[Jurisprudence] La preuve de la faute d’un salarié par un système de géolocalisation

Mots-clés : contrat de travail • faute disciplinaire • géolocalisation • preuve • principe de loyauté • contrôle de proportionnalité • preuve illicite

L’utilisation d’un système de géolocalisation des véhicules de la société par l’employeur ne doit pas permettre un contrôle permanent du salarié en collectant des données relatives à la localisation de son véhicule en dehors de ses horaires et de ses jours de travail.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 22 mars 2023, précise à nouveau les conditions de recevabilité d’une preuve obtenue par l’employeur au moyen d’un système de géolocalisation.

Dans cet arrêt, un salarié a été licencié pour faute grave en raison d’une utilisation abusive du véhicule de la société à des fins personnelles. Pour démontrer que le salarié utilisait ce véhicule de service en dehors de ses horaires et de ses jours de travail, l’employeur produit devant le juge des données recueillies au moyen d’un système de géolocalisation.

La géolocalisation porte évidemment atteinte à de très nombreux droits ou libertés en constituant une ingérence dans la vie privée des salariés, son utilisation doit donc être strictement encadrée.

Le salarié considère alors que le licenciement pour faute grave qui lui a été notifié repose uniquement sur une preuve illicite, car l’employeur ne justifie pas du respect des conditions préalables à la mise en place d’un système de géolocalisation ni de la proportionnalité du traitement des données de localisation par rapport à la finalité poursuivie.

La Cour de cassation, au visa de l’article L. 1121-1 du Code du travail N° Lexbase : L0670H9P, va confirmer la position de la cour d’appel d’Aix-en-Provence en considérant que les données collectées avaient porté une atteinte disproportionnée aux droits et libertés individuelles du salarié, et constituaient dès lors des preuves irrecevables.

La décision de la Cour de cassation rappelle le contrôle de la licéité des preuves obtenues au moyen d’un dispositif de contrôle des salariés qui, lorsqu’il est illicite, doit être en principe écarté des débats (I). Par exception, la preuve obtenue de manière illicite peut être acceptée par le juge si le droit à la preuve de l’employeur le justifie (II).

I. Principe : La licéité de la preuve produite en justice

L’arrêt du 22 mars 2023, comme les précédents rendus par la Cour de cassation sur ce sujet, appelle à une certaine méthodologie pour déterminer la recevabilité d’une preuve obtenue au moyen d’un système de géolocalisation.

La licéité des preuves obtenues au moyen d’un dispositif de contrôle des salariés repose en réalité sur deux principes complémentaires : le principe de loyauté dans l’administration de la preuve qui interdit d’opposer à une personne une preuve obtenue à son insu (A), et le principe de proportionnalité lors de la mise en place d’un procédé portant atteinte à une liberté fondamentale (B).

A. La nécessité d’informer préalablement sur le moyen de preuve et sa finalité

La Cour de cassation a posé un principe de loyauté de la preuve en droit civil (Cass. ass. plén., 7 janvier 2011, n° 09-14.316, publié au bulletin N° Lexbase : A7431GNK). En droit du travail, ce principe s’oppose à la recevabilité de preuves obtenues au moyen d’un procédé clandestin de surveillance des salariés. 

Ainsi, l’employeur est soumis à une obligation de transparence à l’égard des salariés concernés, mais également à l’égard des représentants du personnel, concernant à la fois le dispositif mis en place et sa finalité (1). De plus l’utilisation faite de ce dispositif doit correspondre à l’information donnée par l’employeur aux salariés et aux représentants du personnel (2).

1) L’obligation de transparence

• L’information individuelle

L’article L. 1222-4 du Code du travail N° Lexbase : L0814H9Z dispose qu’aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance.

Dans le cadre de la mise en place d’un système de géolocalisation, l’information individuelle du salarié doit porter sur la mise en œuvre du système, la finalité poursuivie par ce système et les données collectées.

Les preuves obtenues au moyen d’un dispositif qui n’a pas été préalablement porté à la connaissance du salarié doivent être considérées comme illicites.

