ARRÊT N°337/2023


N° RG 22/02138 - N° Portalis DBVI-V-B7G-O2NP

CBB/MB


Décision déférée du 20 Mai 2022 - Président du TJ de Toulouse - 21/01049

Aa Ab


[K] [F]


C/


S.A.S. WHEELS & WAVES

Association SOUSTHSIDERS

S.A.R.L. BROTHERSINARMS


CONFIRMATION


Grosse délivrée


le


à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

3ème chambre

***

ARRÊT DU VINGT QUATRE MAI DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANT


Monsieur [K] [F]

[Adresse 5]

[Localité 4]

Représenté par Me Alexandrine PANTZ de la SARL LEGAPOLE AVOCAT CABINET PANTZ, avocat au barreau de TOULOUSE


INTIMÉS


S.A.S. WHEELS & WAVES

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Virginie NEBOT, avocat au barreau de TOULOUSE


Association SOUSTHSIDERS

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Virginie NEBOT, avocat au barreau de TOULOUSE


S.A.R.L. BROTHERSINARMS

Assignée le 12.7.2022 à étude

[Adresse 1]

[Localité 6]

Sans avocat constitué

COMPOSITION DE LA COUR


Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 27 Mars 2023 en audience publique, devant la Cour composée de :


C. BENEIX-BACHER, président

O. STIENNE, conseiller

E.VET, conseiller

qui en ont délibéré.


Greffier, lors des débats : I. ANGER


ARRET :


- DEFAUT

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre.

FAITS


La SAS Wheels et Waves, créée en 2014, a pour activité d'organiser des manifestations publiques sur le thème du monde de la moto, du surf et du skate board et de promouvoir ainsi la vente de produits et de services'; M.[F] en était l'associé à hauteur de 42 actions jusqu'en 2018 et son président.


L'association Southsiders, qui a pour objet le développement de la culture urbaine et son image, a été créée en 2010, M. [F] en étant le président.


M. [F] a été révoqué de toutes ses fonctions au sein de la SAS comme de l'association par décision collective des 2 et 3 août 2018.


Les biens matériels et immatériels qu'il détenait pour le compte de la société ont été restitués devant huissier les 3 et 4 octobre 2018 et le 28 mai 2020.

'

M. [F] et M. [W] ont créé ensemble une structure commerciale concurrente mais sur le secteur des motos électriques, la SARL Brothersinarms, en 2019 et ont lancé le festival Elektrafuture'; la SARL Brothersinarms a déposé la marque Elekra Future à l'INPI le 30 janvier 2020. La marque Wheels and Waves a été déposée le 15 juillet 2019.


Par décision collective du 28 mai 2020, M. [F] a obtenu le rachat de ses actions et le paiement du prix convenu en numéraire de 165 000 € et un paiement en nature de 25 000 €.


Par ordonnance sur requête du 5 mai 2021, le juge des requêtes a autorisé la SAS Wheels et Waves et l'association Southsiders à opérer une saisie des fichiers informatiques détenus par M. [F] à son domicile à [Localité 4]. Les opérations de saisie ont eu lieu le 27 mai 2021.


PROCEDURE


Par acte en date du 9 juin 2021, la SAS Wheels et Waves et l'association Southsiders ont fait assigner M. [F] et la SARL Brothersinarms devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse pour obtenir, sur le fondement des articles 1240 du code civil🏛 et 809 du code de procédure civile':

- la restitution des codes d'accès à la page Facebook Southsiders et des données supprimées, sous astreinte de 1000 € par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir,

- la restitution sous la même astreinte, des codes d'accès au blog southsiders, la cessation de toute utilisation des marques Wheels & Waves sous astreinte de 1 000€ par infraction constatée,

- et l'interdiction pour la SARL Brothersiarms de publier tout écrit, photographie ou vidéo ayant pour objet ou effet de nuire à l'événement Wheels & Waves, sous astreinte de 10 000€ par infraction constatée,

- ainsi que la publication de l'ordonnance à intervenir sur les pages Facebook et Instagram «'Elektrafuture'» sous astreinte de 1 000 € par jour de retard.


Une médiation ordonnée le 30 juin 2021 a échoué.

Par ordonnance contradictoire en date du 20 mai 2022, le juge:

- s'est déclaré compétent pour statuer sur le litige opposant la SAS Wheels & Waves et l'association Southsiders à M. [K] [F] et la SARL Brothersinarms,

- rejeté la demande de mise hors de cause présentée par la SARL Brothersinarms,

- rejeté l'ensemble des exceptions de nullité présentées par M. [K] [F] et la SARL Brothersinarms,

- dit qu'il y a trouble manifestement illicite dès lors que M. [K] [F] dispose toujours des codes d'accès et d'administration de la page Facebook et du blog a pu détourner (sic) à son profit et de celui de la SARL Brothersinarms les données appartenant à la SAS Wheels & Waves et à l'association Southsiders,

- enjoint à M. [K] [F] de restituer sans délais les codes d'accès au blog southsiders et de restituer l'ensemble des données supprimées,

- assorti cette injonction d'une astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la date de signification de la présente ordonnance, et dit que cette astreinte courra sur un délai de 6 mois,

- interdit à M. [K] [F] et la SARL Brothersinarms de publier, quel que soit le support de cette publication, tout écrit, toute photographie, et toute vidéo ayant pour objet ou effet de nuire à l'événement Wheels & Waves,

- assorti cette interdiction d'une astreinte de 1000 € par infraction constatée à compter de la date de signification de la présente ordonnance,

- rejeté l'ensemble des demandes mal fondées des parties,

- condamné in solidum M. [K] [F] et la SARL Brothersinarms à verser 4.000 euros à la SAS Wheels & Waves et à l'association Southsiders au titre des frais irrépétibles,

- condamné M. [K] [F] et la SARL Brothersinarms aux dépens de la présente instance.

