[Jurisprudence] Le divorce tunisien par volonté unilatérale ouvert aux deux époux n’est pas une répudiation

Mots-clés : droit international privé • divorce • droit tunisien • divorce par compensation • répudiation • principe d’égalité entre époux • ordre public international •

Des décisions de divorce prononcées par les juridictions tunisiennes en application de l’article 31 d) du Code du statut personnel tunisien qui prévoit la possibilité pour les deux époux de dissoudre le mariage par volonté unilatérale ne sont pas contraires au principe d’égalité des époux consacré par l’article 5 du protocole n° 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et, par conséquent, à l’ordre public international français dès lors que l’épouse, régulièrement citée et représentée par un avocat devant les juridictions tunisiennes, ne démontre pas que les décisions tunisiennes invoquées par l'époux, qui ont été obtenues à la suite d'un débat contradictoire et à l'encontre desquelles elle a exercé les voies de recours mises à sa disposition, ont été rendues en fraude de ses droits.     

Longtemps la Cour de cassation de cassation a fait preuve d’une certaine tolérance à l’égard des répudiations musulmanes. En effet, se plaçant sur un terrain procédural, les juges acceptaient, par le jeu de l’effet atténué de l’ordre public international, de donner effet aux répudiations dès lors que la femme avait pu faire valoir ses droits devant le juge d’origine [1]. Cette condition relative au respect des droits de la défense fut même abandonnée par la suite. Dès lors que des garanties financières étaient accordées à l’épouse, rien ne s’opposait à « laisser se produire en France les effets d’un droit acquis sans fraude à l’étranger » [2]. Après une période d’atermoiement dans les années 90 [3], cette jurisprudence fut définitivement abandonnée par cinq arrêts en date du 17 février 2004 [4]. Dans ces décisions rendues sur le fondement de l’article 5 du protocole n° 7 de la Convention européenne des droits de l’Homme, la première chambre civile affirme que, dès lors que la situation entretient des liens de proximité avec le for, les répudiations musulmanes ne peuvent produire aucun effet en France même si la femme a été entendue ou qu’elle a reçu des contreparties financières [5]. C’est ainsi à un double changement de perspective auquel on assiste. D’une part, ce n’est plus une atteinte à l’ordre public procédural, mais une violation du principe substantiel d’égalité des époux qui motive le rejet presque systématique des répudiations intervenues à l’étranger. D’autre part, ce n’est plus le caractère unilatéral de ce mode de dissolution du lien matrimonial, mais son aspect inégalitaire qui contrevient aux conceptions françaises.

C’est dans la continuité de cette jurisprudence que s’inscrit l’arrêt commenté, rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 12 juillet 2023. En l’espèce, deux époux de nationalité tunisienne s’étaient mariés en Tunisie le 8 avril 2006. Ils avaient ensuite acquis la nationalité française du fait de leur installation sur le territoire français. Le 8 août 2019, l’épouse a saisi un juge aux affaires familiales français d’une requête en divorce. En défense, l’époux a soulevé une fin de non-recevoir tirée de l’autorité de chose jugée d’un jugement de divorce prononcé par le tribunal de Sousse et ayant acquis autorité de force jugée en Tunisie après épuisement des voies de recours internes. Au second degré, la cour d’appel de Versailles a déclaré irrecevable la requête en divorce formée par l’épouse du fait de l’opposabilité en France du jugement tunisien, confirmé par la cour d’appel et la Cour de cassation tunisiennes.

Dans le moyen unique de son pourvoi en cassation, la demanderesse reproche aux juges du fond d’avoir considéré les décisions tunisiennes conformes à l’ordre public international français alors que le divorce avait été prononcé en Tunisie par volonté unilatérale du mari et qu’il n’avait pas été tenu compte de l’opposition de l’épouse. Selon cette dernière, de telles décisions heurteraient le principe d’égalité des époux consacré par l’article 5 du protocole n° 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et auraient, par conséquent, dû être déclarées inopposables en France conformément à l’article 15 d) de la Convention franco-tunisienne du 28 juin 1972 [6].      