• L’information collective

Les articles L. 2312-37 N° Lexbase : L1434LKC et L. 2312-38 N° Lexbase : L8271LGG du Code du travail prévoient l’obligation, dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, de consulter le comité social et économique (CSE) préalablement à la décision de mise en œuvre de moyens de contrôle de l’activité des salariés. La consultation préalable du CSE doit également porter sur l’utilisation qui en est prévue (Cass. soc., 11 décembre 2019, n° 18-11.792, FS-P+B N° Lexbase : A1613Z8A).

En l’absence de consultation préalable du CSE, la preuve obtenue par le dispositif de surveillance sera regardée comme illicite (Cass. soc., 2 novembre 2016, n° 15-20.540, F-D N° Lexbase : A8964SEQ).

2) L’obligation d’une utilisation conforme à l’information donnée

Il ne suffit pas que le système de géolocalisation soit porté à la connaissance des salariés et du CSE, encore faut-il qu’il soit utilisé conformément aux finalités énoncées avant sa mise en place.

Cette précision a été apportée par la Cour de cassation dans un arrêt du 3 novembre 2022 (Cass. soc., 3 novembre 2011, n° 10-18.036, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5253HZL) : « Un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la CNIL, et portées à la connaissance des salariés ».

Le respect de l’ensemble de ces éléments est essentiel pour reconnaître la licéité de la preuve et permettre l’utilisation par l’employeur de cette preuve notamment pour justifier l’existence d’une faute disciplinaire du salarié.

Dans l’arrêt commenté, l’employeur établit l’existence de la déclaration de son système de géolocalisation des véhicules de service à la CNIL (obligation antérieure au RGPD) et de la consultation des représentants du personnel, mais ne justifie pas de l’information individuelle du salarié.

En l’absence de cette information individuelle, la cour d’appel a considéré que le système de géolocalisation est un procédé de contrôle illicite, et la preuve obtenue par un tel procédé est irrecevable.

La cour ne s’arrête pas à cette constatation et elle examine, dans un second temps, si le recours à la géolocalisation était indispensable pour assurer le suivi du temps de travail des salariés en recourant au test de proportionnalité.

B. Le contrôle du respect du principe de proportionnalité

Comme tout procédé technique de contrôle de l’activité des salariés, le pointage effectué au moyen d’un système de géolocalisation est soumis à une stricte exigence de proportionnalité, car il porte atteinte à de nombreux droits et libertés des salariés.

Cette obligation découle de l’article 6 de la loi du 6 janvier 1978 N° Lexbase : L8794AGS, devenu l’article 4 de la loi « Informatique et Libertés » [1] : « Un traitement ne peut porter que sur des données à caractère personnel qui satisfont aux conditions suivantes : /1° Les données sont collectées et traitées de manière loyale et licite […] /3° Elles sont adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées et de leurs traitements ultérieurs… » et de l’article L. 1121-1 du Code du travail N° Lexbase : L0670H9P qui prévoit un principe général selon lequel « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

Pour déterminer si ce principe est respecté, les juges ont recours au test de proportionnalité, qui consiste à mettre en balance la finalité poursuivie par l’employeur (en l’espèce, le contrôle de l’activité du salarié) avec les droits et libertés fondamentaux du salarié auxquels il est porté atteinte (en l’espèce, le droit au respect de sa vie privée).

Le test de proportionnalité en matière de contrôle du salarié par un système de géolocalisation a été défini par la Cour de cassation, notamment dans un arrêt du 3 novembre 2011 (Cass. soc., 3 novembre 2011, n° 10-18.036, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5253HZL) dans lequel la Haute juridiction est venue poser deux principes :

• l’utilisation d’un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail n’est pas justifiée lorsque le salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de son travail. Ainsi, un tel contrôle sera, par exemple, jugé illicite sur un cadre au forfait annuel en jours, qui est censé disposer d’une autonomie dans l’organisation de son emploi du temps ;
• l’utilisation d’un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail n’est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen. Le Conseil d’État est par ailleurs venu préciser qu’il importe peu que le moyen de contrôle alternatif soit moins efficace. Si un autre moyen de contrôle existe, le système de géolocalisation sera considéré comme excessif au sens du 3°, de l’article 6, de la loi du 6 janvier 1978 précité (CE, 9^e-10^e ch. réunies, 15 décembre 2017, n° 403776, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1345W8C).