Par déclaration en date du 8 juin 2022, M. [F] a interjeté appel de la décision. L'ensemble des chefs du dispositif du jugement sont critiqués.


MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES


M. [F], dans ses dernières écritures en date du 05 août 2022, demande à la cour au visa des articles L.331-1, L.716-5 et L. 717-4, L. 713-3, b), L. 713-5, L. 716-1, L. 716-6, L. 716-7 et L. 716-7-1 du code de la propriété intellectuelle🏛🏛🏛🏛, R. 211-7 et D211-6-1 du code de l'organisation judiciaire, 9, 12 al.4 56, 768, 122, 834 et 835 du code de procédure civile🏛🏛🏛🏛🏛, de':

- réformer l'ordonnance du 20 mai 2022 ; et par conséquent de statuer à nouveau comme suit :

1. in limine litis :

- se déclarer incompétent au profit de la Cour d'appel de Bordeaux pour toutes les questions relatives au droit d'auteur, et aux questions connexes de parasitisme et de concurrence déloyale,

2. à titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour de céans s'estimait compétente ratione materiae :

- ordonner la nullité de l'assignation du 9 juin 2021,

- juger qu'il n'y a pas lieu à référé,

- juger et ordonner le défaut de qualité et d'intérêt à agir de l'association Southsiders,

- juger et ordonner le défaut de qualité et d'intérêt à agir de la SAS Wheels & Waves,

- juger et ordonner la nullité du procès-verbal de constat du 26 avril 2021 ;

en conséquence :

- débouter la SAS Wheels & Waves et l'association Southsiders de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

3. en tout état de cause, se déclarer compétent pour mettre fin au litige et statuer en amiable compositeur (art. 12 al. 4 du code de procédure civile🏛) :

- inviter les autres parties à se prononcer et à donner leur accord sur le point de vous confier la mission de statuer en amiable compositeur sur les prétentions ci-dessous :

* juger et ordonner à l'association Southsiders et à la SAS Wheels & Waves de désigner une ou plusieurs personnes physiques légitimes, et dûment autorisées, afin qu'elle(s) puisse(ent) devenir administrateur de la page facebook Southsiders et du Blog http://southsiders-mc.blogspot.com

* ordonner que la ou les personnes désignées fournissent un compte personnel facebook actif, et une adresse active fournie par Google : Gmail.

* ordonner à M. [F] de procéder à l'inscription de la ou des personnes désignées comme administrateur de la page facebook Southsiders et du Blog http://southsiders-mc.blogspot.com avec les informations fournies par l'association Southsiders et la SAS Wheels & Waves,

- débouter la demande de communication d'un identifiant et d'un mot de passe en ce qu'elle est impossible à réaliser pour la page Facebook et pour le Blog http://southsiders-mc.blogspot.com

- débouter les requérantes de leur demande de « communication de données supprimées »';

4. sur la demande d'assortir la décision à intervenir d'une astreinte':

- débouter l'association Southsiders et la SAS Wheels & Waves de leur demande d'astreinte ;

5. sur la demande de publier la décision à intervenir sur Facebook

- débouter l'association Southsiders et la SAS Wheels & Waves de leur demande de publication ;

6. en conséquence, en tout état de cause :

- débouter la SAS Wheels & Waves et l'association Southsiders de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

- condamner in solidum la SAS Wheels & Waves et l'association Southsiders à verser à M. [F] la somme de quinze mille euros (15.000 €) en réparation du préjudice subi du fait de la procédure contentieuse abusive introduite et maintenue à son encontre,

- débouter la SAS Wheels & Waves et l'association Southsiders de leur demande de paiement par M. [F] de la somme 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile🏛 et des dépens ;

- condamner in solidum la SAS Wheels & Waves et l'association Southsiders à verser à la M. [F] la somme de huit milles (8.000) euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.


Il soutient que':

Sur l'incompétence matérielle

- il lui est reproché de ne pas avoir restitué l'intégralité des photographies des manifestations,mais également de leur faire préjudice par le détournement de supports numériques en ligne,

- or, toute action relative à l'attribution du droit d'usage d'une photographie est de la compétence exclusive du tribunal judiciaire de Bordeaux, en ce qu'il s'agit d'une oeuvre protégée par le droit d'auteur sans qu'il y ait besoin d'un enregistrement auprès d'un office'; et la question de savoir si une oeuvre relève du droit d'auteur doit être tranchée par le juge du fond d'une chambre spécialisée (331-1 du CPI)'; or, la photographie est considérée comme une oeuvre (L 112-2 du CPI),

- ainsi, le contenu du blog Southsiders et du compte facebook Southsider que M. [F] a créé relève de sa propriété intellectuelle, ce qui interdit qu'il puisse être remis les codes d'accès sauf à engager une action en revendication de cette propriété devant le juge du fond,

- et l'utilisation d'une photo protégée par le droit d'auteur ne peut être autorisée que par son auteur,

- dès lors que les intimés revendiquent la qualité de propriétaires des contenus et la qualité d'auteur alors, le tribunal judiciaire de Toulouse est incompétent au profit du tribunal judiciaire de Bordeaux';