Dans son arrêt du 12 juillet 2023, la première chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme l’opposabilité en France du divorce prononcé en Tunisie. Selon elle, le divorce par volonté unilatérale prévu à l’article 31 3) du Code du statut personnel tunisien ne saurait être assimilé à une répudiation dès lors que « celui-ci est ouvert de manière identique à chacun des conjoints ». Elle ajoute par ailleurs que le grief de contrariété à l’ordre public international ne pouvait pas être opposé aux décisions tunisiennes dans la mesure où les droits de la défense de l’épouse n’avaient pas été violés et que les principes du procès équitable avaient été respectés [7].

En définitive, la Cour de cassation réaffirme que s’il ne constitue pas le seul critère (II), la mixité du cas de divorce sur lequel repose la décision étrangère constitue bien le critère principal pour apprécier la conformité à l’ordre public international français (I).

I. La mixité du cas de divorce, critère principal d’appréciation la conformité à l’ordre public international

Afin d’apprécier la compatibilité des décisions tunisiennes de divorce à l’ordre public international français, la Cour de cassation procède en deux étapes. Dans un premier temps, elle analyse les décisions étrangères au regard des éléments de l’ordre juridique d’origine. Dans un second temps, elle confronte les décisions, ainsi analysées, aux conceptions fondamentales de l’ordre juridique du for.

Traditionnellement, en droit musulman, le mari dispose de la faculté de rompre unilatéralement le lien conjugal sans avoir à fournir un motif quelconque, sans que le juge n’ait besoin d’intervenir et sans aucune contrepartie financière. Cette figure originelle de la répudiation n’a cependant plus cours dans les pays du Maghreb. Au Maroc [8] et en Algérie [9], l’époux dispose toujours de la possibilité de décider unilatéralement de la dissolution du lien matrimonial. Toutefois, ce divorce par volonté unilatérale a lieu sous le contrôle d’un juge qui s’assurera notamment que la femme dispose d’une contrepartie financière. La femme, quant à elle, a la possibilité de rompre unilatéralement le mariage si l’époux lui a consenti cette possibilité au moment du mariage [10], moyennant compensation [11] ou pour l’un des motifs limitativement énumérés par les articles 53 du Code de la famille marocain ou 98 du Code de la famille algérien [12]. Les autres cas de divorce prévus dans les législations de ces deux pays du Maghreb sont, quant à eux, ouverts aux deux époux. Comme l’indique Kalthoum Meziou [13], en Tunisie, le Code du statut personnel a considérablement bouleversé la matière en établissant une stricte égalité entre les hommes et les femmes. Les alinéas 1 à 4 de l’article 31 du Code du statut personnel tunisien prévoient en effet trois cas de divorce : le divorce par consentement mutuel, le divorce à la demande des époux en raison du préjudice subi et le divorce à la demande du mari ou de la femme. Ainsi, si des différences de traitement demeurent s’agissant des effets du mariage[14], les époux se trouvent sur un pied d’égalité en ce qui concerne les cas de divorce. Ils sont tous ouverts aux deux époux est aucun n’est réservé à l’un d’entre eux en raison de son sexe. Il en résulte que le divorce par volonté unilatérale prévu à l’article 31 alinéa 3 du Code du statut personnel ne peut pas être assimilé à une répudiation unilatérale. Cet attachement de l’ordre juridique tunisien au principe d’égalité des époux en matière de divorce est d’ailleurs également perceptible dans les solutions de droit international privé. C’est ainsi, par exemple, que la Cour de cassation tunisienne n’a pas hésité à affirmer que le droit marocain était incompatible avec son ordre public international  en ce qu’il n’ouvrait pas à l’épouse les mêmes droits qu’au mari [15].

Au regard de cette analyse du droit tunisien, les décisions tunisiennes ne pouvaient ainsi en aucun cas être considérées par la Cour de cassation comme contraires au principe d’égalité des époux consacré par l’article 5 du Protocole du 22 novembre 1984, n° 7, additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Étaient-elles pour autant conformes aux conceptions fondamentales françaises ? Le principe de la rupture du mariage par volonté unilatérale n’est-il pas en soi contraire à l’ordre public international ? De manière implicite, la Cour de cassation répond négativement à cette question en admettant la régularité internationale des décisions tunisiennes. En d’autres termes, cela signifie que ce n’est pas la répudiation en tant que mode unilatéral de dissolution du mariage qui est susceptible de heurter les conceptions fondamentales françaises, mais uniquement son caractère discriminatoire [16]. Il n’y a là rien d’étonnant dans la mesure où, bien qu’il ne soit possible qu’au bout d’un an de séparation, le divorce pour altération définitive du lien conjugal prévu par les articles 237 et 238 du Code civil français s’apparente à un mode de dissolution du mariage par volonté unilatérale de l’un des époux.