Sur ce point, la Cour relève dans l’arrêt du 22 mars 2023 qu’en application du décret n° 2003-1242, du 22 décembre 2003, relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de personnes N° Lexbase : L9722DLN, l’employeur avait l’obligation d’enregistrer la durée du temps de travail au moyen d’un livret individuel de contrôle dont les feuillets doivent être remplis quotidiennement par les intéressés pour y faire mention de la durée des différents travaux effectués. Ainsi le recours à la géolocalisation n’était pas indispensable pour mesurer le suivi du temps de travail de son personnel, puisqu’il pouvait être assuré par un autre moyen, certes moins efficace.

De plus l’arrêt précise que : « l’utilisation d’un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail, laquelle n’est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen, n’est pas justifiée pour localiser le conducteur en dehors du temps de travail ».

La Cour considère que le système de géolocalisation des véhicules de la société avait permis un contrôle permanent du salarié, en collectant des données relatives à la localisation de son véhicule en dehors de ses horaires et de ses jours de travail, de sorte que cette atteinte importante à son droit à une vie personnelle était disproportionnée par rapport au but poursuivi, et a pu en déduire que les données collectées étaient irrecevables.

La cour d’appel a, dans ce contexte, rejeté la preuve apportée par l’employeur sans vérifier, car cela ne lui était pas demandé, si le droit à la preuve ne justifiait pas l’utilisation d’une preuve obtenue de manière illicite.

II. Par exception le droit à la preuve justifie la production de preuve illicite

Depuis quelques années, la jurisprudence admet écarter les arguments concernant l’atteinte à la vie privée au profit du droit à la preuve (A) permettant la production en justice de preuves obtenues de manière illicite (B).

A. L’utilisation du droit à la preuve

Traditionnellement, lorsqu’un moyen de preuve était obtenu de manière déloyale, celui-ci devait automatiquement être déclaré irrecevable par les juges du fond et rejeté des débats.

La Cour de cassation, depuis un arrêt du 25 novembre 2020 (Cass. soc., 25 novembre 2020, n° 17-19.523, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A5510379) considère désormais que l’illicéité d’un moyen de preuve au regard des dispositions de la loi n° 78-17, du 6 janvier 1978, modifiée par la loi n° 2004-801, du 6 août 2004 N° Lexbase : L0722GTW, dans sa version antérieure à l’entrée en vigueur du RGPD, ne doit pas entraîner systématiquement son rejet des débats. Le juge doit apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve de l’employeur.

Le droit à la preuve peut justifier la production d’une preuve illicite si elle est indispensable à l’exercice de ce droit et si l’atteinte portée aux droits des personnes et libertés fondamentales est proportionnée au regard du but poursuivi.

Ainsi, sur le fondement du droit à la preuve, la jurisprudence est intervenue à plusieurs reprises pour reconnaître recevable une preuve obtenue de manière illicite qui aurait auparavant été déclarée irrecevable. 

Les juges du fond doivent donc rechercher, dans le cadre d’un contrôle de proportionnalité, si l’atteinte portée à la vie privée du salarié par la production de cette preuve obtenue de manière déloyale est justifiée au regard du droit à la preuve de l’employeur et sous réserve d’être indispensable à l’exercice de ce droit, et strictement proportionnée au but poursuivi.

Un des moyens du pourvoi de l’arrêt du 22 mars 2023 reprochait le rejet de la preuve illicite des débats sans prise en compte par le juge de l’atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, mettant en balance les droits du salarié et le droit de l’employeur à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments obtenue illicitement à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte aux droits du salarié, à la supposer établie, soit proportionnée au but poursuivi.