Sur les nullités':

- 1: de l'assignation' (articles 56 et 768) 'en ce qu'il est visé des textes obsolètes, ou imprécis sans contenir de motif relatif au droit d'auteur ce qui lui interdit de préparer une défense correcte et adaptée';

- 2: du constat du 26 avril 2021 en ce qu'il ne respecte pas la norme AFNOR sur les pré-requis techniques en matière de constat sur internet,

Sur les fin de non recevoir

- 1 irrecevabilité de l'association Southsiders qui ne justifie ni de l' intérêt ni de sa qualité à agir en l'absence de preuve d'un droit d'auteur sur chaque photographie et contenu littéraire ou graphique'; d'autant qu'en sa qualité d'association dont l'objet social est sans but lucratif elle ne peut justifier d'une atteinte à la libre concurrence,

-2 irrecevabilité à agir de la SAS Wheels et Waves en l'absence de qualité à agir dès lors qu'elle n'est pas titulaire d'un droit d'auteur'; son défaut de qualité à agir lui interdit donc d'invoquer un intérêt à agir,

- 3 irrecevabilité du référé en ce que les requérantes demandent des mesures conservatoires afin de prévenir un trouble manifestement illicite alors que M. [F] détient un droit de propriété intellectuelle et d'auteur sur le contenu du blog et du compte facebook'; le transfert de ces données, s'il était accordé, aurait pour effet d'accorder un transfert de propriété c'est à dire une expropriation définitive, ce qui ne ressort pas des pouvoirs du juge des référés qui ne peut ordonner que des mesures conservatoires.

Sur la désignation du juge en amiable compositeur

Il demande au Juge des Référés, en amiable compositeur, de constater qu'il est prêt à effectuer l'inscription de quiconque voudrait être désigné administrateur à sa place.

Sur le trouble manifestement illicite

- il est avancé par les intimées que le trouble serait constitué par le fait que la page litigieuse aurait été modifiée unilatéralement pour devenir la page de Elektra Future et que certains abonnés (3 personnes) s'en seraient émus ce qui est peu et par ailleurs non déterminé,

- et il n'est pas démontré un trouble qui soit propre à chacun des intimés, réel et actuel'; il n'est pas démontré une suspicion d'actes de concurrence déloyale (cf les termes du protocole d' accord qui a été passé en 2018 et exécuté vu le rachat des parts effectif en 2020)';

Sur les mesures conservatoires sollicitées

- il s'agit de mesures impossibles en ce que':

*concernant la page Facebook, elle n'est pas directement accessible mais nécessite la désignation d'un administrateur'; elles sont illégitimes à solliciter un «'login et un mot de passe'» direct'; mais il est prêt à effectuer l'inscription de quiconque en qualité d'administrateur à sa place,

*concernant le blog, il faut être utilisateur de Google, avoir un mail Google, pour y avoir accès, à défaut, aucun transfert de blog n'est possible par un identifiant/mot de passe'; mais il accepte que le juge ordonne aux requérantes de désigner une ou plusieurs personnes physiques légitimes, et dûment autorisées, afin qu'elle(s) puisse(nt) devenir administrateur du blog litigieux,

- la restitution des textes et photographies ne peut s'effectuer sans porter une grave atteinte aux droits d'auteur de M. [F], disproportionnée par rapport au litige en cours en ce qu'elle ne viendrait pas mettre fin à un trouble manifestement illicite et ce d'autant que l'existence même de ce trouble n'est pas rapportée.

Sur la demande d'interdiction de publication

- il s'agit d'une mesure de nature à restreindre sa liberté d'expression et sa liberté d'entreprendre.

Sur la demande de publication de la décision à venir

- une telle mesure est conditionnée à la reconnaissance d'une condamnation civile pour contrefaçon ce qui n'est pas le cas et le juge des référés a considéré qu'il s'agissait d'une mesure excessive ce que la cour confirmera.

Sur l'astreinte

- une telle sanction pécuniaire est infondée en ce qu'il n'est pas démontré que M. [F] est réfractaire, injustifiée, excessive et disproportionnée voire punitive dans la mesure où il ne lui a été laissé aucun délai et doit par conséquent être réformée.

Sur la procédure abusive et le préjudice de notoriété

- un tel préjudice est démontré dès lors qu'il n'a jamais été revendiqué la titularité de page Facebook Southsiders, que cette page n'est en réalité plus utilisée par les intimées et que M. [F] a créé le blog Southsiders en 2008 et que sa propriété n'avait jamais été contestée jusque là.


La SAS Wheels & Waves et l'association Southsiders, dans leurs dernières conclusions en date du 7 octobre 2022, demandent à la cour au visa des articles 1240 du code civil et 835 du code de procédure civile, de':

- infirmer l'ordonnance du 20 mai 2022 en ce qu'elle a :

* omis de statuer sur la restitution de la page Facebook et de l'intégralité de son contenu,

* débouté les requérantes de leur demande de voir condamner la SARL Brothersinarms, à publier sans délai l'intégralité de l'ordonnance à intervenir sur sa page Facebook et Instagram «Elektrafuture », et ce sous peine d'une astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir ;

statuant à nouveau':

- dire et juger que M [K] [F] et la SARL Brothersinarms ont détourné la page Facebook Southiders et le blog Sousthiders et les informations qu'ils contenaient ;

