière concomitante, de procéder à une
distribution de dividendes et d'émettre des obligations remboursables en
actions souscrites par son unique actionnaire, opération qui, pour les motifs
énoncés ci-dessus, doit être qualifiée d'abus de droit, au regard des
dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, lui
permettant de déduire des intérêts de ses résultats imposables, la SOCIETE
INGRAM MICRO doit être regardée comme ayant bénéficié, à titre principal, au
sens du b de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction issue
de la loi de finances rectificative pour 2008, de l'opération en litige ; que,
par suite, le taux de 80 % a pu être lui légalement appliqué, au titre des
pénalités pour abus de droit ;
Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la SOCIETE
INGRAM MICRO n'est pas fondée à demander la réduction des cotisations d'impôt
sur les sociétés et de contributions additionnelles a cet impôt ni des
pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des
exercices clos en 2005 et 2006 ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de
justice administrative :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge
de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la
somme que la SOCIETE INGRAM MICRO demande au titre des frais exposés par elle
et non compris dans les dépens ;
DECIDE :
Article 1er : La requête de la SOCIETE INGRAM MICRO est rejetée.
Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SOCIETE INGRAM MICRO et à
l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction des
vérifications nationales et internationales.