Cependant, cet argumentaire n’avait pas été développé devant les juges du fond, donc la Cour de cassation rejette ce moyen en précisant que « la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à la recherche invoquée par le moyen, laquelle ne lui était pas demandée, a pu déduire que les données collectées à partir du système de géolocalisation portaient une atteinte aux droits du salarié à une vie personnelle et familiale, et étaient dès lors irrecevables. »

La preuve illicite est donc écartée des débats sans vérifier la proportionnalité de l’atteinte au droit à la preuve.

Une solution différente a été décidée dans d’autres arrêts où les juges du fond ont considéré que le droit à la preuve justifiait la production d’éléments obtenus de manière illicite.

B. La production en justice d’une preuve obtenue de manière illicite

L’utilisation d’une preuve obtenue de manière illicite a été admise par la jurisprudence obligeant les juges à réaliser, en matière de contrôle de l’activité des salariés, deux contrôles de proportionnalité :

• celui consistant à mettre en balance la finalité poursuivie par l’employeur (le contrôle de l’activité du salarié) avec les droits et libertés fondamentaux du salarié ;
• et, si la preuve a été obtenue de manière déloyale, à l’insu du salarié, celui consistant à mettre en balance le droit à la preuve de l’employeur avec les droits et libertés fondamentaux du salarié.

Ainsi, après avoir déterminé si la preuve est licite, au regard du principe de loyauté, et du test de proportionnalité, le juge pourra vérifier si le droit à la preuve justifie une atteinte au droit à la vie privée du salarié pour accepter une preuve considérée comme illicite.

En conséquence, l’illicéité d’un moyen de preuve n’entraîne pas nécessairement son irrecevabilité en cas de contentieux.

Cette jurisprudence a été confirmée par trois arrêts rendus le 8 mars 2023 [2], la Chambre sociale confirme le principe selon lequel le droit à la preuve peut, en effet, justifier la production d’une preuve illicite si elle est indispensable à l’exercice de ce droit et si l’atteinte portée à la vie personnelle du salarié est proportionnée au regard du but poursuivi.

Après avoir rappelé ce principe, les juges vérifient dans les faits la proportionnalité de l’atteinte à la vie personnelle du salarié et du droit à la preuve de l’employeur.

Dans un des arrêts du 8 mars 2023, la Cour de cassation considère que les enregistrements litigieux n’étaient pas indispensables à l’exercice du droit à la preuve de l’employeur, dès lors que celui-ci disposait d’un autre moyen de preuve – en l’espèce un audit – qu’il n’avait pas versé aux débats. Il s’agissait d’un dispositif de vidéo surveillance clandestine qui n’avait pas été porté à la connaissance des salariés. Ce dispositif confirmait les soupçons de vol mis en lumière par un audit réalisé dans l’entreprise. L’employeur avait donc d’autres procédés pour prouver la faute du salarié et les enregistrements litigieux ont été écartés des débats (Cass. soc., 8 mars 2023, n° 21-17.802, FS-B N° Lexbase : A92179GH).

En revanche, dans un autre arrêt du 8 mars 2023, la Haute juridiction admet la production en justice d’une preuve illicite à la double condition qu’elle soit indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’employeur et que l’atteinte au respect de la vie personnelle du salarié soit strictement proportionnée au but poursuivi. Il s’agissait, en l’espèce, d’informations collectées par un système de badgeage. Ce système, situé à l’entrée de l’entreprise, avait été déclaré à la CNIL et présenté au CSE comme ayant pour seule finalité le contrôle des accès aux locaux et parkings, mais son utilisation pour contrôler l’activité et les horaires de travail dépassait la finalité prévue et était donc illicite. La cour d’appel avait écarté la preuve illicite des débats. La Cour de cassation casse cette décision au motif que les juges du fond auraient dû vérifier si la preuve litigieuse n’était pas indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’employeur (Cass. soc., 8 mars 2023, n° 21-20.798, FS-D N° Lexbase : A08949HL).

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