- enjoindre à M. [K] [F] de restituer sans délai les codes d'accès de la page Facebook sousthiders créée le 5 décembre 2012 et de restituer l'ensemble des données supprimées, et ce sous peine d'une astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir ;

- enjoindre à [K] [F] de restituer sans délai les codes d'accès au blog sousthiders et de restituer l'ensemble des données supprimées sauf celles pour lesquelles M. [F] pourrait justifier être l'auteur, et ce sous peine d'une astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir ;


- interdire à la SARL Brothersinarms et à M. [K] [F] de publier, quel que soit le support de cette publication, tout écrit, toute photographie et toute vidéo ayant pour objet ou effet de nuire à l'événement Wheels & Waves et ce sous peine d'une astreinte de 1000 euros par infraction constatée ;

- ordonner la SARL Brothersinarms, de publier sans délai l'intégralité de l'ordonnance à intervenir sur sa page Facebook et instagram « Elektrafuture», et ce sous peine d'une astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir ;

- condamner la SARL Brothersinarms et M. [K] [F] solidairement au paiement d'une somme de 8.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens

- confirmer l'ordonnance du 20 mai 2022 en ce qu'elle a :

* retenu que le juge des référés était compétent pour statuer sur le litige opposant la S.A.S. Wheels & Waves et l'association Southsiders à M. [K] [F] et la SARL Brothersinarms,

* rejeté la demande de mise hors de cause présentée par la SARL Brothersinarms,

* rejeté l'ensemble des exceptions de nullité présentées par M. [K] [F] et la SARL Brothersinarms,

* dit qu'il y a trouble manifestement illicite dès lors que M. [K] [F] dispose toujours des codes d'accès et d'administration de la page Facebook et du blog a pu détourner à son profit et de celui de la SARL Brothersinarms les données appartenant à la SAS Wheels & Waves et à l'association Southsiders,

* enjoint à M. [K] [F] de restituer sans délais les codes d'accès au blog southsiders et de restituer l'ensemble des données supprimées,

* assorti cette injonction d'une astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la date de signification de la présente ordonnance, et dit que cette astreinte courra sur un délai de 6 mois,

* interdit à M. [K] [F] et la SARL Brothersinarms de publier, quel que soit le support de cette publication, tout écrit, toute photographie, et toute vidéo ayant pour objet ou effet de nuire à l'événement Wheels&Waves,

* assorti cette interdiction d'une astreinte de 1000 € par infraction constatée à compter de la date de signification de la présente ordonnance,

* condamné in solidum M. [K] [F] et la SARL Brothersinarms à verser 4.000 euros à la SAS. Wheels & Waves et à l'association Southsiders au titre des frais irrépétibles,

* condamné M. [K] [F] et la SARL Brothersinarms aux dépens de la présente instance.'»


Elles soutiennent que':

- à l'occasion de la restitution des biens en octobre 2018, il s'est avéré que M. [F] a vidé son ordinateur des renseignements administratifs et de gestion de la société et les photographies qui constituent un élément de propriété indispensable à sa communication puisqu'elle ne communique que par les réseaux sociaux (instagram, Facebook et son site internet),

- notamment il a conservé les codes d'accès des supports de communication réseau et plus particulièrement de la page Facebook créée par l'association Southsiders en 2012,

- suivant constat d'huissier du 20 septembre 2022, il a été établi que la totalité du blog Southiders avait été vidé, M. [F] se prétendant propriétaire du contenu en raison d'un prétendu droit d'auteur ; c'est ce qui a justifié la saisine du juge des référés le 9 juin 2021';


- par courriers officiels des 5 et 8 septembre 2022 soit près de 4 mois après l'ordonnance, M [F] a décidé de s'exécuter et de permettre aux intimés de récupérer le blog et de devenir administrateurs de la page facebook'; mais cette exécution n'est que partielle';

Sur la compétence

- l'action engagée ne peut être qualifiée d'action en contrefaçon les demandeurs n'ayant d'ailleurs visé aucune disposition du code de la propriété intellectuelle mais l'action a pour seul objet de faire cesser un trouble manifestement illicite'; l'usage de leur marque ne signe pas que l'action est engagée sur ce fondement et en référé, l'action vise à faire cesser un trouble manifestement illicite par l'usurpation du compte Facebook et du blog et la confusion générée par l'utilisation de la notoriété de la marque,

- il n'y a pas d'appropriation dès lors que la page Facebook a été créée par l'association, le fait qu'il soit administrateur ne veut pas dire qu'il est propriétaire'; les données qui y figurent ne sont pas sa propriété puisqu'il n'en est pas l'auteur exclusif';

- la suppression du contenu leur cause un grave préjudice s'agissant de la disparition de 10 ans d'histoire et de contenu,

- concernant le blog, dans le cadre d'un projet d' accord il était acté que sous réserve de l'accord à intervenir, M [F] récupérerait le blog à la condition qu'il restitue à la société Wheels & Waves l'ensemble des photos et post qui ont trait à un événement ou un voyage de la société Wheels & Waves ou de l'association; et qu'il modifie le nom'; or, non seulement il n'a pas modifié le nom, mais il a fait un lien sur le blog avec marque Elektra future et en suivant, il a tout supprimé';

Sur la nullité de l'assignation

- elles reprennent les motivations du premier juge';

Sur le fond

- M. [F] a frauduleusement conservé et détourné à son profit et celui de sa société les codes d'accés qu'il devait restituer du compte facebook et du blog et il y a substitué la marque Elektrafuture déposée par la société qu'il a constituée Brothers in arms,

- la preuve du détournement résulte de la date de création ancienne en 2012 de la page Facebook, de la datation de photos qui comportent les noms Wheels & Waves et Southsiders'; et pour ce qui concerne le blog, son contenu n'est pas la propriété de M. [F]'; il l'a pourtant totalement vidé,

- or, dans le cadre des négociations post révocation, M. [F] reconnaissait qu'il n'était pas propriétaire de la page Facebook puisqu'il l'a renommée.

