[Brèves] Bail à construction : modalités d’option pour la répartition du revenu foncier par voie de réclamation

Réf. : CE, 9°-10° ch. réunies, 22 novembre 2022, n° 453168, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A96418TA

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par Marie-Claire Sgarra

le 30 Décembre 2022

► Le Conseil d’État a jugé dans un arrêt du 22 novembre 2022 que l’option pour la répartition du revenu foncier sur quinze années du prix de revient des immeubles remis sans indemnités au bailleur à l’issue d’un bail à construction peut être faite par voie de réclamation.

Les faits :

dans le cadre d'un contrôle d’une SCI, l'administration fiscale a constaté que cette société, qui n'avait pas opté pour son assujettissement à l’IS, n'avait pas régulièrement souscrit la demande prévue par les dispositions du II de l'article 33 ter du CGI en vertu desquelles un bailleur peut demander que le revenu représenté par la valeur des biens qui lui sont remis, sans indemnité, à l'issue d'un bail à construction, soit réparti sur l'année ou l'exercice au cours duquel ces biens lui ont été attribués et les quatorze années ou exercices suivants ;
elle a, par suite, procédé à la réintégration de la charge exceptionnelle déclarée au titre de l'année 2012 correspondant à l'étalement du profit exceptionnel, réalisé cette même année, résultant de la remise, sans indemnité, d'immeubles à l'issue d'un bail à construction ;
le TA de Rouen a rejeté la demande de la société associée de la SCI, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’IS et de contribution sociale sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2012 à raison de cette rectification dans les résultats de la filiale. La société demande l'annulation de l'arrêt de la CAA de Douai en tant qu'elle a, après avoir prononcé la décharge de la majoration de 40 % pour manquement délibéré dont ont été assortis les suppléments d'impôts en litige, rejeté le surplus des conclusions de sa requête d'appel (CAA Douai, 1^er avril 2021, n° 19DA00110 N° Lexbase : A52604N7).

Précisions du Conseil d’État :

il résulte des dispositions du CGI et du Code de la construction et de l’habitation, que le prix de revient des immeubles remis sans indemnité au bailleur, par le preneur, à l'issue d'un contrat de bail à construction, s'analyse comme un revenu foncier susceptible, à la demande du bailleur, d'être réparti sur l'année ou l'exercice au cours duquel les immeubles ont été remis et sur les quatorze années ou exercices suivants, ou jusqu'à l'année ou l'exercice de cession de ces biens, lorsque celle-ci intervient avant la quatorzième année ou le quatorzième exercice ;
en l'absence de toute disposition légale ou réglementaire précisant les modalités de déclaration de cette option, il appartient au bailleur de mentionner expressément au moment de sa déclaration de revenus au titre de l'année d'imposition de la remise de l'immeuble, son intention de bénéficier de ce dispositif ;
le bénéfice de l'option peut également être sollicité par voie de réclamation dans les délais prévus par les articles R. 196-1 N° Lexbase : L4380IXI ou R. 196-3 N° Lexbase : L1594IND du Livre des procédures fiscales ; ce bénéfice ne saurait être subordonné à la condition qu'il ait déjà été effectivement procédé à la répartition du prix de revient des constructions conformément aux dispositions de l'article 33 ter du CGI N° Lexbase : L2054IG8, sauf dans l'hypothèse où l'une des années postérieures à la remise de l'immeuble serait prescrite.

Solution du CE.

En jugeant que la SCI ne pouvait être regardée comme ayant exercé l'option en faveur de l'étalement prévue par les dispositions de l'article 33 ter du CGI faute d'une mention expresse indiquant qu'elle entendait faire application de ce dispositif lors du dépôt de sa déclaration souscrite au titre de l'année 2012, la cour administrative d'appel de Douai n'a pas commis d'erreur de droit.

En revanche, en jugeant qu'aucune régularisation n'était possible au seul motif que la société s'était abstenue de toute répartition du prix de revient des constructions conformément aux dispositions de l'article 33 ter du CGI, alors qu'elle pouvait demander le bénéfice de l'option par voie de réclamation, la cour administrative d'appel de Douai a commis une erreur de droit.

L’arrêt de la CAA de Douai est annulé.

Précisions.

S’agissant de la possibilité, sauf disposition contraire, de solliciter, dans le délai de réclamation, le bénéfice d’un avantage fiscal soumis à déclaration, le CE a jugé dans une décision du 11 mai 2015, que « des dispositions qui prévoient que le bénéfice d'un avantage fiscal est demandé par voie déclarative n'ont, en principe, pas pour effet d'interdire au contribuable de régulariser sa situation dans le délai de réclamation prévu à l'article R. 196‐2 du Livre des procédures fiscales, sauf si la loi a prévu que l'absence de demande dans le délai de déclaration entraîne la déchéance du droit à cet avantage, ou lorsqu'elle offre au contribuable une option entre différentes modalités d'imposition » (CE, 9°-10° s.-sect. réunies., 11 mai 2015, n° 372924, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8895NHW).

Lire en ce sens, C. Louit, À propos du droit de réclamation..., Lexbase Fiscal, juin 2015, n° 618 N° Lexbase : N8125BUH.

La demande tendant au bénéfice du prélèvement forfaitaire libératoire peut être formée par le contribuable par voie de réclamation, jusqu'à l'expiration du délai prévu à l'article R. 196-1 du LPF, sans que puisse lui être opposée la circonstance qu'il a omis de mentionner la prestation de retraite servie en capital dans la déclaration de revenus au titre de l'année au cours de laquelle il l'a perçue (CE, 3°-8° ch. réunies, 14 juin 2017, n° 397052, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6886WHI).

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