En définitive, la mixité du cas de divorce constitue le principal critère pour apprécier la conformité à l’ordre public international de la décision étrangère. De là à considérer qu’il s’agit du seul critère, il n’y a qu’un pas qu’il faut se garder de franchir.                                

II. La mixité du cas de divorce, critère insuffisant d’appréciation de la conformité à l’ordre public international

Le fait que le cas de divorce soit ouvert de manière égalitaire aux deux époux sans considération de leur sexe constitue indéniablement un critère décisif pour apprécier la conformité à l’ordre public international. Pour autant, cette circonstance apparaît insuffisante pour déterminer la compatibilité de la décision étrangère avec les conceptions fondamentales de l’ordre juridique français.

D’une part, la mixité du cas de divorce sur le fondement duquel la décision étrangère a été rendue n’implique pas nécessairement sa régularité internationale du point de vue du juge français. Il est vrai que, dès lors qu’elle respecte le principe d’égalité des époux, une décision étrangère aura peu de chance d’être considérée comme contraire à l’ordre public international français dans sa dimension substantielle. Il est en effet difficile d’imaginer une forme de divorce qui, outre son caractère discriminatoire, heurterait, en elle-même, les conceptions fondamentales de l’ordre juridique français. Ceci est d’ailleurs d’autant plus vrai depuis que la loi du 18 novembre 2016 a introduit dans le droit français la possibilité de divorcer sans l’intervention d’un juge. À la limite, seule une impossibilité absolue de dissoudre le lien matrimonial pourrait se voir sanctionnée sur le terrain de l’ordre public substantiel. En revanche, le jugement étranger de divorce peut très bien être rejeté sur le terrain de l’ordre public procédural alors même qu’il repose sur un cas de divorce ouvert aux deux époux.  C’est ce que rappelle implicitement la Cour de cassation dans l’arrêt commenté lorsque, reprenant les motifs de la cour d’appel, elle précise, pour justifier la reconnaissance des décisions tunisiennes, que l’épouse avait été « régulièrement citée et représentée par un avocat » et qu’elle « ne démontrait pas que les décisions, qui avaient été obtenues à la suite d'un débat contradictoire et à l'encontre desquelles elle avait exercé les voies de recours mises à sa disposition, avaient été rendues en fraude de ses droits ». En d’autres termes, l’égalité abstraite et substantielle des époux qui résulte de la mixité du cas de divorce ne préjuge en aucune façon de l’égalité concrète et procédurale des parties.                     

D’autre part, le fait que le cas de divorce ne soit ouvert qu’à un seul des époux n’entraîne pas automatiquement le rejet de la décision au nom de l’ordre public international. En effet, s’agissant, tout d’abord, de la répudiation réservée au mari, la Cour de cassation a pu considérer que le libre consentement au prononcé du divorce par l’épouse ou le fait que ce soit elle qui demande la reconnaissance en France pouvait purger ce mode de divorce de son caractère discriminatoire [17]. Ainsi, en présence d’un cas de divorce réservé à l’époux, l’appréciation in concreto de la conformité à l’ordre public international est susceptible de venir au secours de la décision étrangère [18]. S’agissant, ensuite, d’un cas de divorce réservé à la femme, dans un arrêt récent la Cour de cassation a estimé qu’une décision « prononcée à l’étranger en application d’une loi qui n’accorde pas à l’un des époux, en raison de son appartenance à l’un ou l’autre sexe, une égalité d’accès au divorce (…) ne heurte pas l’ordre public international dès lors qu’elle est  invoquée par celui des époux à l’égard duquel sont prévues les règles les moins favorables, que la procédure suivie n’a pas été entachée de fraude et que l’autre époux a pu faire valoir ses droits » [19]. Ainsi, dans cette décision, la Cour de cassation a accepté de donner effet à la décision étrangère qui était pourtant fondé sur l’article 54 du Code de la famille algérien (Khol’a) qui réserve à l’épouse la faculté de demander unilatéralement le divorce moyennant une compensation financière. Comme nous l’avions expliqué [20], en dépit de l’absence de mixité du cas de divorce en cause, cette tolérance apparaît justifiée au regard du contexte socioculturel dans lequel s’inscrit le débat.     

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