Sur les fin de non recevoir

- elles ne reposent que sur l'argumentation visant le code de la propriété littéraire et artistique qui n'a pas vocation à s'appliquer d'autant que les contenus mentionnent les marques Wheels & Waves et Ac qui n'appartiennent pas à M. [F]';

Sur la nullité du'procès-verbal du 26 avril 2021

- il ne relève pas des pouvoirs du juge des référés de prononcer la nullité d'un acte,

- la norme AFNOR n'est pas obligatoire, il s'agit seulement d'un recueil de bonnes pratiques,

- ici les constatations faites par l'huissier sont difficilement contestables s'agissant d'impressions d'écran, de photos et de publications';

- il n'est pas justifié d'un grief';

La demande de dommages et intérêts pour procédure abusive est injustifiée.


L'interdiction de publier quoi que ce soit de nature à porter tort aux intimées sera confirmée ainsi que l'astreinte dès lors qu'il n'a pas été déféré à l'ordonnance de plein droit exécutoire par provision.

Surtout bien qu'il ait pu être désigné des administrateurs, il ressort du constat d'huissier du 21 septembre 2022 que M. [F] demeure mentionné comme propriétaire de la page Facebook et, que la page demeure vide de son contenu historique.

La demande de désigner le juge des référés en tant qu'aimable compositeur est une demande fantasque et la publication de la décision est nécessaire considérant le préjudice d'image.


La SARL Brothersinarms n'a pas constitué avocat.


L'ordonnance de clôture est intervenue le 20 mars 2023.

MOTIVATION


I Sur l'effet dévolutif


Il est rappelé que la cour, tenue par le seul dispositif des conclusions, n'est pas valablement saisie par les demandes de M. [F] tendant à':

- «'juger et ordonner le défaut de qualité et d'intérêt à agir de l'association Southsiders,

- juger et ordonner le défaut de qualité et d'intérêt à agir de la SAS Wheels & Waves'»,

qui constituent des moyens et non des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile.


En effet, il a soulevé l'irrecevabilité des demandes de ces chefs ainsi que 'l'irrecevabilité des demandes en référé' aux termes des motivations de ses conclusions sans toutefois les reprendre dans le dispositif, de sorte que la cour n'en est pas saisie.


Il demande également de «'juger qu'il n'y a pas lieu à référé'», qui se confond avec sa demande d'infirmation de la décision et de débouté de l'ensemble des demandes, laquelle est recevable et sera donc examinée.


II Sur la compétence du juge des référés du Tribunal Judiciaire de Toulouse


Selon M. [F], toute action relative à l'attribution du droit d'usage d'une photographie est de la compétence exclusive du tribunal judiciaire de Bordeaux en application de l'article 331-1 du code de la propriété littéraire et artistique qui dispose que « Les actions civiles et les demandes relatives à la propriété littéraire et artistique, y compris lorsqu'elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux judiciaires, déterminés par voie réglementaire.»

Il soutient que les photographies postées sur le blog Southsiders ou sur le compte Facebook sont des œuvres qui sont sa propriété, qu'elle est protégée par le droit d'auteur et qu'en conséquence, la revendication de ces photographies par la remise des identifiant et mot de passe d'accès, constitue une action en revendication de propriété intellectuelle qui relève de la protection du droit d'auteur dont seul le tribunal de Bordeaux spécialement désigné par l'article D211-6-1 du code de l'organisation judiciaire🏛, peut connaître.


L'article L. 113-1 du code de la propriété littéraire et artistique dispose que « La qualité d'auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l'œuvre est divulguée'». Mais pour revendiquer la propriété et le droit d'auteur sur une œuvre, il faut l'avoir préalablement identifiée.


En l'espèce, M. [F] revendique la propriété et le droit d'auteur non pas sur une ou des œuvres identifiées précisément mais sur l'ensemble des données postées sur la page facebook Wheels & Waves ou le blog Southsiders qui sont des réseaux sociaux dont le but est la communication sur les événements réalisés ou concernant la SAS Wheels et Waves et l'association Southsiders. Par ailleurs, suivant constat du 26 avril 2021 l'huissier a constaté que la page «'facebook.com/electrafuture.mc'» incluait la publication de nombreuses photographies comportant les noms de Wheels et Waves et Ac. Et si le nom de M. [F] y apparaît parfois c'est en sa qualité d'auteur de la publication comme d'autres contributeurs (associés, partenaires) et non pas en qualité d'auteur de l'objet des publications.


De sorte que la demande de remise des codes d'accès et identifiant afin de lever le blocage de la communication des intimées ne met pas en cause la législation sur la propriété littéraire et artistique et donc ne remet pas en cause la compétence des juridictions toulousaines dans le ressort desquelles elles sont domiciliées.


L'exception d'incompétence sera donc rejetée et la décision confirmée de ce chef.


III Sur les exceptions de nullités


1) de l'assignation des 9 et 10 juin 2021


M. [F] soutient la nullité de l'acte en ce qu'il est visé l'article 809 qui n'est plus en vigueur, que les deux alinéas ne se cumulent pas, qu'il est visé l'article 1240 du code civil sans demande de réparation, de sorte qu'il n'est pas possible de déterminer de quelle action en référé le juge est saisi'; et l'assignation qui vise à s'octroyer le contrôle de l'ensemble du contenu des deux blogs élude le droit d'auteur'; l'ajout devant la cour de l'article 835 encourt les mêmes critiques du double fondement'; le grief résulte du fait que M. [F] ne peut se défendre correctement,


Or ces griefs ne sont pas de ceux visés aux articles 54 et 56 du code de procédure civile🏛🏛 qui emportent nullité de l'acte sur démonstration d'un grief':

- la mention de l'article 809 devenu 835 du code de procédure civile🏛 dans sa rédaction issue du décret du 27 novembre 2020🏛 n'a pas pour effet d'induire l'adversaire en erreur sur le fondement de la demande,

- la mention de l'article 835 sans distinction des cas prévus aux deux alinéas oblige la partie adverse à défendre sur le tout, le juge devant trancher la demande au vu des preuves des conditions d'application de l'ensemble du texte'; cette mention ne contredit pas l'article 56 2° qui exige un exposé des moyens en droit et en fait présents dans l'acte et n'est pas de nature à nuire aux droits de la défense,

- il en est de même de la mention de l'article 1240 du code civil sur la responsabilité civile qui n'a d'autre but que d'étayer la demande de mesures conservatoires pour faire cesser un acte de concurrence déloyale';

- l'absence dans l'assignation d'une discussion sur le droit d'auteur ne peut être reprochée dès lors que les demanderesses ne fondaient pas leur action sur le code de la propriété littéraire et artistique.


La décision qui a rejeté cette exception de nullité sera confirmée.


2) du constat du 26 avril 2021


M. [F] maintient sa demande de nullité en ce que l'huissier a déclaré déroger par pure convenance au protocole probatoire de la norme AFNOR NF Z67-147 garantissant la neutralité des informations constatées, purgées de tout contenu parasite'; considérant que ce constat est le seul élément de preuve sur lequel repose les demandes, les vices de l'acte lui causent grief en ce qu'il ne peut garantir la fiabilité et donc la valeur probatoire des constatations.


Or, autant la demande de nullité de l'assignation relève des pouvoirs du juge des référés en ce qu'elle conditionne la validité de la procédure suivie devant lui, autant la demande de nullité d'un acte en tant qu'élément de preuve est étranger à ses attributions.


En outre, la norme AFNOR n'étant pas une disposition légale ou règlementaire, le non-respect des diligences techniques préalables n'est pas sanctionné par la nullité du procès-verbal de constat mais éventuellement, par le défaut de force probante des constatations ainsi effectuées.


Cette norme exige de l'huissier instrumentaire dans le cadre d'un constat-internet, le respect d'un certain nombre de prérequis techniques avant de dresser son procès-verbal de constat tels que la description précise du matériel utilisé, la mention de l'adresse IP de connexion, la désactivation de la connexion par serveur Proxy et la suppression de l'ensemble des fichiers temporaires stockés sur l'ordinateur.


Or, en l'espèce et d'une part, le constat du 26 avril 2021 comprend des captures d'écran du téléphone portable de M. [Y] associé de la SAS Wheels et Waves qui ne nécessitent donc pas une navigation sur internet. D'autre part, l'huissier a effectué ses recherches internet non pas sur le poste informatique du requérant mais sur le poste informatique de l'étude totalement exempt d'informations parasites en provenance du requérant, de sorte que la force probante de ce constat n'est pas sérieusement contestable.


Ainsi, le procès-verbal de constat -internet qui n'est pas établi suivant cette norme n'est pas susceptible d'annulation et sa force probante n'est pas non plus utilement critiquée.


La décision qui a rejeté la nullité du constat du 26 avril 2021 sera donc confirmée.


IV Sur la demande d'amiable composition


A défaut d'accord exprès de la SAS Wheels et Waves et l'association Southsiders, cette demande fondée sur l'article 12 alinéa 4 du code de procédure civile ne peut aboutir.


Elle doit être rejetée.


V Sur la communication des codes d'accès et la restitution de données supprimées


La SAS Wheels et Waves et l'association Southsiders ont saisi le juge des référés sur le fondement de l'article 835 du code de procédure civile qui dispose que le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.


M. [F] soutient l'absence de trouble manifestement illicite considérant :

- qu'il est impossible de communiquer un identifiant et un mot de passe pour la page Facebook et pour le blog http://southsiders-mc.blogspot.com mais qu'il est «'prêt à effectuer l'inscription de quiconque voudrait être désigné administrateur à sa place par une simple substitution d'adresse mail dans les paramètres de la page'»,

- qu'il n'est pas justifié de la modification de la page facebook pour devenir la page «'ElektraFuture'»,

- qu'il n'est pas justifié d'un trouble actuel ni d'une suspicion d'actes de concurrence déloyale (cf les termes du protocole d' accord qui a été passé en 2018 et exécuté vu le rachat des parts effectif en 2020)';


Il ressort du constat des 3 et 4 octobre 2018 établi à la suite de la révocation de M. [F] et en sa présence, que les parties ont constaté la disparition de nombreuses photographies des manifestations «'Wheels et Waves'» organisées depuis l'origine en 2012, du disque dur du matériel informatique confié jusque-là à M. [F]'; il ne peut donc valablement faire valoir que le rachat définitif de ses parts en 2020 a entériné l'accord de 2018 en exécution duquel il aurait restitué les matériels de la société dès lors que cette restitution n'a pas été complète.


D'autant qu'il ressort également du constat du 26 avril 2021 que M. [F] disposait encore des codes d'accès et d'administration de la page Facebook et du blog, que le nom «'Southsiders'» de la page facebook a été modifié le 21 avril 2021 pour se nommer désormais Elektrafuture, que la page facebook d'Elektrafuture mentionne des post datés de 2015 mentionnant le blog Southsiders-mc, que sur cette page apparaissent des événements organisés par Wheels et Waves ainsi qu'une grande quantité de photographies comportant les noms Wheels et Waves (marque déposée le 15 juillet 2019) et Ac. Ainsi, étant toujours administrateur de la page facebook, M. [F] est l'auteur de ces modifications qui s'analysent en des appropriations de nature à créer une confusion dans l'esprit des utilisateurs du blog ainsi que le démontre le mail d'un internaute du 26 avril 2021.


Puis suivant constat-internet du 22 septembre 2021, l'huissier a constaté la disparition de toute publication du blog «'southsiders-mc.blogspot.com'».


Ces constats démontrent le détournement à son profit et celui de la société Brothersinarms des données appartenant à la SAS Wheels et Waves et l'association Southsiders, ce qui est susceptible de créer une confusion dans l'esprit des interlocuteurs de ces dernières, constitutif d'une suspicion d'acte de concurrence déloyale et donc un trouble manifestement illicite.


Sur la communication des identifiants, la SAS Wheels et Waves et l'association Southsiders concluent que dès réception des courriers de M.[F] des 5 et 8 septembre 2022 en exécution de la décision déférée, elles ont communiqué le nom des administrateurs qu'elles désignaient en la personne de M. [Ad] et de M. [Ae].


Or, il ressort du constat d'huissier des 14 et 20 septembre 2022 dont la force probante n'est pas contestée par M. [F], que le contenu du blog Southsiders-mc et de la page facebook n'a pas été totalement restitué dans la mesure où ne figurent plus que 6 publications de mars 2013 à mai 2015 alors qu'à l'occasion du constat du 27 mai 2021, il figurait encore quelques dizaines de photographies. En outre, l'huissier a constaté sur une capture d'écran de l'historique de gestion de la page Facebook Southsiders-mc que M. [F] a revendiqué le 25 avril 2021 la propriété de la page.


Ainsi, l'historique des supports n'a donc pas été restitué alors que M. [F] a quitté ses fonctions de président tant de la SAS Wheels et Waves que de l'association Sousthsiders, ce contenu a été transféré sur la page Elektrafuture gérée par M. [F] associé de la Sarl Brothersinarms qui organise sur le même site géographique ([Localité 7]), des manifestations et événements en utilisant les contacts et outils de communication de la SAS Wheels et Waves et l'association Southsiders alors même que la société Brothersinarms a été constituée en juillet 2019 et que sa marque ElektraFuture a été déposée en janvier 2020.


Dans ces conditions, la preuve est suffisamment rapportée de l'existence voire, de la persistance d'un trouble manifestement illicite constitué par l'usurpation du compte facebook et du blog et la confusion générée par l'utilisation de la notoriété de la marque Wheels et Waves, qu'il appartient au juge des référés de faire cesser.


Il convient donc de confirmer la décision qui a enjoint à M. [F] de restituer sans délai les codes d'accès au blog Southsiders et de restituer l'ensemble des données supprimées et il conviendra d'une part, d'ajouter, «'sauf celles pour lesquelles M. [F] pourrait justifier être l'auteur'» et d'autre part, par rectification de l'omission de statuer, d'accueillir la demande d'injonction donnée à M. [F] de restituer l'ensemble des données supprimées de la page Facebook Southsiders.


La SAS Wheels et Waves et l'association Southsiders reconnaissant que M.[F] a, par courriers des 5 et 8 septembre 2022, exécuté la décision de première instance permettant de récupérer le blog et de devenir administrateur de la page facebook. Le juge des référés avait en effet, ordonné la restitution «'sans délai'» et sous astreinte à compter de la signification de l'ordonnance et pendant 6 mois des codes d'accès au blog southsiders. Mais il a omis de statuer sur la même demande concernant la page Facebook'; toutefois, M. [F] s'étant exécuté dans les 4 mois de l'ordonnance, il y a donc lieu par rectification de l'omission de statuer, de rejeter la demande de restitution des codes d'accès au compte Facebook.


Elles sollicitent qu'il soit enjoint à M. [F] de se supprimer des administrateurs mais, elles n'ont pas repris cette demande dans le dispositif de leurs conclusions. Toutefois, aux termes des courriers d'avocat sus-visés, il est soutenu que dès lors que MM [H] et [Y] sont maintenant administrateurs du compte Facebook et du blog, il leur appartient de modifier l'administration de la page et de supprimer le nom de M. [F] en qualité d'administrateur. Et la SAS Wheels et Waves et l' association Southsiders n'ont pas répondu à cette argumentation.


VI Sur l'interdiction de publier ordonnée par le juge des référés


M. [F] soutient qu'en lui interdisant ainsi qu'à la Sarl Brotherinarms de «'publier, quel que soit le support de cette publication, tout écrit, toute photographie, et toute vidéo ayant pour objet ou effet de nuire à l'événement Wheels & Waves'» le juge a restreint sa liberté d'expression telle que définie par l'article 10 de la CEDH. Il précise qu'il s'agit d'une sanction punitive générale, abusive et préventive ne reposant sur aucun fait objectif.


Or, il vient d'être indiqué que l'appropriation des outils de communication de la SAS Wheels et Waves et de l' association Southsiders et le refus de restitution de ce qui avait été posté, constituait des suspicions d' actes de concurrence déloyale'; de sorte que l'interdiction ne vise pas toute communication mais seulement celle qui serait de nature à nuire aux événements Wheels et Waves. Une telle interdiction ne constitue donc pas une restriction à la liberté d'expression. La décision sera donc confirmée de ce chef.


VII Sur l'astreinte


Considérant les réticences et atermoiements de M. [F] pour accéder aux demandes légitimes de la SAS Wheels et Waves et de l'association Southsiders qu'il a quittées en 2018 et effectivement en 2020 par le rachat de ses parts, et au regard de l'inexécution partielle de la décision de première instance assortie de plein droit de l'exécution provisoire, la condamnation sous astreinte doit en conséquence être confirmée.


M. [F] critique la décision qui ne lui a laissé aucun délai quant à l'interdiction de publier. Mais c'est justement pour éviter les publications de post discriminants ainsi qu'il a été relevé par l'huissier le 28 juin 2021 (voire par mail du 1er mars 2019) que cette décision s'imposait, encore que le juge n'a condamné à une astreinte qu'à compter de la signification de l'ordonnance laquelle est intervenue le 27 mai 2022, de sorte qu'il a donc disposé d'un délai de 7 jours depuis l'ordonnance du 20 mai 2022 avant que l'astreinte ne coure; il lui appartenait donc de s'exécuter dans ce délai.


Voire, la brièveté du délai pour exécuter l'injonction de restituer les codes d'accès du blog et de «'l'ensemble des données supprimées'» n'apparaît pas disproportionnée au regard du comportement dilatoire de M. [F].


La disposition de la décision relative à l'astreinte sera donc confirmée sachant qu'elle a couru du 27 mai au 8 septembre 2022.


VIII Sur la publication de la décision


En vertu de l'article 835 du code de procédure civile, le juge est habilité à prendre toute mesure de nature à faire cesser un trouble manifestement illicite voire à prévenir un dommage imminent.


Il est constant que les réseaux sociaux sont le moyen de communication essentiel de la SAS Wheels et Waves et l' association Southsiders et que M. [F] a démontré ses réticences à s'exclure de la qualité d'administrateur, ainsi que ses man'uvres d'appropriation de la communication de ses concurrents.


Toutefois, la SAS Wheels et Waves et l' association Southsiders ne justifient pas que la publication de la décision serait en elle-même et en sus de l'injonction sous astreinte ainsi ordonnée, de nature à faire cesser un trouble manifestement illicite ou prévenir un dommage imminent.


Une telle mesure apparaît plutôt comme la réparation en nature d'un préjudice qu'il n'appartient pas au juge des référés d'apprécier, ce pouvoir appartenant au juge du fond.


La décision sera donc confirmée de ce chef.


IX Sur la demande de dommages et intérêts


M. [F] sollicite la condamnation in solidum de la SAS Wheels et Waves et l' association Southsiders à lui verser la somme de 15.000 € en réparation du préjudice subi du fait de la procédure contentieuse abusive introduite et maintenue à son encontre.


Or, au regard de l'issue du litige où les SAS Wheels et Waves et l'association Southsiders ont été confortées dans leurs prétentions, M. [F] sera débouté de cette demande.


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Considérant que la Sarl Brothersinarm a été intimée par M. [F] et que n'ayant pas constitué avocat, elle est présumée s'être appropriée les motifs de l'ordonnance qui l'a condamnée, il n'y a pas lieu de la condamner in solidum avec M. [F] aux dépens d'appel et à une indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS


La cour, statuant dans les limites de sa saisine,


- Confirme l'ordonnance du juge des référés du Tribunal Judiciaire de Toulouse en date du 20 mai 2022.


Y ajoutant et rectifiant les omissions de statuer':


- Rejette la demande d'amiable composition formée par M. [F].


- Déboute la SAS Wheels et Waves et l'association Southsiders de leur demande visant la restitution sous astreinte des codes d'accès de la page facebook.


- Enjoint à M. [F] de restituer à la SAS Wheels et Waves et l'association Southsiders l'ensemble des données supprimées de la page facebook southsiders créée le 5 décembre 2012 dans un délai d'un mois à compter du présent arrêt à défaut de quoi il sera tenu à une astreinte de 500€ par jour de retard pendant trois mois.


- Enjoint à M. [F] de restituer à la SAS Wheels et Waves et l'association Southsiders l'ensemble des données supprimées du blog Southsiders-mc.blogpot.com sauf celles pour lesquelles M. [F] pourrait justifier être l'auteur.


- Déboute M. [F] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.


- Vu l'article 700 du code de procédure civile, déboute la SAS Wheels et Waves et l'association Southsiders de leur demande de condamnation solidaire avec M. [F].


- Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. [F] à verser à la SAS Wheels et Waves et l' association Southsiders ensemble la somme de 4000€.


- Condamne M. [F] aux dépens d'appel.


- Autorise, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile🏛, les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision


LE GREFFIER LE PRESIDENT


I. ANGER C. A